SERVICE PUBLIC FEDERAL ECONOMIE, P.M.E., CLASSES MOYENNES ET ENERGIE

Conseil de la concurrence. - Décision n° 2008-C/C-57 du 31 octobre 2008 Affaire CONC-C/C-08/0023 TECTEO - BETV/ACM I. Procédure II. Description des entreprises 2.1. La partie notifiante (acquéreur) 2.2. Les autres parties à l'opération (sociétés cibles) III. But et description de la concentration 3.1. But de l'opération 3.2. Description de l'opération IV. Définition des marchés et analyse concurrentielle 4.1. Secteur économique 4.2. Marchés en cause 4.2.1. Définition des marchés, chaîne de valeur et chaîne technique dans le secteur de l'audiovisuel 4.2.2 Marchés de détail des services audiovisuels - Marchés en aval - Marchés A 4.2.2.1. Définition des marchés 4.2.2.2. Analyse concurrentielle des marchés de détail des services audiovisuels 1. Marché de détail de la télévision gratuite (Marché A1) 2.Marché de détail de la télévision payante (Marché A2) 4.2.3. Marchés de gros de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes - Marchés intermédiaires - Marchés B 4.2.3.1 Définition des marchés 4.2.3.2. Analyse concurrentielle des marchés au niveau intermédiaire B 1. Le marché de gros de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes de base (marché national) 2.Le marché de gros de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes premium (marché national) 4.2.4. Marchés de gros de l'acquisition des droits de diffusion des programmes audiovisuels - Marchés en amont - Marchés C 4.2.4.1. Définition des marchés 4.2.4.2. Analyse concurrentielle des marchés en amont C 1. Le marché de gros de l'acquisition de droits cinématographique (marché national) 2.Le marché de gros de l'acquisition de droits de diffusion des compétitions nationales de football impliquant des équipes étrangères (marché national) 4.2.5. Marché de l'accès aux infrastructures de diffusion audiovisuelle - Marché de la chaîne technique de diffusion - Marché D 4.2.5.1. Définition des marchés 4.2.5.2. Analyse concurrentielle au niveau de la chaîne technique de la diffusion audiovisuelle (marché D1) : le marché de l'accès aux infrastructures de diffusion audiovisuelle, la question de la segmentation de ce marché en fonction du mode de diffusion restant ouverte.

V. Observation générale concernant les engagements de la partie notifiante Dispositif Annexe

I. Procédure 1. Le 21 août 2008, TECTEO a déposé au greffe de l'Auditorat du Conseil de la concurrence une notification de la concentration enregistrée sous la référence CONC-C/C-08/0023.2. Le 25 septembre 2008, l'auditeur a déposé le rapport motivé et le dossier d'instruction au Conseil de la concurrence, conformément à l'article 55, § 3, de la loi sur la protection de la concurrence économique (LPCE).3. Par sa lettre du 3 septembre 2008, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (en abrégé CSA) a fait savoir au Conseil de la concurrence qu'il souhaiterait être entendu par la chambre du Conseil de la concurrence. Par sa décision du 2 octobre 2008, la chambre du Conseil de la concurrence a constaté que le CSA avait un intérêt à être entendu sur la base de l'article 57, § 2, alinéa 3, deuxième phrase, de la LPCE, qui dispose que, dans les secteurs économiques placés sous le contrôle ou la surveillance d'un organisme public ou une autre institution publique spécifique, ces organismes ou institutions sont à considérer comme justifiant d'un intérêt suffisant. 4. Par sa lettre du 23 septembre 2008, Telenet, société anonyme, a demandé à être entendue à l'audience et, s'il devait être répondu favorablement à cette demande, à pouvoir disposer d'un accès au dossier d'instruction, à tout le moins à une version non confidentielle du rapport motivé déposé par l'Auditorat. Par sa décision du 3 octobre 2008, le Conseil de la concurrence a décidé que Telenet avait un intérêt à être entendue et a rejeté la demande de Telenet d'avoir accès au dossier d'instruction et au rapport motivé de la première phase, au motif que le Conseil a considéré qu'il ne faisait aucun doute que Telenet était suffisamment au courant du fonctionnement des marchés concernés par l'opération notifiée et de son impact sur la concurrence sans avoir pu prendre connaissance de quelque partie que ce soit du rapport motivé ou de quelque pièce que ce soit du dossier d'instruction et que, dès lors, Telenet pouvait utilement faire connaître son point de vue pertinent sans avoir accès à aucun document appartenant à l'heure actuelle au dossier. 5. Par sa lettre du 18 septembre 2008, Belgacom, société anonyme de droit public, a demandé à être entendue à l'audience et, s'il devait être répondu favorablement à cette demande, à pouvoir disposer d'un accès aux informations non confidentielles du dossier et notamment du rapport déposé par l'Auditorat. Par sa décision du 3 octobre 2008, le Conseil de la concurrence a décidé que Belgacom avait un intérêt à être entendue et a rejeté la demande de Belgacom d'avoir accès au dossier d'instruction et au rapport motivé de la première phase au motif que le Conseil a considéré qu'il ne faisait aucun doute que Belgacom était suffisamment au courant du fonctionnement des marchés concernés par l'opération notifiée et de son impact sur la concurrence sans avoir pu prendre connaissance de quelque partie que ce soit du rapport motivé ou de quelque pièce que ce soit du dossier d'instruction et que, dès lors, Belgacom pouvait utilement faire connaître son point de vue de manière pertinente sans avoir accès à aucun document appartenant à l'heure actuelle au dossier. En outre, il est apparu au Conseil que les exemples de documents ou d'éléments d'information dont Belgacom souhaite prendre connaissance, cités par elle, illustrent d'ailleurs fort bien que le contenu du rapport ou du dossier n'est pas de nature à fournir de plus amples renseignements pertinents à Belgacom. 6. A l'audience de la présente chambre du Conseil du 10 octobre 2008 (ci-après, « l'audience »), ont comparu et ont été entendus la partie notifiante, BeTV, Telenet, Belgacom et leurs conseils, un représentant d'ACM, deux représentants du CSA et l'auditeur, accompagné d'un attaché du Service de la concurrence.7. Le 16 octobre 2008, TECTEO a présenté des engagements, dans le but d'obtenir une décision par laquelle la concentration est déclarée admissible, à l'issue de la première phase, conformément à l'article 58, § 2, alinéa 1er, 1°, de la LPCE.Le même jour, le conseil de TECTEO a demandé, par message électronique, une prorogation de quinze jours ouvrables du délai de décision de la première phase, soit jusqu'au 6 novembre 2008.

Par sa décision du 16 octobre 2008, le Conseil de la concurrence a donné acte à TECTEO des engagements qu'elle a présentés dans le but d'obtenir une décision d'admissibilité de l'opération sur le fondement de l'article 58, § 2, alinéa 1er, 1°, de la LPCE et a décidé de faire droit à la demande de TECTEO de proroger de quinze jours ouvrables le délai de la première phase du contrôle de concentration, jusqu'au 6 novembre 2008 y compris. 8. TECTEO a présenté deux engagements (le texte complet des engagements avec les définitions des termes utilisés et la procédure de suivi de ces engagements est annexé à la présente décision). Le premier engagement est libellé comme suit : « Engagement de ne pas conclure des exclusivités.

Pendant toute la durée visée au point 6 ci-dessous, TECTEO s'interdit de conclure des clauses d'exclusivité ou des clauses produisant des effets similaires avec tout éditeur de chaînes généralistes.

Si d'aventure, de telles clauses devaient exister dans les contrats actuellement en cours avec ces éditeurs, TECTEO s'engage à proposer leur abrogation aux éditeurs concernés.

Le présent engagement est sans préjudice d'éventuels partenariats temporaires avec des éditeurs dans le cadre d'événements spécifiques. » Le deuxième engagement est libellé comme suit : « Accès des éditeurs au câble.

Pendant toute la durée visée au point 6 ci-dessous, TECTEO s'engage également à ne pas refuser ou retirer de manière discriminatoire l'accès au câble d'un éditeur de services audiovisuels.

TECTEO répondra à toutes demandes d'accès des éditeurs de services audiovisuels, en leur proposant des conditions raisonnables et non discriminatoires TECTEO s'engage à dûment motiver chacune de ses réponses, conformément aux règles issues de la loi du 29 juillet 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/07/1991 pub. 18/12/2007 numac 2007001008 source service public federal interieur Loi relative à la motivation formelle des actes administratifs. - Traduction allemande fermer relative à la motivation formelle des actes administratifs.

Le présent engagement concerne tous les éditeurs de services audiovisuels.

Le présent engagement n'est toutefois applicable que pour autant que les éditeurs de services audiovisuels agissent en cette seule qualité.

TECTEO ne sera pas tenue d'accorder l'accès aux éditeurs intégrés en tant que distributeurs et opérateurs de réseau, comme c'est le cas de BELGACOM par exemple. » Le point 6 auquel se réfèrent les engagements concerne leur durée : « 6. Durée des engagements TECTEO s'engage à respecter l'intégralité des présents engagements jusqu'au 31 décembre 2011 ».

II. Description des entreprises 2.1. La partie notifiante (acquéreur) 9. TECTEO (anciennement ALE-TELEDIS) est une société coopérative intercommunale à responsabilité limitée sise à 4000 Liège, rue Louvrex 95 (numéro 0204.245.277).

Elle est active dans le secteur de l'électricité et dans le secteur des télécommunications où, via le câble de télédistribution, elle offre à la clientèle située sur son territoire la possibilité de souscrire à la télévision analogique et numérique, à l'Internet à haut débit, à la téléphonie fixe et à d'autres services destinés à une clientèle non résidentielle.

Depuis la constitution avec BRUTELE d'un groupement d'intérêt général en octobre 2006, TECTEO a pu renforcer, sous la marque VOO(r), ses activités de télécommunications et présenter une offre dite "triple play", qui consiste à fournir à un même client, via le câble coaxial, les services de télévision, internet et téléphonie fixe.

Dans le domaine des services audiovisuels, TECTEO est à la fois un opérateur de réseau et un distributeur de services de radiodiffusion.

En tant qu'opérateur de réseau, il exploite son réseau de télédistribution en Wallonie. En tant que distributeur de services audiovisuels, il met à la disposition de ses abonnés un bouquet de chaînes dites généralistes de télévision gratuite en mode analogique et numérique (voir infra, numéro 32).

En complément à l'offre de base en matière de télédistribution, les abonnés à TECTEO et à BRUTELE (opérateur de réseau présent en Wallonie et à Bruxelles) peuvent également avoir accès à divers services supplémentaires proposés directement par la société BeTV (voir ci-dessous, numéro 11).

TECTEO exerce en outre certaines activités de financement et de services (gestion des revenus de participations, gestion courante de la trésorerie et activités pour le compte de tiers...). 2.2. Les autres parties à l'opération (sociétés cibles) 10. Les autres parties à l'opération sont les sociétés BeTV et APPLICATIONS CABLE MULTIMEDIA (ci-après "ACM"). 11. BeTV est une société anonyme dont le siège social est établi à 1030 Bruxelles, chaussée de Louvain 656 (numéro 0435.115.967).

Elle est exclusivement active dans le secteur de l'audiovisuel sur les marchés de la télévision payante, en tant que distributeur de bouquets de chaînes thématiques et de chaînes premium en qualité numérique. A cette fin, BeTV acquiert des droits de diffusion sur des programmes audiovisuels (films, séries, événements sportifs) et sur des chaînes de télévision. BeTV est à ce titre éditeur. BeTV agrège ensuite ces contenus audiovisuels sous la forme de chaînes et de bouquets de chaînes et exerce donc une fonction d'assembleur de services audiovisuels (sur la définition des termes éditeur, assembleur et distributeur, voir infra numéros 27 à 29).

Contrairement aux autres distributeurs de services audiovisuels en Belgique, BeTV ne dispose pas de son propre réseau de transmission de signaux audiovisuels. Elle a donc recours aux services d'accès au réseau de télédistribution fournis par les câblo-opérateurs (sur la définition du terme opérateur, voir infra numéro 30). En ce qui concerne la distribution des services audio-visuels de BeTV sur l'infrastructure de TECTEO et de BRUTELE, il s'agit d'un modèle dit de détail (« retail model »; voir décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-11 du 25 mars 2008, « Verzoekschrift strekkende tot herziening van de voorwaarden van beslissing nr.2003-C/C-89 van 12 november 2003 inzake NV Telenet Bidco en NV Canal+ »); le modèle de détail signifie que la société BeTV détermine elle-même le contenu de ses offres et les prix, et gère elle-même l'acquisition de ses abonnés et les relations commerciales avec ceux-ci sur l'infrastructure de réseau de TECTEO et de BRUTELE. Le modèle alternatif par rapport au « retail model » est le modèle dit de gros (« wholesale model »); le modèle de gros signifie que l'éditeur de services audio-visuels, par exemple BeTV, fournirait les contenus audio-visuels à l'opérateur de l'infrastructure qui assurerait lui-même la fonction de distribution de ces contenus audio-visuels.

BeTV n'exerce pas d'activité de production audiovisuelle. Ses obligations réglementaires en matière de contribution à la production d'oeuvres audiovisuelles sont des obligations financières (voir version non-confidentielle de la notification, page 9). Ces obligations sont exécutées sous la forme de coproduction et/ou de préachat d'oeuvres audiovisuelles que par le biais de financement (voir avis du CSA pour l'exercice 2007 dans : http://www.csa.be/documents/show/806). 12. ACM est une société anonyme dont le siège social est établi à 4000 Liège, rue Louvrex 95 (numéro 0460.608.557).

Elle est active dans le secteur des télécommunications, plus particulièrement dans le segment de l'infrastructure de la chaîne de valeur du secteur audiovisuel, avec pour mission la gestion technique et commerciale de l'interconnexion des réseaux câblés de télédistribution par l'intermédiaire d'une infrastructure en fibre optique, un "backbone".

Son activité porte sur les opérations techniques nécessaires pour acheminer les signaux audiovisuels jusqu'aux réseaux respectifs des câblo-opérateurs. ACM n'est pas propriétaire d'une infrastructure concrète mais loue des capacités en fibres optiques à des tiers, grâce auxquelles elle a constitué son "backbone" reliant les têtes de réseau (« head ends ») des différents réseaux des câblo-opérateurs wallons.

ACM exerce l'essentiel de son activité, pour le compte d'éditeurs, par exemple actuellement CLT-UFA, de BeTV, BRUTELE, TECTEO et NewICo (NewICo est une société créée en 2007 et contrôlée par TECTEO, qui a repris les activités liées au câble de 8 intercommunales situées en Wallonie; voir décisions du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008 et n° 2008-C/C-16 du 25 avril 2008 affaire TECTEO/BRUTELE - Câble wallon).

III. But et description de la concentration 3.1. But de l'opération 13. Selon la partie notifiante, l'opération de concentration poursuit tout d'abord un objectif de rationalisation du modèle économique de la télédistribution dans la mesure où BeTV est le seul distributeur de services audiovisuels à ne pas disposer de son propre réseau de diffusion et où TECTEO est presque le seul distributeur de services audiovisuels à ne pas disposer en propre d'une offre de services de télévision à péage.Ainsi, l'opération comblerait un différentiel d'intégration entre TECTEO et BeTV d'une part, et leurs principaux concurrents verticalement intégrés sur les marchés concernés d'autre part. 3.2. Description de l'opération 14. L'opération a été notifiée sous forme d'un projet d'accord. Conformément à l'article 9 de la LPCE, la partie notifiante a déclaré explicitement qu'elle avait l'intention de conclure des accords qui ne différaient pas de façon significative du projet notifié en ce qui concerne tous les points pertinents du droit de la concurrence, en particulier l'acquisition du contrôle exclusif d'ACM et de BeTV (version non-confidentielle de la notification, page 11). 15. L'opération de concentration consiste en l'acquisition par TECTEO du contrôle exclusif des sociétés ACM et BeTV, par voie de cessions et d'échanges successifs de titres.16. L'opération envisagée peut se diviser en deux grandes étapes : - Tout d'abord, TECTEO compte acquérir un contrôle exclusif sur ACM qui détient déjà [CONFIDENTIEL] du capital de BeTV; - Ensuite, TECTEO entend acquérir les parts de DEFICOM et de SOCOFE en BeTV. A l'issue de l'opération envisagée, la structure de l'actionnariat d'ACM et de BeTV devrait se répartir de la manière suivante : - ACM : TECTEO à hauteur de [CONFIDENTIEL], Brutélé à hauteur de [CONFIDENTIEL]. - BeTV : TECTEO/ACM à hauteur de [CONFIDENTIEL].

La concentration 17. L'opération de concentration consiste en l'acquisition par TECTEO du contrôle exclusif des sociétés ACM et BeTV.Il s'agit d'une acquisition au sens de l'article 6 § 1er, 2°, de la LPCE. Seuils 18. Le chiffre d'affaires de TECTEO en Belgique s'élève pour l'année 2007 à 168.087.428 euro, celui d'ACM à 4.735.430 euros et celui de BeTV à 53.802.622 euros. Les entreprises concernées totalisent ensemble en Belgique plus de 100 millions euro et au moins deux d'entre elles réalisent, chacune en Belgique, un chiffre d'affaires individuel d'au moins 40 millions euros.

Conclusion 19. L'opération notifiée constitue une concentration au sens légal et tombe dans le champ d'application de la loi. IV. Définition des marchés et analyse concurrentielle 4.1. Secteur économique 20. Selon les parties, l'opération envisagée concerne exclusivement le secteur audio-visuel. TECTEO est active dans trois domaines : - les services de radiodiffusion (l'audiovisuel); - les services de téléphonie; - les services de fourniture d'accès Internet à haut débit.

BeTV est active exclusivement dans le secteur audio-visuel.

L'activité d'ACM se concentre sur l'interconnexion entre les réseaux des câblo-opérateurs wallons.

En conclusion, le secteur économique concerné est le secteur des activités audiovisuelles (services de radiodiffusion). Le Code NACE est 92.20. 4.2. Marchés en cause 4.2.1. Définition des marchés, chaîne de valeur et chaîne technique dans le secteur de l'audiovisuel Introduction 21. La distinction entre les marchés des services audio-visuels d'une part, et les autres marchés de communication électronique d'autre part, a été décrite par la Cour constitutionnelle dans son arrêt du 14 juillet 2004.Cet arrêt a décidé que "la radiodiffusion, qui comprend la télévision, peut être distinguée des autres formes de télécommunications en ce qu'un programme de radiodiffusion diffuse des informations publiques, est destiné, du point de vue de celui qui les diffuse, à l'ensemble du public ou à une partie de celui-ci et n'a pas de caractère confidentiel" (Arrêt de la Cour constitutionnelle - anciennement "Cour d'arbitrage" - du 14 juillet 2004, 2004-132, Revue du droit des technologies de l'information, 2005, n° 21, p. 51, point B.10.1) 22. Au sein du secteur des communications électroniques, il y a « au moins deux principaux types de marchés pertinents à considérer : les marchés de services et produits fournis aux utilisateurs finals (marchés de détail), et les marchés de l'accès pour les opérateurs aux installations nécessaires à la fourniture de ces services et produits aux utilisateurs finals (marchés de gros).A l'intérieur de ces marchés on peut distinguer d'autres marchés en fonction des caractéristiques de la demande et de l'offre" (considérant (6) de la Recommandation de la Commission du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, JO L 114/45, ci-après dénommée « la Recommandation de 2003 »).

Cette distinction entre différents marchés pertinents est opportune dans la présente affaire en raison des différentes fonctionnalités exercées dans la chaîne de valeur du secteur de l'audiovisuel par les parties à l'opération.

Le considérant (7) de la Recommandation de 2003 et le considérant (4) de la nouvelle Recommandation de la Commission du 17 décembre 2007 (Recommandation de la Commission du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, JO L 344/65, ci-après dénommée « la Recommandation de 2007 ») précisent en outre que la définition des marchés de détail est un préalable nécessaire à celle des marchés de gros.

Point de vue de la partie notifiante 23. Se basant notamment sur l'avis du Conseil français de la concurrence dans l'affaire TPS-CanalSatellite (Avis n° 06-A-13 du 13 juillet 2006 du Conseil de la concurrence français relatif à l'acquisition des sociétés TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus), la partie notifiante identifie trois niveaux dans la chaîne de valeur du secteur audiovisuel : amont, intermédiaire, aval (version non-confidentielle de la notification, pages 30 et 31) : - Le niveau amont de la chaîne de valeur est l'activité de production audiovisuelle, c'est-à-dire la réalisation de films et de programmes pour la télévision, ainsi que la gestion des droits relatifs à la diffusion;le producteur est propriétaire des droits de l'exploitation de l'oeuvre (film, série, clip musical, reportage, documentaire, émission de plateau, événement sportif...). - Le niveau intermédiaire de la chaîne de valeur met en relation les éditeurs de chaînes de télévision et les distributeurs de services audiovisuels. La partie notifiante définit l'activité d'édition de la manière suivante : « L'activité d'édition consiste d'abord à définir la thématique et la ligne éditoriale d'une ou de plusieurs chaînes (chaîne généraliste, thématique, multi thématiques, chaîne cinéma, chaîne sport etc.). Sur cette base, soit l'éditeur produit en interne ses propres programmes, soit il acquiert les droits de diffusion sur les programmes qui vont constituer le contenu de la chaîne (films, séries, évènements sportifs, etc.) auprès de tiers (producteurs, clubs de football et autres titulaires de droits). Une fois la chaîne constituée, l'éditeur commercialise les droits de diffusion de cette chaîne aux différents distributeurs » (version non-confidentielle de la notification, page 30). - Le niveau aval est basé sur la distribution : « En aval, la distribution a pour objectif de constituer une offre audiovisuelle, sous forme de bouquets de chaînes gratuites ou payantes accessibles par abonnement ou à la carte... Une fois cette offre audiovisuelle constituée, le distributeur doit ensuite en assurer la promotion, par la publicité ou le marketing direct, ainsi que sa commercialisation et la gestion de la relation commerciale avec l'abonné. Il vend ou loue à l'abonné un terminal assurant le décodage et le décryptage des offres, ainsi qu'un éventuel matériel de réception » (version non-confidentielle de la notification, page 31). 24. La partie notifiante complète sa description du secteur de l'audiovisuel en décrivant brièvement la chaîne technique, c'est-à-dire la description technique des infrastructures assurant la transmission et la diffusion des contenus audiovisuels (version non-confidentielle de la notification, page 31). Point de vue de l'auditeur 25. L'auditeur adhère à cette description de la chaîne de valeur et de la chaîne technique (rapport de l'auditeur, numéros 22 à 29). Point de vue du Conseil 26. Le Conseil est également d'accord de se baser sur la chaîne de valeur et la chaîne technique du secteur de l'audiovisuel en vue de délimiter les marchés en cause.Cette approche, avec la subdivision de la chaîne de valeur en stades amont, intermédiaire et aval, est étayée par la jurisprudence européenne et est compatible avec une analyse économique de la chaîne de valeur (voir par exemple Arthur Anderson, « Outlook of development of the Market for European audiovisual content and of the regulatory framework concerning production and distribution of the content », page 60, http://ec.europa.eu/comm/avpolicy/docs/library/studies/finalised/tvoutlook _finalreport.pdf). 27. Au niveau amont, les marchés en amont de gros sont des marchés où : - Les offreurs sont les producteurs-fournisseurs de contenus, c'est-à-dire les producteurs-propriétaires des droits d'exploitation des oeuvres; - Les demandeurs sont les éditeurs de services audiovisuels qui acquièrent des droits de diffusion des programmes audiovisuels. Dans le Décret du 27 février 2003 de la Communauté française de Belgique sur la Radiodiffusion (ci-après, « le décret », Moniteur belge du 17 avril 2003, p. 19637 à 19685), l'éditeur de service audiovisuel est défini comme « la personne morale qui assume la responsabilité éditoriale d'un ou de plusieurs services de radiodiffusion en vue de les diffuser ou de les faire diffuser » (article 1er, 13° du décret). 28. Au niveau intermédiaire, les marchés intermédiaires de gros sont des marchés où : - Les offreurs sont les éditeurs de services audiovisuels. - Les demandeurs sont les distributeurs. Le distributeur de services de radiodiffusion est défini comme : « Toute personne morale qui met à disposition du public un ou des services de radiodiffusion de quelque manière que ce soit et notamment par voie hertzienne terrestre, par satellite, ou par le biais d'un réseau de télédistribution. - L'offre de services peut comprendre des services édités par la personne elle-même et des services édités par des tiers avec lesquels elle établit des relations contractuelles. Est également considérée comme distributeur de services, toute personne morale qui constitue une offre de services en établissant des relations contractuelles avec d'autres distributeurs » (article 1er, 12° du décret).

Ces marchés intermédiaires peuvent cependant être plus complexes, dans la mesure où beaucoup de contenus audiovisuels ne s'achètent pas à la pièce mais après une opération de regroupement, de sélection et d'organisation des contenus : il s'agit de la fonction des assembleurs de catalogues et/ou de services; la fonction de ces intermédiaires assembleurs (un exemple est Canal+ en France) consiste à mettre à disposition des clients finaux téléspectateurs un ou des bouquets de chaînes de télévision. On considère que cette fonction d'assembleur est en aval de la fonction d'éditeur et rentre dans la fonctionnalité « distributeur » (Projet retiré du CSA relative au marché de gros de la livraison audiovisuelle en ligne par câble coaxial de couverture locale, ci-après « Projet retiré de décision du CSA », p. 6, dans : http://www.csa.be/system/document_consultation/nom/27/CAC_20070117_marche18_cablos_public.pdf).

Cette question théorique est cependant sans incidence dans la présente affaire parce que BeTV est considéré, en tout état de cause, comme un éditeur et un distributeur au sens du décret (voir infra, numéro 33). 29. Au niveau aval, les marchés de détail sont les marchés où : - La demande sur un marché de détail est formée par les acheteurs-consommateurs de programmes de télévision. - L'offre est formée par les distributeurs (programmes et/ou chaînes de télévision, principalement sous forme de bouquets) qui fournissent les contenus télévisuels à ces utilisateurs finals. Les offreurs fournissent les contenus sonores ou télévisuels via différentes plates-formes, c'est-à-dire via différents modes de livraison ou de diffusion (Projet retiré de la décision du CSA relative au marché de gros de la livraison audiovisuelle en ligne par câble coaxial de couverture locale, ci-après Projet retiré de la décision du CSA, pages 21, 41 et 42; décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, numéro 68) : - les plates-formes filaires (avec fil) : d'une part, le câble coaxial, qui permet une réception tant en mode analogique qu'en mode numérique, et d'autre part l'xDSL sur paire de cuivre (plate-forme bifilaire), qui permet une réception en mode numérique; - les plates-formes sans fil (« éther ») : d'une part, le satellite, qui permet une réception en mode numérique, et d'autre part, le hertzien terrestre. Le hertzien terrestre comprend lui-même plusieurs voies : le hertzien terrestre analogique fixe (qui pour la réception des services télévisuels nécessite une antenne extérieure fixe) et le hertzien terrestre numérique (dans le cas de services télévisuels, on parle de télévision numérique terrestre, en abrégé la TNT). 30. Le Conseil de la concurrence se représente la « chaîne technique de l'audiovisuel » comme le marché de gros de l'accès aux installations (infrastructures de réseau) servant à la livraison des services de contenus audiovisuels aux utilisateurs finals (Décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, numéro 66). Sur ce marché de gros, l'offre est constituée par les opérateurs de réseaux de radiodiffusion. L'opérateur de réseau de radiodiffusion avec et sans fil est : « Toute personne morale qui assure les opérations techniques d'un réseau de radiodiffusion nécessaires à la transmission et la diffusion auprès du public de services de radiodiffusion » (article 1er, 22° du décret). Les réseaux de radiodiffusion sont « Les systèmes de transmission et, le cas échéant, les équipements de commutation ou de routage et les autres ressources, qui permettent l'acheminement de signaux porteurs de services de radiodiffusion par câble, voie hertzienne, par moyen optique ou par d'autres moyens électromagnétiques (article 1er, 35° du décret).

Cependant, du côté de l'offre de ce marché de gros, on fait la distinction entre un pur opérateur et un opérateur intégré avec la fonction de distributeur (Projet retiré du CSA, page 10).

Sur ce marché de gros, la demande est constituée par les fournisseurs de contenu audiovisuel, c'est-à-dire les éditeurs et/ou les distributeurs de services audiovisuels, qui désirent accéder aux réseaux ou plates-formes en vue de faire diffuser leurs contenus aux consommateurs finals (Projet retiré du CSA, pages 11 et 54. Décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, numéro 165).

C'est par ailleurs par référence à ce marché de gros de l'accès aux infrastructures de réseau servant à la livraison des services de contenus audiovisuels aux utilisateurs finals que peut être défini le marché 18 de la Recommandation de la Commission de 2003 (Projet retiré du CSA, pages 7 à 11 et 28). Les remèdes éventuels sur le marché 18 décidés par les autorités de régulation sont donc imposés à un opérateur de réseaux en cas de puissance sur le marché de cet opérateur et ces remèdes sont donc imposés au bénéfice des fournisseurs de contenus audiovisuels, éditeurs et/ou distributeurs.

Il en va de même des engagements d'accès au réseau (à la plate-forme) d'un opérateur (voir supra, numéro 8 et infra, numéro 127). 31. Le marché 18 de la Recommandation de la Commission de 2003 ne vise pas les réseaux de contribution.Les réseaux de contribution assurent le transport des signaux des éditeurs, non pas jusqu'à la transmission vers le client final, mais vers des points intermédiaires tels les têtes de réseau. Sur ces réseaux de contribution, le transport des signaux peut se faire au moyen de différentes plates-formes (câble, satellite, lignes louées, signaux hertziens...), quel que soit le mode de diffusion vers le client final (projet retiré du CSA, page 11).

Activité des parties 32. Dans le secteur de l'audiovisuel, TECTEO est actif en tant qu'opérateur/distributeur intégré.En tant qu'opérateur de réseau, TECTEO exploite son réseau de télédistribution par câble coaxial sur une grande partie du territoire wallon. En sa qualité de distributeur, TECTEO offre à sa clientèle des services audiovisuels dits gratuits sous la forme d'un bouquet de chaînes « de base »; par offre de base, on entend l'offre de chaînes à contenu « standard », par opposition à contenu « premium » (voir décision n° 2008-C/C-16 du 25 avril 2008, dispositif, page 17). TECTEO n'est pas présente sur le marché de la télévision payante.

En tant qu'opérateur, TECTEO est offreur sur le marché de gros de l'accès aux infrastructures de réseau servant à la livraison des services de contenus audiovisuels aux utilisateurs finals. En tant que distributeur, TECTEO est demandeur sur les marchés intermédiaires de gros de l'acquisition du droit de diffuser les chaînes de télévision (voir supra, numéros 28 et 30; décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, numéro 164).33. BeTV exerce des activités à la fois d'éditeur, d'assembleur de contenus et de distributeur de services audiovisuels payants (offre "premium").BeTV est active sur le marché de la télévision payante, où elle commercialise un bouquet "à péage", composé de chaînes à forte attractivité ("Be Premium"), d'un certain nombre de chaînes thématiques complémentaires ou optionnelles (sport, information, musique, etc.) et de services de Pay Per View (PPV). BeTV n'a pas d'activité en matière de Video On Demand (VOLD; voir dossier d'instruction, version non-confidentielle de la réponse de TECTEO à la demande de renseignements du Service du 29 août 2008, doc. 37 031).

Le PPV et la VOD sont des services audiovisuels dits non-linéaires. La "VoD" est un terme général qui désigne un service de paiement à l'acte, ce service consistant à mettre un programme à la disposition du téléspectateur, lequel peut le visionner au moment de son choix. Le "PPV" est également un service audiovisuel non linéaire de paiement à l'acte; le "PPV" se distingue de la "VoD" en ce que le "PPV" consiste à diffuser un programme à une heure donnée.

BeTV est exclusivement présente sur le marché de la télévision payante puisqu'il apparaît de l'instruction et des réponses de la partie notifiante et de BeTV lors de l'audience du 10 octobre 2008 qu'il n'y a pas de recouvrement horizontal entre l'offre « premium » de BeTV et l'offre « de base » de TECTEO (voir par exemple dossier d'instruction, version non-confidentielle de la réponse de TECTEO à la demande de renseignements de la Direction Générale de la Concurrence du 29 août 2008, doc. 37 033). Depuis sa création et jusqu'à aujourd'hui, BeTV a toujours été diffusée sur la plate-forme câblée; BeTV est également distribuée actuellement sur le réseau de diffusion par émetteur terrestre hertzien.

En tant qu'éditeur, BeTV est présente du côté de la demande sur les marchés en amont de gros (voir supra, numéro 27). Sur les marchés intermédiaires de gros de l'acquisition du droit de diffuser les chaînes de télévision (supra, numéro 28), la position de BeTV est difficile à caractériser : BeTV est présente du côté de l'offre en tant qu'éditeur et assembleur; mais en tant qu'éditeur et assembleur se distribuant lui-même, BeTV est surtout présente du côté de la demande sur ces marchés intermédiaires de gros. Sur le marché de gros de l'accès aux infrastructures de réseau servant à la livraison des services de contenus audiovisuels aux utilisateurs finals (voir supra numéro 30), BeTV est présente du côté de la demande.

Etant donné que BeTV est éditeur au sens de l'article 1, 13° du décret, et distributeur, au sens de l'article 1er, 12°, du décret, d'une part, et que TECTEO est également distributeur, et opérateur au sens de l'article 1er, 22°, du décret, l'entité issue de la prise de contrôle de BeTV par TECTEO sera donc présente dans tous les segments de la chaîne de valeur, c'est-à-dire au niveau des trois métiers (éditeur, distributeur, opérateur) définis par le décret. La concentration réalise donc une intégration verticale de toute la chaîne de valeur. 34. ACM fournit quant à elle, via son "backbone" virtuel, une partie des prestations techniques accessoires au transport des signaux audiovisuels, pour le compte de TECTEO, NewICo, BRUTELE et BeTV (transmission de programmes de télévision numériques), [CONFIDENTIEL] et [CONFIDENTIEL] (transmission de programmes de télévision analogiques) ainsi que de [CONFIDENTIEL] (location de capacités en fibres "noires").Les deux tiers de l'activité d'ACM sont réalisées au bénéfice de TECTEO, BeTV, BRUTELE et NewICo. ACM est un opérateur de réseau de contribution (voir supra, numéro 31). A ce titre, ACM n'est pas considéré comme un opérateur de réseau au sens de l'article 1, 22° du décret, mais comme un fournisseur de "fibres noires" qui permet aussi à d'autres acteurs de marché de s'interconnecter à son réseau de fibres optiques, ce qu'on peut appeler le marché de l'interconnexion (voir réponse adressée par la CSA à la demande d'instruction de la direction générale de la concurrence, dossier d'instruction, doc 73267 et 73269). Il n'y a donc pas de chevauchement horizontal entre les activités d'ACM et les activités de TECTEO dans sa fonctionnalité d'opérateur de réseau. On pourrait tout au plus considérer que le marché de l'interconnexion est un marché voisin étroitement lié (ou connexe) au marché de produits sur lequel TECTEO a ses activités dans sa fonctionnalité d'opérateur de réseau; dans ce cas, le marché de l'interconnexion serait tout au plus susceptible de connaître un impact significatif (ces notions de « marché voisin étroitement lié » et de « marchés sur lesquels l'opération notifiée pourrait avoir un impact significatif » sont utilisés par référence au texte de la section 6, titre IV point 6.3 c) dans le « formulaire CONC C/C relatif à la notification d'une concentration conformément à l'article 9 de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006 », annexe de l'arrêté royal du 31 octobre 2006 relatif à la notification des concentrations d'entreprises visée à l'article 9 de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006, ci-après « formulaire CONC C/C »).

Si cependant ACM ne poursuivait pas son activité consistant à louer des fibres et à donner accès aux tiers à son réseau de fibres optiques, devenant ainsi le « backbone » exclusif du réseau de TECTEO et faisant partie intégrante de ce réseau de TECTEO, ACM ne permettrait plus à des éditeurs tiers et à des opérateurs alternatifs de s'interconnecter à son réseau de fibres optiques. Le CSA considère que, dans ce cas, le marché de l'interconnexion serait affecté par la concentration (dossier d'instruction, doc 73267) (Cette notion de « marché affecté » est utilisée par référence au texte de la section 6, titre III du formulaire CONC C/C).

Le Conseil a constaté lors de l'audience qu'il existe des substituts au « backbone » d'ACM : le réseau de Belgacom (équipé en Wallonie d'un pylône de hauteur suffisante pour acheminer les signaux), le satellite, les réseaux de fibres optiques d'Elia, Fluxys et spécialement d'Electrabel, dont le réseau est bien adapté. Des éditeurs ont au demeurant pu substituer un réseau de contribution à un autre, par exemple, [CONFIDENTIEL] sont passés d'ACM au satellite, tandis que [CONFIDENTIEL] a fait le chemin inverse (voir aussi le dossier d'instruction, doc. 37017).

Le Conseil considère dès lors que l'intégration d'ACM dans le cadre de la présente concentration ne soulève pas de problème concurrentiel et que l'analyse concurrentielle de ce marché de l'interconnexion n'est pas requise pour la présente décision. 35. Sur la base de la distinction entre marchés de détail et marchés de gros (voir supra, numéro 22), de la description de la chaîne de valeur et de la chaîne technique et de la description de l'activité des parties, sept marchés en cause susceptibles d'être affectés par l'opération notifiée ou sur lesquels l'opération notifiée pourrait avoir un impact significatif, sont définis par la partie notifiante et par l'auditeur (version non-confidentielle de la notification, pages 35 et suivantes;rapport de l'auditeur, numéros 34 et suivants) : A. Stade aval : Marchés de détail des services audiovisuels : A.1. Marché de détail de la télévision dite gratuite (bouquets de base) A.2. Marché de détail de la télévision dite « payante » : bouquets « premium », Video On Demand (VoD) et Pay Per View (PPV).

B. Stade intermédiaire : marchés intermédiaires de gros de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes : B1. Marché de gros de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes de base.

B2. Marché de gros de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes premium.

C. Stade amont : marchés amont de gros de l'acquisition des droits de diffusion de programmes audiovisuels : C1. Marché de gros de l'acquisition de droits cinématographiques.

C2. Marché de gros de l'acquisition de droits de diffusion des compétitions nationales de football impliquant des équipes étrangères.

D. Au niveau technique de l'Infrastructure (« Networks ») : D1. Marché de l'accès aux infrastructures de diffusion audiovisuelle (marché de la chaîne technique). 36. Selon la partie notifiante, au niveau des marchés de détail (A1 et A2), TECTEO et BeTV ne sont pas actives sur les mêmes marchés, bien que ces marchés (télévision gratuite, télévision payante) soient connexes vu les importants rapports de complémentarité entre les bouquets de « base » et « premium »;TECTEO et BeTV considèrent qu'il n'existe pas de relations horizontales ou verticales entres elles (rapport de l'auditeur, numéro 148).

Au niveau des marchés de gros, les parties retiennent comme seul marché affecté (verticalement) le marché de l'accès aux infrastructures de réseau de diffusion audiovisuelle (D1). Les marchés relatifs à l'achat de droits de diffusion de programme (C1, C2) sont écartés de même que les marchés de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes (B1, B2) (rapport de l'auditeur, numéro 147).

L'Auditorat et la Direction générale de la concurrence ne peuvent suivre le raisonnement des parties sur ces différents points et considèrent que tous les marchés sur lesquels BeTV est présente et où il disposerait de 25% ou plus sont des marchés affectés verticalement dès lors que ces marchés se situent dans la chaîne de valeur du secteur en question (rapport de l'auditeur, numéro 149). L'auditeur rappelle que cette approche au niveau des liens verticaux est par ailleurs celle retenue dans la décision du Conseil dans l'affaire Telenet/Canal+ de 2003 (Décision du 12 novembre 2003, 2003-C/C-89, paragraphe 4.1, in fine).

L'auditeur estime dès lors que les sept marchés cités ci-dessus peuvent être considérés comme affectés verticalement (rapport de l'auditeur, numéro 150).

Le Conseil de la concurrence adhère à cette délimitation en sept marchés en cause, le marché de l'interconnexion sur lequel seul ACM est actif n'étant pas pris en considération (voir supra, numéro 34).

Le Conseil constate aussi qu'il n'y a pas de relations horizontales entre les parties, mais qu'il y a d'importantes relations verticales (voir supra, numéro 33, in fine). Le Conseil adhère dès lors à la vue de l'auditeur selon laquelle les sept marchés cités ci-dessus sont susceptibles d'être considérés comme affectés verticalement, au sens visé par le texte de la section 6, titre III b) du formulaire CONC C/C, à savoir si l'analyse concurrentielle de ces marchés fait apparaître que « une ou plusieurs parties à la concentration exerce des activités sur un marché de produit situé en amont ou en aval par rapport à un marché de produits sur lequel une autre partie exerce son activité, lorsque la part de marché de l'une ou de l'ensemble de ces parties est de 25 % ou plus, qu'il y ait ou non une relation de fournisseur à client entre les parties à la concentration ».

Lors de l'analyse concurrentielle de ces sept marchés en cause, le Conseil examine aussi si certains de ces marchés sont connexes (ou voisins étroitement liés, plutôt que d'être en relation verticale); dans ce cas, ces marchés pourraient être considérés comme des marchés sur lesquels l'opération notifiée pourrait avoir un impact significatif (voir infra numéros 61 et 66). 4.2.2 Marchés de détail des services audiovisuels - Marchés en aval - Marchés A 4.2.2.1. Définition des marchés 37. Le marché de détail des services audiovisuels se définit comme le marché de la fourniture de programmes et/ou de chaînes de télévision, principalement sous forme de bouquets, au consommateur final, c'est-à-dire au téléspectateur (décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, numéro 67). Marché de produits 38. La définition des marchés de détail peut être dépendante de la technologie (mode analogique/mode numérique), du contenu (standard ou base/Premium) et du mode de diffusion : câble/xDSL/satellite/voie terrestre... (décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, numéro 70).

Distinction mode analogique/mode numérique 39. Les parties, la Commission dans sa Recommandation de 2003, le CSA ou la jurisprudence du Conseil de la concurrence concluent que le mode analogique ou numérique de diffusion de contenus audiovisuels est indifférent (décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, numéros 76 à 78). Distinction entre la télévision gratuite (bouquets de base/standard) et la télévision payante (bouquets "premium") 40. La Commission européenne et la jurisprudence du Conseil de la concurrence considèrent de façon constante la télévision payante ("payTV") et la télévision gratuite ("free to air" ou encore "free access TV") comme des marchés distincts (voir par exemple décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, numéro 101).41. Les parties à l'opération estiment que la notion de services "premium" recouvre, au niveau des marchés de détail, l'ensemble des services de télévision payante par opposition aux services de télévision gratuite (services de base).Cette notion recouvre donc l'ensemble des bouquets de chaînes "premium" au sens strict, mais aussi les bouquets payants de chaînes thématiques et les services additionnels que sont la VoD et le PPV. 42. Il se pourrait qu'en raison de leurs caractéristiques, les services non linéaires doivent être distingués des services linéaires sur les marchés de détail.Une segmentation supplémentaire pourrait encore éventuellement être envisagée entre les services de VoD et les services de PPV. 43. L'auditeur peut se ranger à la position de la partie notifiante lorsque cette dernière considère que de telles segmentations ne sont pas nécessaires en l'espèce, en raison de la quasi absence des parties sur le segment non linéaire.En effet, TECTEO ne fournit aucun service de VoD et BeTV n'est que marginalement active dans les services de PPV. 44. Les différents intervenants interrogés par la Direction générale de la concurrence sur les définitions de marchés n'ont pas non plus contesté cette approche globale de la télévision payante défendue par les parties à l'opération.45. Lors de l'audience, le CSA a aussi défendu la position que le linéaire et le non-linéaire appartiennent au même marché : tant les offreurs de pay TV que les offreurs de VoD/PPV doivent être éditeurs, mais avec certes des obligations moins lourdes pour les offreurs de non-linéaire, par exemple en matière de must carry;la location de DVD appartiendrait à un autre marché. 46. Pour le Conseil de la concurrence, cette question de savoir si le linéaire et le non-linéaire appartiennent ou non au même marché de détail peut être laissée ouverte en raison de la faible activité des parties à la concentration dans le non-linéaire.On peut donc aussi laisser ouverte la question de savoir si le non linéaire est un marché de détail distinct qui engloberait aussi la location de DVD, ou si la location de DVD est plutôt un substitut à la fréquentation de salles de cinéma.

Segmentation en fonction du mode de diffusion 47. L'auditeur rappelle d'abord que, selon la jurisprudence récente du Conseil de la concurrence (décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, numéro 84), il n'est pas nécessaire de se prononcer sur le point de savoir si les nouveaux services par voie hertzienne numérique (télévision terrestre fixe/portable et télévision hertzienne terrestre mobile) font partie d'un marché global composé de l'ensemble des plates-formes de diffusions ou constituent un marché pertinent distinct (voir rapport de l'auditeur, numéro 51).48. La partie notifiante estime qu'il n'y a pas lieu non plus de distinguer les services audiovisuels selon leur mode (ou plate-forme) de diffusion (ADSL, câble et satellite).Elle se réfère à la pratique décisionnelle de la Commission. La partie notifiante convient toutefois de réserver une exception pour la plate-forme de diffusion à destination de téléphones mobiles, et ce en raison notamment du caractère émergent de ce mode de diffusion et de la spécificité du mode de consommation auquel il correspond (visionnage de courte durée, contenus limités etc. (version non-confidentielle de la notification, pages 38 et 39). 49. L'auditeur partage cet avis en raison notamment des arguments suivants : - La couverture géographique des offres de services audiovisuels est relativement homogène sur les différentes plateformes (99 % pour les câblo-opérateurs).La plateforme ADSL de BELGACOM recouvre la quasi-totalité du territoire belge (entre 70 à 90 %). Il en va de même de l'offre satellitaire de la société AIRFIELD MEDIA (qui propose aux consommateurs TéléSAT et TV VLAANDEREN). - Le prix d'abonnement est aussi relativement homogène, quelle que soit la plate-forme envisagée. - Le contenu des offres de programmes est très similaire entre les sociétés du câble et Belgacom TV. - Les coûts d'installation ou de location d'équipement nécessaires à la réception de services audiovisuels sont globalement similaires, quelque soit le mode de distribution envisagé. Cette substituabilité est encore accentuée par le fait que les coûts de migration d'une plate-forme à une autre font constamment l'objet de campagnes promotionnelles dirigées vers les consommateurs. - Un autre argument est le constat - partagé par le CSA - que la plate-forme du câble coaxial exerce une pression concurrentielle importante sur la plate-forme xDSL sur paire de cuivre, empêchant Belgacom d'augmenter ses prix. Cette contrainte issue de la pression concurrentielle reconnue en provenance du câble coaxial, n'est autre que la preuve que câble coaxial et xDSL font partie du même marché. En effet, il est difficilement concevable que deux opérateurs puissent exercer un tel effet de discipline l'un sur l'autre sans que leurs produits soient substituables.

Le fait que la progression des abonnés à Belgacom TV a depuis 2007 comme conséquence que le nombre d'abonnés des sociétés de câblo-distribution est pour la première fois en baisse, illustre que, du point de vue de la demande, les offres des différents opérateurs sont considérées comme substituables. 50. L'auditeur propose également de laisser ouverte la définition exacte du marché de produits dans la présente affaire, cette concentration ne soulevant pas de problèmes de concurrence quelle que soit la définition de marché qui est retenue. 51. Dans sa décision du 31 janvier 2008, le Conseil estimait toutefois : « ...il ne peut pas être exclu qu'il n'existe pas encore une substituabilité entre les plateformes du câble coaxial et xDSL du point de vue du consommateur » (décision du Conseil de la concurrence du 31 janvier 2008, numéro 97). Le Conseil se référait notamment à la position du CSA dans son projet de décision retiré (Projet de décision retiré, page 69).

Le Conseil remarquait que, dans ce Projet retiré de décision, le CSA fait la distinction entre d'une part, la délimitation du marché pertinent et d'autre part, l'évaluation de la question de savoir si un marché pertinent identifié est susceptible d'une réglementation ex ante et ensuite, si une entreprise sur ce marché est dominante; le CSA précise que, dans son analyse, « la notion de concurrence potentielle n'intervient pas lors de la définition des frontières du marché. A ce stade, seules la substituabilité de la demande et la substituabilité de l'offre (avec laquelle la concurrence potentielle ne doit pas être confondue car elle vise un horizon temporel plus long) comptent : Communication de la Commission sur la définition des marchés, para 25, JO, 1997, C 372, p. 3 » (voir Projet retiré de décision du CSA, précité, page 18, note en bas de page 46). Le CSA déduisait de son analyse de substituabilité tant du côté de la demande que du côté de l'offre que « La télévision sur câble coaxial et la télévision via xDSL sur paire de cuivre ne sont pas substituables sur le marché de détail » (voir Projet retiré de décision du CSA, précité, page 48).

Dans sa décision du 31 janvier 2008, le Conseil de la concurrence concluait qu'il était « d'avis qu'il y a des indications fortes que les trois plateformes de distribution convergeront de plus en plus.

Toutefois, pour l'analyse de cette affaire, la définition exacte du marché de produits peut être laissée ouverte, car la concentration ne soulève pas de problèmes de concurrence quelle que soit la définition de marché qui est retenue » (décision du Conseil de la concurrence du 31 janvier 2008, numéro 100). 52. Lors de l'audience, le CSA a fait observer que, depuis l'analyse effectuée dans le cadre de son Projet de décision retiré de 2007, des évolutions de marché peuvent être constatées.La substituabilité entre plateformes est mieux reconnue maintenant qu'à l'époque du projet de décision retiré en raison de coûts de migration (« switching ») moins élevés, surtout dans le cadre d'offres promotionnelles; en témoignent, la hausse du nombre d'abonnés de BELGACOMTV et la baisse du nombre d'abonnés des câblo-opérateurs.

Même dans le cas controversé de substituabilité entre la plate-forme satellitaire et le câble (voir par exemple, Andrew Stewart Wide & Kiran Duwadi, « Competititon between cable television and direct broadcasting satellite : the importance of switching costs and regional ports networks », Journal of Competition Law and Economics 1 (4), 679-705), le CSA est plutôt optimiste quant à la possibilité pour le consommateur final de passer du réseau câblé ou DSL au satellite, parce que beaucoup de ménages en Wallonie possèderaient déjà une parabole.

Quant aux nouvelles plateformes par voie hertzienne numérique (télévision mobile et TNT), ce sont plutôt selon le CSA des plateformes complémentaires au câble ou au DSL ou au satellite.

Cette intervention du CSA lors de l'audience suggère que les trois modes de diffusion (câble, xDSL, satellite) font partie du même marché pertinent. 53. Le Conseil estime que, nonobstant le fait que les téléspectateurs ne sont abonnés en principe qu'à un seul réseau de diffusion - ils sont « single-homers » - et nonobstant l'existence de switching costs lorsque le client final change de réseau, la définition exacte du marché de produits peut être laissée ouverte dans la présente affaire. En effet, sur les marchés de détail, il n'y a pas de recouvrement horizontal entre l'offre de la partie notifiante, TECTEO, et l'offre de l'entreprise cible BeTV (voir supra, numéro 33); en outre, BeTV n'a jamais été distribuée sur les plates-formes DSL et satellitaire.

Marché géographique 54. Selon la partie notifiante, la dimension géographique des marchés de détail couvre en principe la Wallonie et la Région de Bruxelles-Capitale dans la mesure où il paraît peu probable qu'un consommateur francophone réoriente ses choix vers une offre néerlandophone, même en cas d'augmentation durable des prix de détail des offres francophones.55. L'auditeur est d'avis que la dimension géographique du marché de services en cause recouvre au moins la totalité du territoire de la Communauté française, à l'exception des territoires couverts exclusivement par AIESH, CODITEL et TELENET pour ce qui concerne la télévision.56. La Commission a considéré dans sa pratique décisionnelle passée que le marché géographique peut être limité soit au territoire couvert par chaque opérateur de câble soit au territoire national dans le cas où des plates-formes autres que le câble sont inclus dans le marché.57. Pour l'analyse de cette affaire, le Conseil peut se tenir à sa position adoptée dans la décision du 31 janvier 2008 sur la câble wallon, à savoir que la définition exacte du marché géographique peut être laissée ouverte (décision du Conseil de la concurrence du 31 janvier 2008, numéro 108). 4.2.2.2. Analyse concurrentielle des marchés de détail des services audiovisuels 1. Marché de détail de la télévision gratuite (Marché A1) Position des parties 58.D'après les parties notifiantes, sur ce marché de détail pour les trois plates-formes de diffusion (câble, xDSL, satellite) en Communauté française, en 2007, la part de marché de la nouvelle entité VOO résultant de la concentration TECTEO, BRUTELE et les huit intercommunales dont les branches d'activités « câbles » ont été apportées à l'occasion de la concentration « câble wallon », s'élève à [60 %-70 %] (cette part de marché est identique selon qu'on la calcule en volume ou en valeur). Selon les parties notifiantes, les autres concurrents actifs sur ce marché sont : Belgacom ([10 %-20 %]), Telenet qui dessert des communes de la Région de Bruxelles-Capitale et l'enclave Comines-Warneton en Région wallonne ([5 %-15 %]), Coditel ([5%-15%]), Wolu TV ([0 %-10 %]) et AIESH ([0 %-10 %]). La part de marché de TECTEO a diminué de [70 %-80 %] en 2005 à [60 %-70 %] en 2007. La part de marché de Belgacom a augmenté de [0 %-10 %] en 2005 à [10 %-20 %] en 2007. Le HHI s'élève à 4 861 (parts de marché en volume) ou 4 952 (parts de marché en valeur).

Position des tiers 59. Un tiers, Belgacom, a exprimé sa crainte que la position particulièrement forte de TECTEO pour la distribution de contenu télévisuel dans le cadre de ses offres standards sur ce marché de détail (A1) ne se combine avec la position puissante de BeTV sur le contenu "premium" (marché A2, voir infra, numéro 62), de telle sorte que l'opération envisagée renforcera la position dominante dont l'entité concentrée bénéficie notamment sur le marché de détail de la télévision en clair, en Wallonie et en Région de Bruxelles-Capitale. Position de l'auditeur 60. La relation entre le marché de la télévision gratuite et le marché de la télévision payante est une relation de complémentarité.Pour le consommateur, la complémentarité de produits qu'il est intéressant pour lui d'utiliser ensemble plutôt que séparément est source de gains d'efficacité (rapport de l'auditeur, numéros 175 à 177).

Position du Conseil 61. Dans sa décision n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008 concernant le câble wallon, le Conseil s'est exprimé concernant la position de l'entité TECTEO/BRUTELE issue de la concentration, sur le marché de détail de la télévision via les plates-formes du câble coaxial en Communauté française : « 124.Le Conseil est d'avis que, se référant à 1) la présence d'un concurrent avec ses atouts structurels et financiers, dont la part de marché s'accroîtra dans les années à venir, 2) la forte probabilité de l'entrée de nouveaux entrants sur le marché, 3) les nombreuses réglementations et régulations (p.ex. réglementation des prix) auxquelles les parties sont confrontées et qui ne permettent pas non plus à ces dernières d'agir isolément, 4) l'émergence d'une offre « triple play » et 5) l'absence de commentaires négatifs de la grande majorité des parties tierces, l'opération envisagée n'aura pas pour conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative sur le marché de la livraison au détail de services audiovisuels via les plateformes du câble coaxial, xDSL et du satellite en Communauté française (à l'exception des territoires qui sont couverts exclusivement par AIESH, CODITEL et TELENET et qui ne sont pas concernés par la présente opération). 125.Le point de vue du Conseil exprimé ci-dessus, selon lequel l'opération envisagée n'aura pas pour conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative sur le marché de la livraison au détail de services audiovisuels, se limite à la fourniture de contenus audio-visuels 'en clair' et repose donc sur l'hypothèse que la télévision payante peut être écartée de l'analyse. » A l'occasion de la présente concentration où la télévision payante est impliquée dans l'analyse, le Conseil constate d'abord qu'il n'y a pas de chevauchement horizontal parce que seule TECTEO est active sur ce marché de la télévision gratuite. Certes, certaines des chaînes thématiques présentées dans l'offre de BeTV pourraient figurer dans une offre de télévision gratuite telle que celle de TECTEO, mais ce chevauchement possible est extrêmement limité.

En outre, s'agissant d'une relation de complémentarité - comme le relève justement l'auditeur - et non pas d'une relation verticale entre le marché de la télévision gratuite sur lequel TECTEO est active, et le marché de la télévision payante sur lequel BeTV est active, les deux marchés de détail en cause ne sont pas des marchés affectés, mais tout au plus des marchés sur lesquels l'opération pourrait avoir un impact significatif (Cette notion de « complémentarité » entre produits dans le contexte de « marchés sur lesquels l'opération notifiée pourrait avoir un impact significatif » est utilisée par référence au texte de la section 6, titre IV point 6.3 c) dans le formulaire CONC C/C, numéro 34).

Pour le consommateur, l'offre de produits complémentaires est plutôt favorable (voir supra, numéro 60). Pour les entreprises parties à la concentration, le Conseil constate que l'opération notifiée ne va pas modifier leur situation de collaboration puisque, depuis de nombreuses années, en complément à l'offre de base en matière de télédistribution, les abonnés à TECTEO (et à BRUTELE) peuvent également avoir accès aux services proposés directement par la société BeTV (voir supra, numéros 9 et 11). La concentration peut aussi procurer des gains d'efficacité pour les entreprises dans la mesure où la distribution jointe des services de TECTEO et de BeTV est source de rationalisation. En outre, comme le relèvent les parties et l'auditeur, TECTEO est actuellement un des rares distributeurs de services audiovisuels en Communauté française à ne pas disposer d'une offre de télévision payante; une telle offre apparaît importante pour faire face à la concurrence de distributeurs actifs sur d'autres plates-formes (voir infra, numéro 64).

Sur la base de ces observations, il n'est pas permis d'affirmer, comme le fait Belgacom, que la combinaison de l'offre standard de TECTEO et de l'offre premium de BeTV renforcerait une position dominante sur le marché de détail de la télévision gratuite.

Il faudra bien sûr examiner si la combinaison de TECTEO et de BeTV est susceptible d'entraver de façon significative la concurrence sur d'autres marchés pertinents (voir infra; voir aussi décision n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008 du Conseil de la concurrence, numéro 128). 2. Marché de détail de la télévision payante (Marché A2) Position des parties 62.Les parties à l'opération estiment, en l'absence de données précises concernant le nombre d'abonnés à une offre "premium", qu'en général ce nombre tourne autour de [10 %-20 %] des abonnés situés à l'intérieur du marché géographique.

Sur cette base, sur ce marché de détail pour les trois plates-formes de diffusion (câble, xDSL, satellite) en Communauté française, en 2007, la part de marché (en volume) de BeTV) s'élève à [50 %-60 %].

Les autres concurrents actifs sur ce marché sont : Belgacom ([30 %-40 %]), Coditel ([5 %-15 %]), Satellite ([0 %-10 %]) et Telenet ([0 %-10 %]) (dossier d'instruction, doc. 37019). La part de marché de BeTV aurait diminué de [70%-80%] en 2005 à [50 %-60 %] en 2007. La part de marché de Belgacom aurait augmenté de [5 %-15 %] en 2005 à [30 %-40 %] en 2007 (dossier d'instruction, doc. 37019).

L'auditeur a estimé que BeTV dispose d'une part de marché importante sur le marché de détail de la télévision payante, d'autant plus si l'on se limite à la comparaison avec Belgacom (rapport de l'auditeur, numéro 199).

Le HHI s'élève à 4242 (volume) ou 4936 (valeur) Position des tiers 63. Des tiers estiment que la concentration peut entraver de manière significative la concurrence effective sur ce marché de détail de la télévision payante. Belgacom fait valoir que la concentration regroupera "l'opérateur dominant historique de la télévision payante (BeTV) et l'opérateur dominant historique de la transmission et la distribution de la télévision gratuite". L'opération envisagée renforcera la position dominante dont l'entité concentrée bénéficie notamment sur le marché de détail de la télévision payante, en Wallonie et en Région de Bruxelles-Capitale. Pour Belgacom, il faut éviter qu'à la suite de l'opération envisagée, TECTEO se réserve le droit de diffuser les programmes de BeTV en exclusivité; il faut donc imposer dans la présente concentration la condition 2 qui avait été imposée par le Conseil dans sa décision du 12 novembre 2003 dans l'affaire Telenet/Canal+, à savoir, imposer à Telenet de mettre Canal+ à disposition de plates-formes alternatives. En l'occurrence, il faudrait assurer la possibilité de diffuser BeTV sur une plate-forme alternative, celle de Belgacom; à tout le moins, la partie notifiante devrait s'engager à ne prendre aucune mesure qui rendrait plus difficile la transmission de BeTV via des plates-formes de distribution alternatives.

A l'appui de sa demande, Belgacom se réfère aussi à la jurisprudence européenne, en particulier au cas de la concentration Newscorp/Telepiu (affaire COMP/M.2876 du 2 avril 2003), qui avait obligé les parties à la concentration à renoncer aux exclusivités de leur contenu premium et à le mettre à disposition d'autres opérateurs (dossier d'instruction, doc. 45102; observations écrites de Belgacom du 6 octobre 2008, page 6, note en bas de page 11).

Le CSA estime que ce marché est susceptible de connaître un impact significatif. En effet, BeTV, éditeur et distributeur de services audiovisuels payants (offre premium), est totalement intégrée à une plateforme câblée; suite à cette intégration totale, on peut craindre que BeTV, en tant qu'éditeur, n'aie plus suffisamment de liberté de contracter avec d'autres fournisseurs d'infrastructure et ne soit exclusivement disponible sur la plate-forme de TECTEO. Il faut donc éviter un rapport exclusif entre BeTV et TECTEO, y compris assurer la possibilité que BeTV soit disponible sur une autre plate-forme que le câble (dossier d'instruction, doc. 73.270, in fine).

TéléSAT signale également qu'il pourrait y avoir une entrave significative à la concurrence sur ce marché. Il mentionne la position monopolistique de TECTEO et le risque que certains canaux soient uniquement disponibles via TECTEO au détriment du consommateur qui ne sera plus libre de choisir un autre média comme le satellite. TéléSAT insiste sur la possibilité d'avoir accès à ces canaux de manière non discriminatoire.

CODITEL fait valoir que les chaînes « premium » de BeTV constituent un élément majeur de sa programmation et que cette distribution doit être pérenne. Il importe pour les câblo-opérateurs de présenter une alternative valable et de qualité au regard des contenus « premium » de Belgacom qu'elle se réserve en exclusivité. CODITEL souligne également l'importance, en particulier pour les petits opérateurs, que la diffusion de BeTV reste un élément de différentiation du câble par rapport à l'ADSL de Belgacom TV et qu'il n'y ait pas de mesures de diffusion obligatoires sur une plate-forme telle que Belgacom TV afin d'éviter "un regroupement de l'ensemble des droits disponibles au sein d'une plateforme pratiquant la distribution exclusive de certains contenus alors que les câblo-opérateurs concurrents n'auraient que du contenu non-exclusif à proposer".

Position de l'auditeur 64. A l'issue de son analyse concurrentielle, il ne semble pas à l'auditeur que, en dépit de sa part de marché considérable, BeTV réunisse les conditions pour être qualifiée d'entreprise en position dominante parce que les indices de position dominante - autres que la part de marché - souvent pris en compte par la Commission ne sont pas rencontrés (reconnaissance de la marque, puissance de l'actionnariat, avancée technologique, absence de contre-pouvoir des fournisseurs...).

On peut se demander si l'opération notifiée ne crée pas la possibilité pour la nouvelle entité résultant de la concentration d'utiliser, par effet de levier, sa position sur le marché de la télévision gratuite pour renforcer sa puissance sur le marché de la télévision payante. A cet égard, l'auditeur conclut : « Même si l'on devait considérer que TECTEO est toujours en position dominante sur le marché du détail de la télévision gratuite, il n'apparaît pas que son adossement à BeTV lui donne un quelconque pouvoir supplémentaire dont il ne disposait pas avant l'opération tant à l'égard de ses clients que de ses fournisseurs. Pour rappel, BeTV était déjà distribué dans les faits uniquement par les câblos, l'opération permettant seulement de rationaliser un certain nombre de postes et de concrétiser une intégration verticale dont TECTEO était un des rares à ne pas bénéficier » (rapport de l'auditeur, numéro 203; voir supra, numéro 61). 65. En ce qui concerne la demande des autres opérateurs de garantir la possibilité de diffusion de BeTV sur leur réseau, l'auditeur rappelle l'importance de la différenciation et de l'offre de contenus d'appel (films récents et sport) pour la télévision payante (rapport de l'auditeur, numéros 204 à 206).L'auditeur fait également remarquer que Belgacom TV ne semble pas avoir eu besoin de BeTV pour se développer dans la partie francophone du pays, ni de PRIME (l'ancien Canal+ Vlaanderen, le pendant de Be TV en Flandre) pour se développer en Flandre (rapport de l'auditeur, numéro 207).

La conclusion de l'auditeur est : « l'auditeur constate que TéléSAT 'n'a pas encore prévu de diffuser les chaînes de BeTV' et que d'autre part les câblo-opérateurs désireux de continuer à bénéficier des chaînes de BeTV ne sont pas en réalité des concurrents de TECTEO et que donc ce dernier n'a aucun intérêt à refuser la diffusion de BeTV sur leurs plateformes. Au contraire, outre le manque à gagner qui en résulterait en termes de rentrées financières, un tel refus contribuerait à déforcer ces câblo-opérateurs et donc indirectement à renforcer Belgacom - son seul véritable concurrent- compte tenu de l'importance du concept de différentiation qui a été rappelé (...) par Coditel » (rapport de l'auditeur, numéro 208).

Position du Conseil 66. Le Conseil a d'abord analysé, comme l'a fait l'auditeur, si l'opération notifiée pouvait entraver la concurrence effective sur le marché de détail de la télévision payante en raison du fait que la télévision gratuite et la télévision payante sont des marchés voisins étroitement liés;il s'agit de marchés horizontaux puisque ces deux marchés sont situés au même stade de la chaîne de valeur. S'agissant de marchés de communications électroniques, le cadre réglementaire européen en la matière met l'accent sur les risques anticoncurrentiels liés à l'effet de levier (Lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques, considérants 83 à 85, en particulier le considérant 85 pour les marchés horizontaux).

Le Conseil estime qu'on ne peut pas affirmer avec suffisamment de probabilité que les conditions pour l'exercice d'un tel effet de levier soient réunies. D'après le considérant 84 des lignes directrices précitées, l'exercice d'un tel effet de levier repose sur une situation assimilable à la détention d'une position dominante sur l'ensemble de ces marchés, en l'occurrence, horizontaux : « Grâce à sa position dominante sur le premier marché, et à sa présence sur le marché accessoire connexe, une entreprise peut se servir comme d'un levier de sa puissance qu'elle détient sur le premier pour se comporter de façon autonome de ses clients sur le second ».

On ne peut pas affirmer que l'entité issue de la concentration détient une position dominante sur le marché de la télévision gratuite (voir supra, numéro 61 et point 124 de la décision n° 2008-C/C- 05 du Conseil du 31 janvier 2008). On ne peut pas affirmer non plus que BeTV bénéficie d'une position dominante sur le marché de la télévision payante (rapport de l'auditeur, numéro 202). Comme le souligne à cet égard l'auditeur, la position de l'entité TECTEO-BeTV peut aussi être relativisée si on tient compte du basculement vers le numérique (rapport de l'auditeur, numéro 201) : BeTV et TECTEO n'ont ensemble qu'environ [CONFIDENTIEL] abonnés au numérique, alors que leur pendant en Flandre, Telenet (avec PRIME), compte entre 400 000 et 500 000 abonnés à la télévision digitale, et que l'offre de Belgacom est uniquement numérique.

La position des câblo-opérateurs pourrait être affectée par le basculement vers le numérique dans la mesure où les abonnés au câble sont exposés à des coûts (d'activation par exemple) lors de la migration de l'analogique vers le numérique, ce qui atténue le coût net du transfert (switching cost) vers l'infrastructure de Belgacom si l'abonné décide de changer de fournisseur.

En outre, l'intégration horizontale des services de BeTV et de ceux de TECTEO confirme seulement une situation de fait puisque BeTV était déjà distribué selon un modèle « retail » sur la plate-forme de TECTEO et de BRUTELE (voir supra, numéro 11), cette distribution se faisant avec un décodeur compatible à la fois pour l'offre de base de TECTEO et pour l'offre premium de BeTV (version non-confidentielle de la notification, page 113). Enfin, l'intégration horizontale de la télévision gratuite et de la télévision payante par TECTEO est une réponse à une stratégie semblable menée par la concurrence, principalement BELGACOM TV (rapport de l'auditeur, numéro 203; voir supra, numéro 61). 67. BeTV et TECTEO ont conclu une convention de transport des signaux de BeTV de durée limitée pour le territoire couvert par l'entité issue de la concentration du câble wallon, c'est-à-dire le territoire couvert par le réseau de VOO (TECTEO, BRUTELE, Newico).Par cette convention, BeTV s'engage [CONFIDENTIEL].

Dans la présente affaire, l'intégration horizontale (entre la distribution de télévision gratuite de TECTEO et la distribution de télévision payante de BeTV) se combine donc avec cette convention [CONFIDENTIEL] et avec l'intégration verticale entre les activités d'éditeur de BeTV et les activités d'opérateur de réseau de TECTEO. [CONFIDENTIEL] 68. Le Conseil a examiné si la convention de transport des signaux de BeTV présente des risques sérieux de distorsion de la concurrence. [CONFIDENTIEL] 69. [CONFIDENTIEL] 70.Concernant la demande de Belgacom d'imposer à TECTEO l'obligation de mettre l'offre de BeTV à disposition de Belgacom TV, le Conseil rappelle d'abord que, dans sa décision de seconde phase dans la concentration du câble wallon, il avait estimé disproportionnée l'imposition d'une telle obligation aux parties TECTEO et BRUTELE (décision n° 2008-C/C-16 du 25 avril 2008, numéros 57 et 58). 71. Ensuite, la convention [CONFIDENTIEL] entre BeTV et TECTEO peut s'analyser comme une réponse du câble wallon face aux initiatives de Belgacom dans l'audiovisuel et face au basculement vers le numérique. Belgacom est en effet un important opérateur de réseau qui est devenu lui-même éditeur de contenus et distributeur de services audiovisuels pour son usage exclusif, puisque ses services de télévision sont uniquement disponibles aux clients de son propre service de large bande ou, depuis le 1er avril 2008, de son propre service de téléphonie fixe.

Dans le contexte du basculement vers le numérique, on a vu (supra, numéro 66) que les abonnés au câble sont exposés à des coûts lors de la migration de l'analogique vers le numérique, ce qui atténue le coût du transfert (switching cost) des abonnés vers d'autres infrastructures.

Il n'est dès lors pas permis d'affirmer qu'une distorsion de concurrence sera créée par une convention [CONFIDENTIEL].

Et il n'est pas nécessaire d'imposer à la partie notifiante, dans la présente concentration, les conditions qui avaient été imposées par la Commission européenne dans l'affaire Newscorp/Telepiu (obligation des parties de renoncer aux exclusivités de leur contenu premium et de le mettre à disposition d'autres opérateurs; voir supra, numéro 63) ou la condition 2 qui avait été imposée par le Conseil dans sa décision du 12 novembre 2003 dans l'affaire Telenet/Canal+, à savoir, imposer à l'entité concentrée de mettre son offre de télévision payante à disposition de plates-formes alternatives en vue de favoriser la diffusion de PRIME (anciennement Canal+ Vlaanderen) sur une plate-forme concurrente. 72. Concernant l'affaire Newscorp/Telepiu (affaire COMP/M.2876, 2 avril 2003, op. cit.), il s'agissait de la constitution d'un monopole par concentration horizontale entre les deux seules chaînes de télévision payante en Italie; l'entité concentrée détenait aussi, suite à la concentration, une situation de quasi-monopsone pour l'acquisition des droits exclusifs de contenu premium (films d'appel et droits de retransmission des matches des compétitions italiennes de football); en outre, il n'y avait pas d'infrastructure concurrente à la plate-forme satellitaire sur laquelle ces deux chaînes étaient diffusées, et pour laquelle Newscorp était considérée comme « gatekeeper » (Newscorp détenait le standard du « conditional access »). 73. Concernant la différence de traitement entre la présente concentration et la concentration Telenet/Canal+ en 2003, elle se justifie sur la base des évolutions subies par le marché depuis 2003 et sur la base de différences de conditions de concurrence entre la Flandre et la Communauté française. La situation en Flandre en 2003 comprenait notamment les éléments suivants : - La plate-forme câble, dont TELENET est un opérateur, était, hormis la plate-forme hertzienne terrestre fixe, la seule sur le marché. - L'entreprise cible, Canal+ Vlaanderen, détenait l'exclusivité (en première fenêtre) d'un contenu d'appel très important, soit les droits de retransmission des matches de football de la Jupiler League. - Une télévision à péage concurrente de Canal+ Vlaanderen, Cinenova, n'avait pas obtenu l'accès à l'infrastructure du câble pour la diffusion de ses programmes.

Par contraste, la situation en Communauté française actuellement présente les caractéristiques suivantes : - On ne peut pas affirmer que TECTEO détient une position dominante sur le marché de la télévision gratuite et que BeTV bénéficie d'une position dominante sur le marché de la télévision payante (voir supra, numéro 66). En outre, la plate-forme xDSL de Belgacom est bien implantée et en progression rapide dans la partie francophone du pays (rapport de l'auditeur, numéro 159) et, enfin, une plate-forme satellitaire est en phase de lancement. - C'est Belgacom TV, et non pas l'entreprise cible de la concentration notifiée, BeTV, qui détient depuis 2005, et jusqu'en 2011, l'exclusivité des droits de retransmission des matches de football de la Jupiler League. - L'offre de télévision payante concurrente de BeTV en Belgique francophone, Belgacom TV (avec notamment les bouquets « Select » et « Movie », la chaîne de football « 11TV ») dispose de l'accès exclusif à la plate-forme de Belgacom et cette offre est en progression rapide (rapport de l'auditeur, numéros 183 et 187).

En outre, la situation concurrentielle et les remèdes envisagés doivent être appréciés en fonction de la situation prévalant au moment de la décision de l'autorité de concurrence. C'est parce que les conditions concurrentielles se sont modifiées en Flandre entre 2003 et 2008 que le Conseil de la concurrence a, à la demande de TELENET, levé en partie la condition 2 qui avait été imposée par le Conseil dans sa décision du 12 novembre 2003 dans l'affaire Telenet/Canal+, à savoir, imposer à l'entité concentrée de mettre son offre de télévision payante à disposition de plates-formes alternatives qui en feraient la demande; le Conseil a décidé de lever cette condition 2 en ce qui concerne les droits de diffusion des matches de la Jupiler League (décision du Conseil de la concurrence n° 2008-C/C-11 du 25 mars 2008).

On peut en effet observer plusieurs évolutions du marché audiovisuel depuis 2003, par exemple, l'entrée de Belgacom TV sur le marché avec un modèle d'intégration verticale (l'objectif poursuivi par la condition 2 de la décision du 12 novembre 2003, à savoir favoriser l'émergence d'une ou de plusieurs plates-formes alternatives, a été atteint), ou encore l'apparition des DVD et du téléchargement de films. 74. Cette différence de traitement entre deux régions d'un même pays n'est nullement contraire au droit européen de la concurrence en matière de délimitation du marché géographique pertinent (Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, considérants 28 et 29, JO 1997, C372, page 3). 4.2.3. Marchés de gros de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes - Marchés intermédiaires - Marchés B 4.2.3.1 Définition des marchés 75. Les marchés intermédiaires de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes mettent en relation l'offre des éditeurs de chaînes de télévision et la demande des distributeurs de services de télévision.Sur ces marchés, les éditeurs proposent à la vente le droit de commercialiser leurs chaînes aux différents distributeurs.

Marchés de produits 76. Tout comme pour la délimitation des marchés de détail, la définition du marché de l'acquisition du droit de distribution des chaînes de télévision pose la question de savoir s'il faut segmenter selon le mode de diffusion des chaînes ou selon les différentes thématiques susceptibles de constituer l'offre des distributeurs sur le marché aval. Distinction en fonction du mode de diffusion 77. Les parties sont d'avis qu'il n'est pas nécessaire de procéder à une délimitation plus fine du marché selon le mode de diffusion, compte tenu de l'absence de chevauchement horizontal entre les activités des parties.78. Pour les mêmes raisons que celles développées ci-avant dans le cadre du marché de détail (voir supra, numéros 47 et 49), l'auditeur estime pour sa part qu'une segmentation du marché de gros en cause en fonction du mode de diffusion ne se justifie pas.Mais l'auditeur laisse la définition exacte du marché ouverte.

Pour le Conseil de la concurrence, la définition exacte pour ces marchés de gros peut rester ouverte, tout comme pour les marchés de détail correspondants (voir supra, numéro 53). Tout comme sur ces marchés de détail, il n'y a qu'un recouvrement horizontal extrêmement limité entre les activités des parties (voir infra, numéro 85).

En outre, le premier engagement proposé par la partie notifiante a pour objet d'empêcher l'utilisation de son éventuelle position de négociation à l'égard des éditeurs de chaînes généralistes (voir supra, numéro 8 et infra, numéro 90).

Distinction en fonction du contenu 79. Il semble opportun d'opérer une segmentation entre l'acquisition du droit de distribution de chaînes de télévision payante (pay TV - contenu premium) et l'acquisition du droit de distribution de chaînes de télévision « gratuite » ou « en clair », conformément à la définition des marchés de détail correspondants (voir supra, numéros 40 et 41). Marché géographique 80. Les parties relèvent que jusqu'à présent le Conseil semble retenir une segmentation régionale pour les marchés de la télévision payante mais que dans l'affaire LGI/TELENET, la Commission a envisagé trois possibilités s'agissant du marché intermédiaire : une segmentation nationale, une segmentation en fonction du réseau câblé ou une segmentation limitée à une zone linguistique homogène.81. Dans le cadre de la notification précédente (affaire TECTEO/câble wallon), les Parties notifiantes avaient reconnu la nécessité de tenir compte de la segmentation en bassins linguistiques.Ce facteur a en effet deux conséquences : - Les chaînes sont sensiblement différentes selon le bassin linguistique, de sorte que, à l'inverse de ce qui a été dit à propos de la délimitation matérielle, il n'est pas possible de retrouver à 100 % les mêmes chaînes dans l'offre des distributeurs en Flandre et dans celle des distributeurs en Wallonie et en Région de Bruxelles-Capitale. - Il semble également que la plupart des chaînes, à les supposer diffusées dans tout le pays, négocient néanmoins par région. 82. Dans la présente notification et s'agissant des marchés intermédiaires et amont, les parties signalent que leur analyse les amène à penser qu'il ne semble pas que les titulaires de droits segmentent en plusieurs contrats régionaux leurs activités de commercialisation de droits (chaînes, droits sur les films, droits du foot, etc.). Sur certains segments stratégiques, l'analyse du comportement des titulaires de droits confirme justement la dimension nationale des marchés. L'exemple des droits de diffusion de la Jupiler League est particulièrement éclairant à cet égard : suite à une décision de la ligue professionnelle, les lots ont été mis aux enchères sur une base nationale. 83. Pour toutes ces raisons, les parties sont d'avis que la dimension géographique des marchés intermédiaires est nationale.Cet avis n'est pas remis en question par les tiers interrogés (AIESH, Belgacom, CSA, TELENET, TéléSAT et WoluTV). 84. En conséquence, l'auditeur prend acte de cette évolution et retient, sans toutefois prendre une position définitive sur ce point, que la dimension géographique des deux marchés de gros de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes de base et des chaînes premium est nationale. Pour le Conseil de la concurrence, cette question de la dimension géographique peut rester ouverte, pour les mêmes raisons que pour la définition des marchés de produits selon le mode de diffusion (voir supra, numéro 78).

Le Conseil remarque aussi que toutes les statistiques de parts de marché livrées par les entreprises dans le cadre de l'analyse concurrentielle se rapportent à un marché national (voir infra, numéro 85). 4.2.3.2. Analyse concurrentielle des marchés au niveau intermédiaire B 1. Le marché de gros de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes de base (marché national) Parts de marché 85.Selon les parties, seule TECTEO est active sur ce marché, BeTV n'acquiert en principe de droits que sur des chaînes destinées à la télévision payante. Toutefois, certaines des chaînes thématiques (exemples Eurosport, MCM, Canal J) présentes dans l'offre de BeTV pourraient figurer dans une offre de télévision gratuite telle celle de TECTEO et il existe un léger chevauchement horizontal sur ce marché. Ces quelques chaînes représentent [5 %-15 %] du volume total des achats de BeTV et les parties sont d'avis que ce chevauchement est extrêmement limité.

La part de marché de la nouvelle entité (VOO) s'élève à [60 %-70 %].

Les autres concurrents actifs sur ce marché sont : Belgacom ([5 %-15 %]), Coditel ([5 %-15 %]), Satellite ([0 %-10 %]) et Telenet ([5 %-15 %]), WoluTV ([0 %-10 %]), AIESH ([0 %-10 %]). La part de marché de Belgacom a augmenté de [0 %-10 %] en 2005 à [5 %-15 %] en 2007).

Le HHI s'élève à 4860 (volume) Réactions des tiers 86. Le CSA qualifie ce marché d'affecté - tout comme celui de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes "premium" - au motif que l'éditeur (BeTV), détenu à 100 % par TECTEO), ne pourrait éventuellement plus négocier un droit de diffusion avec les autres distributeurs.87. Selon Belgacom, ce marché est susceptible de connaître un impact significatif.Plus un distributeur a une position forte sur le marché du détail, plus l'accès à un contenu particulier auprès d'un éditeur lui sera aisé et plus grande sera sa puissance sur le marché de l'acquisition des contenus pertinents. Il considère que TECTEO disposant de [CONFIDENTIEL] à [CONFIDENTIEL] des connexions actives en matière de distribution filaire de signaux de télévision sur son territoire d'activité, est un "partenaire obligatoire" pour les éditeurs qui ont dès lors intérêt à ce que leurs chaînes soient présentes dans son offre VOO. S'ils sont déjà distribués par les câblodistributeurs, ces éditeurs auront alors peu d'intérêt à être présents dans l'offre Classic + de Belgacom. La concentration renforcerait la force de TECTEO en matière d'acquisition de droits sur du contenu télévisé.

Belgacom estime qu'il a lieu d'interdire "à l'entité concentrée en tant que distributeur de contenu télévisé en clair ou payant de conclure ou de maintenir avec des éditeurs, distributeurs ou diffuseurs de contenu d'accords excluant ou rendant plus difficile (...) la possibilité pour ceux-ci de conclure un accord de même type avec une plateforme de distribution alternative". 88. TéléSAT signale également qu'il pourrait y avoir une entrave significative à la concurrence sur ce marché.Il suggère qu'il soit interdit à TECTEO, "compte tenu de sa position monopolistique, de conclure des contrats exclusifs avec les fournisseurs de chaînes de télévision, i.e. des droits de télévision" ou de "décourager les fournisseurs de chaîne, le cas échéant, de conclure des partenariats avec des opérateurs concurrents comme TéléSAT".

Position du Conseil 89. Le Conseil s'est interrogé sur l'impact de l'opération sur ce marché de gros de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes de base, et plus spécialement sur la capacité supplémentaire de négociation vis-à-vis des éditeurs de telles chaînes dont disposerait TECTEO du fait de la reprise de BeTV.Certes, BeTV n'a guère d'activité sur ce marché des chaînes de base ou généralistes, ou du moins elle n'a qu'une activité tout à fait marginale. Toutefois, la question est de savoir si TECTEO a, davantage qu'avant la prise de contrôle exclusif de BeTV, la capacité et la volonté de conclure des clauses lui octroyant l'exclusivité de chaînes généralistes, dans la mesure où TECTEO diffuserait de telles chaînes généralistes à la fois dans son offre gratuite et dans l'offre payante de BeTV. Le Conseil est d'avis que des clauses d'exclusivité portant sur des chaînes de base risquent d'introduire des distorsions de concurrence.

Si en effet un gros opérateur de réseau et distributeur se réserve des chaînes en clair pour son usage exclusif, il compromet la position concurrentielle des plates-formes et distributeurs concurrents qui ne peuvent pas diffuser ces contenus audiovisuels de base.

En outre, s'agissant de chaînes généralistes, c'est-à-dire de contenus dits « standard », on ne peut pas accepter l'argument selon lequel l'exclusivité est nécessaire en vue de permettre la différenciation et une offre de contenus d'appel (« moteurs d'abonnement »). Cet argument concernant l'exclusivité n'est pertinent que pour les chaînes payantes (voir infra, numéro 94).

L'auditeur a certes rappelé qu'il n'existe pas de clauses d'exclusivité ou des clauses produisant des effets similaires, empêchant la diffusion du contenu en question sur une autre plate-forme, notamment celle de Belgacom (rapport de l'auditeur, numéro 225).

Néanmoins, il existe pour l'avenir un risque de conclusion de clause d'exclusivité entre un éditeur de chaîne dite généraliste et TECTEO, à cause du caractère incontournable de l'infrastructure contrôlée par TECTEO et, peut-être aussi, à cause de la réunion d'une offre dite gratuite et d'une offre payante. 90. La partie notifiante a présenté un engagement de ne pas conclure des clauses d'exclusivité ou des clauses produisant des effets similaires avec tout éditeur de chaînes généralistes (voir supra, numéro 8). Le Conseil de la concurrence estime cet engagement nécessaire, sur la base des considérations émises ci-dessus (voir supra, numéro 89).

Cet engagement rencontre les préoccupations du Conseil de la concurrence concernant ce marché de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes de télévision généralistes ou « gratuite » ou « en clair ». Cet engagement empêche TECTEO d'utiliser son possible pouvoir de négociation, issu de la réunion d'une offre « en clair » et d'une offre « premium », ainsi que du caractère incontournable de l'infrastructure que TECTEO contrôle avec BRUTELE et NewICo, pour imposer des conditions d'exclusivité qui rendraient impossible ou difficile à des chaînes en clair d'être diffusées sur une autre plate-forme, en particulier sur le territoire couvert par l'infrastructure de TECTEO, BRUTELE et NewICo.

Le Conseil décide donc d'imposer à TECTEO, dans le cadre de la présente concentration, l'obligation de ne pas conclure des clauses d'exclusivité ou des clauses produisant des effets similaires avec tout éditeur de chaînes généralistes (voir l'annexe de la présente décision pour la formulation complète de cette obligation). 2. Le marché de gros de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes premium (marché national) Parts de marché 91.En ce qui concerne le marché de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes "premium", les parties à l'opération ne sont pas en mesure de fournir une réponse suffisamment précise en valeur car elles n'ont pas la moindre idée des redevances totales acquittées par les concurrents de BeTV sur ce marché. Selon un premier calcul dans le rapport de l'auditeur, calcul où les droits du football belge ne sont pas inclus dans la dimension du marché, la part de marché de la nouvelle entité (avec BeTV) s'élève à environ [35 %-45 %], en tous cas à moins de [40 %-50 %] (rapport de l'auditeur, numéro 231).

Ce chiffre a fait l'objet d'une réaction de la partie notifiante lors de l'audience. Selon TECTEO, la part de BeTV dans le marché de l'acquisition des droits de diffusion de chaînes premium s'élève à environ [20 %-30 %]. Dans ce calcul de la partie notifiante, les droits de retransmission des matches de football de la Jupiler League sont inclus pour leur valeur d'acquisition (36 millions d'euro par an). La dimension du marché en valeur s'élève dans ce cas, selon TECTEO, à [CONFIDENTIEL] (ce montant est une estimation sur la base de chiffres parcellaires mentionnés à la page 66 de la version confidentielle de la notification). En outre, les parties soulignent que ce calcul est effectué sur une base purement nationale; en fait, selon TECTEO, le calcul pourrait mener à une valeur encore plus élevée de la dimension du marché et donc à une valeur encore plus faible de la part de marché de BeTV si on incluait dans la définition, par exemple, les droits sur les chaînes de Canal+.

Réactions des tiers 92. Belgacom fait valoir que "les liens renforcés entre TECTEO et BeTV constitueront une protection additionnelle pour la position dominante dont BeTV bénéficie actuellement sur les marchés de la télévision payante et de l'acquisition des droits premium (doits cinéma, séries télévisées ou sport)". CODITEL souhaite que soit imposée à l'entité concentrée l'obligation de proposer les chaînes BePremium (ou successeurs éventuels) ainsi que tout contenu premium (sport et films) acquis par TECTEO/BeTV aux autres câblo-opérateurs à des conditions non discriminatoires.

Le CSA qualifie ce marché d'affecté - tout comme celui de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes de base - au motif que BeTV en tant qu'éditeur (et contrôlée à 100 % par TECTEO) ne pourrait éventuellement plus négocier un droit de diffusion avec les autres distributeurs (TELENET, CODITEL, AIESH ou Belgacom).

TéléSAT suggère qu'il soit interdit à TECTEO, "compte tenu de sa position monopolistique, de conclure des contrats exclusifs avec les fournisseurs de chaînes de télévision, i.e. des droits de télévision" ou de "décourager les fournisseurs de chaîne, le cas échéant, de conclure des partenariats avec des opérateurs concurrents comme TéléSAT".

Position de l'auditeur 93. L'auditeur a identifié sur ce marché l'existence de contre-pouvoirs importants, par exemple celui de Belgacom, vu sa puissance financière et l'attractivité de ses bouquets sur le marché de détail. Il ne semble pas que cette opération soit susceptible de modifier sensiblement le rapport de force entre d'une part, les éditeurs de chaîne premium et d'autre part, TECTEO/Be TV en tant que distributeur; en effet, BeTV était déjà distribué sur la plate-forme de diffusion de TECTEO avant l'opération notifiée (rapport de l'auditeur, numéros 237 et 238).

Position du Conseil 94. Le Conseil partage cette analyse de l'auditeur. En ce qui concerne l'éventualité de limiter voir d'interdire en tout ou partie des clauses d'exclusivité portant sur des chaînes premium, le Conseil estime que cela va à l'encontre de la philosophie même de la télévision payante et que le concept de différenciation développé pour les marchés de détail de la télévision payante (voir supra, numéro 65) s'applique également dans le cas de ce marché de gros. En effet, sur les marchés intermédiaires et en particulier dans le domaine du contenu « premium », les contrats d'exclusivités sont très importants pour permettre aux distributeurs de se différencier sur les marchés de détail.

A cet égard, la progression de Belgacom semble également démontrer que de telles mesures d'interdiction d'exclusivité de contenu premium ne sont pas indispensables pour maintenir et intensifier la concurrence.

En conclusion, le Conseil de la concurrence estime que l'interdiction des clauses d'exclusivité, ou des clauses produisant des effets similaires, à un éditeur de chaînes généralistes est suffisante dans le cadre de la présente contribution et que cette interdiction ne doit pas s'étendre aux chaînes « premium ». 4.2.4. Marchés de gros de l'acquisition des droits de diffusion des programmes audiovisuels - Marchés en amont - Marchés C 4.2.4.1. Définition des marchés 95. Ces marchés se trouvent en amont de la chaîne de valeur du secteur audiovisuel.Ils mettent en relation l'offre des détenteurs de droits de diffusion (les fournisseurs de contenus) et la demande des éditeurs de chaînes ou de services audiovisuels. Ceux-ci acquièrent des droits de diffusion sur des programmes audiovisuels qui vont constituer le contenu des chaînes en particulier premium (films, séries, évènements sportifs, etc.) ou être directement livrés en VoD ou en PPV. Au niveau de ces marchés situés en amont, seule BeTV est active, TECTEO n'ayant pas d'activité en tant qu'éditeur.

Marché de produits Segmentation en fonction de la "fenêtre" de diffusion 96. Les parties font état de la jurisprudence généralement opérée dans le secteur de l'audiovisuel qui préconise une distinction selon le type de diffusion, c'est-à-dire selon la chronologie de la sortie des films (VOD en mode non linéaire, première fenêtre et deuxième fenêtre en mode linéaire).Les parties estiment cependant qu'il n'y a pas lieu de se prononcer sur cette segmentation, en particulier parce qu'il n'y pas de chevauchement entre les activités de BeTV et de TECTEO, qui est totalement absente de ces marchés en amont; en outre, BeTV n'est en fait active que dans les fenêtres de diffusion en mode linéaire : BeTV n'est actuellement pas active en VOD et ses services de PPV constituent une activité marginale (voir supra, numéro 43).

Les parties indiquent également qu'en matière de contenu premium et en particulier de films, il n'y a pas lieu de distinguer entre la diffusion en mode linéaire ou non linéaire (voir supra, numéro 41). En effet, elles estiment que les investissements importants consentis par Belgacom dans l'acquisition de droits de diffusion en VOD ont pour objectif et pour effet de concurrencer directement la sortie de films en première fenêtre sur des chaînes payantes comme celles de BeTV. 97. Le Conseil estime que la question de ces segmentations peut rester ouverte sur les marchés de gros, tout comme elle est restée ouverte sur les marchés de détail correspondants (voir supra, numéro 46). Segmentation en fonction du contenu 98. Le Conseil de la concurrence distingue en général, selon les parties, deux grandes catégories de droits qui représentent l'essentiel des revenus du secteur : (i) les droits cinématographiques et (ii) les droits sportifs (voir en particulier la décision du 12 novembre 2003 dans l'affaire Telenet/Canal +).BeTV est active dans l'acquisition de ces deux catégories de droits. 99. Le marché de l'acquisition de droits cinématographiques (droits de diffusion sur des films) comprend pour l'essentiel des films américains et "accessoirement" un certain nombre de films français ou francophones récents qui représentent une part bien moindre en terme d'audience.100. En ce qui concerne les droits sportifs, les parties distinguent spécialement les droits du football, du fait de la prééminence de ce sport qui attire régulièrement des audiences largement supérieures aux autres événements sportifs.101. Les parties se posent la question de savoir s'il existe un marché distinct pour l'achat des droits de retransmission des matches de la Jupiler League.Si ce marché devait être défini comme distinct, aucune des parties n'y serait active, puisque BELGACOM est la seule à avoir obtenu ces droits. 102. BeTV est active sur le marché de l'acquisition de droits de diffusion de certaines compétitions impliquant des équipes étrangères (Premier League, Bundesliga par exemple).103. Conformément à la pratique décisionnelle, les parties retiennent comme pertinent le marché de l'acquisition de droits de diffusion des compétitions nationales de football impliquant des équipes étrangères. 104. Les tiers interrogés (AIESH, Belgacom, CODITEL, CSA, TéléSAT et WoluTV.) - à l'exception de TELENET - reconnaissent ou ne remettent pas en question la distinction spécifique du marché national de l'acquisition des droits de diffusion du football pour des compétitions étrangères opérée par la partie notifiante. 105. L'auditeur propose dès lors de maintenir la définition de marché proposée par les parties. Le Conseil n'a aucune raison non plus d'être en désaccord avec cette définition. L'acquisition des droits cinématographiques et l'acquisition des droits de diffusion de compétitions de football se situent donc sur des marchés amont pertinents distincts. Le Conseil remarque que ceci n'est pas contradictoire avec la démarche adoptée par les parties pour le calcul de la taille du marché national de gros de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes premium, pour lequel tous les achats de contenu premium, tant les films que les évènements sportifs, rentrent en ligne de compte (voir supra, numéro 91 et version confidentielle de la notification, pages 66 et 67).

Marché géographique 106. Les parties estiment qu'il ne semble pas que les titulaires de droits segmentent en plusieurs contrats régionaux leurs activités de commercialisation de droits (chaînes, droits sur les films, droits du foot, etc.). Sur certains segments stratégiques, l'analyse du comportement des titulaires de droits confirme justement la dimension nationale des marchés. L'exemple des droits de diffusion de la Jupiler League est particulièrement éclairant à cet égard : suite à une décision de la ligue professionnelle, les lots ont été mis aux enchères sur une base nationale.

Les parties sont d'avis que la dimension géographique de ces marchés en amont est nationale. Cette approche est reconnue ou n'est pas remise en question par les tiers interrogés (AIESH, Belgacom, CSA, TELENET, TéléSAT et WoluTV). 107. Le Conseil n'a aucune raison d'être en désaccord avec cette définition du marché géographique. 4.2.4.2. Analyse concurrentielle des marchés en amont C 1. Le marché de gros de l'acquisition de droits cinématographique (marché national) Part de marché 108.Sur la base des informations confidentielles fournies par les parties et des informations - parcellaires selon l'auditeur -, le rapport de l'auditeur estime la part de marché de BeTV à moins de [25 %-35 %] (rapport de l'auditeur, numéro 247; version confidentielle de la notification, page 67).

Réactions des tiers 109. Belgacom estime que cette opération est susceptible de créer certaines difficultés au niveau de l'acquisition de droits premium, notamment des droits cinématographiques auprès des studios hollywoodiens ou auprès de producteurs indépendants pour les séries ou au niveau de l'acquisition de certains droits sportifs.L'acquisition de ces droits est nécessaire à la commercialisation de services payants, sous la forme d'une chaîne, de bouquets thématiques ou de services à la carte ("vidéo à la demande" de Belgacom TV ou "Be à la séance" de BeTV). Selon Belgacom TV, l'opération envisagée aura pour conséquence le renforcement de la position de TECTEO au niveau des droits de diffusion, parce que TECTEO va bénéficier des contrats conclus par BeTV, dont certains accordent des exclusivités sur les droits cinématographiques (et sportifs, voir ci-dessous pour le marché de gros de l'acquisition de droits de diffusion des compétitions nationales de football impliquant des équipes étrangères). Cette position puissante de BeTV sur le contenu premium sera désormais combinée avec la position particulièrement forte de TECTEO pour la distribution de tout autre contenu télévisuel dans le cadre de ses offres standards.

En d'autres termes, la concentration entre les chaînes standard de TECTEO et les chaînes premium de BeTV dans la même entité sera de nature à affaiblir Belgacom TV, non seulement sur les marchés de détail, mais surtout en ce qui concerne son pouvoir de négociation pour obtenir du contenu premium, notamment cinématographique. Selon Belgacom, il faut imposer à TECTEO dans la présente concentration les mêmes conditions que celles imposées dans Telenet/Canal+ en 2003 en matière d'interdiction d'exclusivité, en particulier la condition 4 imposée dans ladite décision (« Telenet ne peut conclure pour le compte de Canal+, avec des 'majors' ou autres titulaires de droits de diffusion cinématographique, aucun contrat dans lequel des clauses stipuleraient que la chaîne à péage ne peut être diffusée que sur le câble » (1)). Ces conditions doivent être imposées en complément des conditions imposées par la décision du Conseil du 25 avril 2008 dans l'affaire « câble wallon » (TECTEO/Newico) (voir observations ecrites de Belgacom du 6 octobre 2008).

En outre, lors de l'audience, les représentants de Belgacom ont exprimé la crainte qu'en se lançant dans le VOD, BeTV et TECTEO puissent allonger encore leur « fenêtre » de sortie de films et affaiblissent ainsi encore davantage l'offre de BelgacomTV en renforçant ainsi leur exclusivité sur la première et la deuxième fenêtre en mode linéaire.

Le CSA estime que ce marché est susceptible de connaître un impact significatif (dossier d'instruction, doc 73267).

TéléSAT signale également qu'il pourrait y avoir une entrave significative à la concurrence sur ce marché.

Position de l'auditeur 110. L'auditeur souligne l'absence d'activité de BeTV en ce qui concerne le VOD et son faible chiffre d'affaires en termes de PPV, l'essentiel de son activité se focalisant sur la diffusion de ces droits cinématographiques sur ses chaînes payantes en mode linéaire. L'auditeur estime que l'opération ne modifiera pas le rapport de force entre la nouvelle entité et les titulaires de droits cinématographique, qui font partie de grands groupes dont l'importance leur donne un grand pouvoir de négociation face à des éditeurs comme BeTV. L'opération notifiée n'est dès lors pas en mesure d'empêcher des concurrents de TECTEO/BeTV d'avoir accès à des contenus cinématographiques suffisamment attractifs (rapport de l'auditeur, numéros 252 à 256).

Position du Conseil 111. Le Conseil partage cette analyse de l'auditeur. Concernant la demande de Belgacom d'imposer à TECTEO dans le cadre de l'opération notifiée, l'obligation 4 qui avait été imposée à Telenet dans la décision 2003-C/C-89 dans l'affaire Telenet/Canal+ (voir supra, numéro 109), le Conseil rejette cette demande. Non seulement, les conditions prévalant en Flandre en 2003 ne sont pas similaires aux conditions prévalant actuellement en Belgique francophone (voir supra, numéro 73); mais en outre, la durée des exclusivités pour les droits cinématographiques est suffisamment courte pour ne pas constituer une barrière à l'entrée, même pour un opérateur disposant de ressources financières moindres que celles qui se sont avérées nécessaires pour acquérir les droits exclusifs de la Jupiler League. 2. Le marché de gros de l'acquisition de droits de diffusion des compétitions nationales de football impliquant des équipes étrangères (marché national) Part de marché 112.Selon les parties, la part de marché de BeTV se situe dans une fourchette de [35 %-45 %] à [45 %-55 %].

Seule BeTV est active au niveau de ce marché situé en amont.

Réactions des tiers 113. Le CSA estime que le marché relatif aux droits sportifs est susceptible de connaître un impact significatif (dossier d'instruction, doc 73 267). TéléSAT signale également qu'il pourrait y avoir une entrave significative à la concurrence sur ce marché.

Belgacom qui n'est pas présente sur ce marché estime que la principale conséquence de l'opération envisagée est le renforcement de la position de TECTEO au niveau des droits de diffusion sportifs (et de certains droits exclusifs sur les droits cinématographiques) détenus par BeTV. Position du Conseil 114. Le Conseil est d'accord avec l'auditeur que l'opération ne modifiera pas le rapport de force entre la nouvelle entité et les titulaires de droits de diffusion des compétitions nationales de football impliquant des équipes étrangères. Les parties ne semblent pas devoir bénéficier d'un pouvoir de négociation accru à l'issue de l'opération.

L'opération notifiée n'est pas en mesure d'empêcher des concurrents de TECTEO/BeTV d'avoir accès à des contenus sportifs (football) suffisamment attractifs. 4.2.5. Marché de l'accès aux infrastructures de diffusion audiovisuelle - Marché de la chaîne technique de diffusion - Marché D 4.2.5.1. Définition des marchés 115. Ce marché de gros concerne les relations entre les opérateurs de réseaux (l'offre) et les distributeurs qui désirent accéder aux réseaux (ou plateformes) (la demande), en vue de livrer les contenus audiovisuels aux utilisateurs finals (téléspectateurs). Marché de produits Substituabilité des différentes plateformes de diffusion 116. Les parties signalent que toutes les plateformes de diffusion sont suffisamment substituables aux yeux du consommateur, et ce tant en raison de leurs caractéristiques que de leurs prix.Cette substituabilité entre les différentes plateformes est accentuée par les campagnes promotionnelles permanentes des distributeurs, destinées à réduire ou supprimer les coûts de migration d'une plateforme à une autre pour le consommateur (version non-confidentielle de la notification, pages 45 à 47).

L'auditeur peut marquer son accord avec l'approche des parties quant à la substituabilité entre les différentes plates-formes de diffusion.

Cela étant, la définition exacte du marché peut être laissée ouverte, car la concentration ne soulève pas de problèmes de concurrence quelle que soit la définition de marché qui est retenue.

L'auditeur se réfère à l'approche du Conseil (décision du 31 janvier 2008, numéros 187 et 188) qui concluait qu'il n'y a pas de substituabilité entre les plates-formes sur les marchés de gros. En particulier, les services de gros de radiodiffusion par voie de réseau câblé et les services de gros de radiodiffusion par voie de réseau bifilaire (xDSL) ne font pas partie du même marché.

L'auditeur souhaite souligner à nouveau que les coûts de migration d'un réseau à un autre sont relatifs dès lors qu'ils sont le plus souvent compensés à l'occasion d'offres spécifiques pour les nouveaux abonnés mais que surtout les câblos-opérateurs ont reconnu connaître une diminution du nombre de leurs clients suite à la progression spectaculaire et continue des abonnés auprès de Belgacom TV, rendant obsolète le raisonnement tenu par le Conseil il y a quelques mois encore. 117. Le Conseil constate qu'en effet, les chiffres les plus récents évoqués ci-dessus (numéro 116) suggèrent que le marché a évolué par rapport à la situation analysée sur la base des chiffres disponibles dans le cadre de sa décision du 31 janvier 2008. Le Conseil se réfère aussi à l'analyse du CSA mentionnée ci-dessus (voir supra, numéro 52) et estime que la définition exacte de marché de gros peut être laissée ouverte, tout comme pour les marchés de détail correspondants (voir supra, numéro 53).

Marché géographique 118. En ce qui concerne le marché de l'accès aux infrastructures (marché technique), les parties se réfèrent à la décision du Conseil de la concurrence qui délimite le marché à au moins la totalité de la Communauté française (Décision n° 2008-C/C-05 du Conseil de la concurrence du 31 janvier 2008, pts 104 à 108). 4.2.5.2. Analyse concurrentielle au niveau de la chaîne technique de la diffusion audiovisuelle (marché D1) : le marché de l'accès aux infrastructures de diffusion audiovisuelle, la question de la segmentation de ce marché en fonction du mode de diffusion restant ouverte.

Parts de marché 119. Les parties ont fourni une estimation en volume en comptant le nombre d'abonnés pour lesquels chacun des distributeurs (AIESH, BELGACOM, CODITEL, TECTEO et BRUTELE, TELENET, WoluTV) a, au moins virtuellement, dû faire une demande d'accès au réseau.A ce nombre total d'abonnés à une offre de base de services audiovisuels, a été ajouté le nombre total d'abonnés à BeTV. Dans la notification, les parties estiment que la part de marché de la nouvelle entité (VOO + BeTV) s'élève à [65 %-75 %] (VOO [60 %-70 %], BeTV [0 %-10 %]). Les autres concurrents actifs sur ce marché sont : Belgacom ([5 %-15 %]), Coditel ([5 %-15 %]), Satellite ([0 %-10 %]) et Telenet ([5 %-15 %]), WoluTV ([0 %-10 %]), AIESH ([0 %-10 %]. La part de marché de Belgacom a augmenté de [0 %-10 %] en 2005 à [5 %-15 %] en 2007.

Position des parties 120. Les parties rappellent que la quasi-totalité des distributeurs, hormis BeTV, disposent de leur propre réseau de diffusion.C'est le cas de BELGACOM, CODITEL, UPC (contrôlée maintenant par TELENET), TELENET (en ce qui concerne l'enclave wallonne desservie par son réseau), AIESH, et WoluTV. Selon les parties, ce marché est le seul à être techniquement affecté, dans la mesure où : - BeTV utilise effectivement depuis l'origine, la plateforme du câble coaxial; - VOO est opérateur de réseau sur cette plateforme qui représente plus de 25 % du volume total du marché (du moins en nombre d'abonnés); - Le transport des signaux audiovisuels jusqu'aux réseaux respectifs des câblo-opérateurs nécessite, au moins partiellement, l'intervention d'ACM. Réactions des tiers 121. Belgacom précise que le marché est affecté verticalement, TECTEO y disposant d'une position dominante.TECTEO en tant qu'opérateur de réseau et distributeur est verticalement intégré : il achemine son offre VOO sur son réseau, tout comme Belgacom avec son offre Classic + sur le sien. La concentration renforcerait cet état de fait parce que toutes les offres de télédistribution par câble, tant payantes qu'en clair, seront acheminées sur le seul réseau de TECTEO. 122. Le CSA a un avis différent et parle de marché aval de l'interconnexion.Selon le CSA, ACM n'est pas un opérateur de réseau au sens du décret, mais est opérateur d'un réseau de contribution (voir supra, numéro 34).

CLT UFA indique quant à lui que l'accès au "backbone" d'ACM est indispensable à ses activités de radiodiffusion.

Position du Conseil 123. Le Conseil a constaté que l'intégration d'ACM dans la nouvelle entité TECTEO/BeTV, ne pose pas de problème de concurrence (voir supra, numéro 34, in fine).124. Le Conseil constate que tous les distributeurs de services autorisés par le CSA (sauf BeTV) sont intégrés verticalement en tant qu'opérateurs de réseau (à savoir les différents câblodistributeurs et Belgacom).BeTV est à la fois distributeur et éditeur de services mais pas opérateur de réseau.

Cette intégration verticale ne change pas beaucoup par rapport à la situation antérieure puisque BeTV est actuellement distribuée sur la plate-forme du câble coaxial de TECTEO. On peut aussi constater l'arrivée et le développement significatif de plates-formes alternatives au câble : ADSL et satellite (et même télévision par Internet). Les éditeurs peuvent disposer de trois plates-formes (câble, xDSL, satellite) pour diffuser leurs chaînes. 125. Cependant, dans l'hypothèse où il n'y a pas - ou pas encore - de substituabilité suffisante entre les plates-formes sur les marchés de gros, on ne peut pas exclure qu'il existe des doutes que la concentration ne produise des effets anticoncurrentiels.La combinaison de TECTEO et BeTV pourrait augmenter le pouvoir de négociation des parties vis-à-vis des éditeurs qui ont besoin d'un accès à l'infrastructure de TECTEO qui reste incontournable pour un éditeur voulant diffuser ses contenus en Belgique francophone. 126. Pour éliminer ces doutes, les parties ont offert leur deuxième engagement, par lequel TECTEO s'engage à ne pas refuser ou retirer de manière discriminatoire l'accès au câble d'un éditeur de services audiovisuels (voir supra, numéro 8).127. Cet engagement élimine la possibilité pour TECTEO d'imposer une exclusivité d'accès à son infrastructure au bénéfice de BeTV et il donne la possibilité d'accéder à l'infrastructure de TECTEO aux éditeurs de services audiovisuels (non-intégrés en tant que distributeurs et opérateurs de réseau). Le Conseil précise que l'engagement de ne pas refuser ou retirer l'accès au câble bénéficie tant à un éditeur de chaîne généraliste (« gratuite ») qu'à un éditeur de chaîne payante. Cette précision est importante pour éviter tout problème d'interprétation de ce deuxième engagement, parce que le premier engagement concernant le marché de gros de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes, se limite aux chaînes généralistes.

Le Conseil souligne aussi que ce deuxième engagement est pris uniquement au bénéfice des acteurs de marché qui demandent l'accès au câble dans leur seule qualité d'éditeur. Cela signifie qu'un éditeur qui intègre les activités de distributeur et d'opérateur de réseau (par exemple Belgacom TV), ne peut demander un accès à la plate-forme câble qu'en sa qualité d'éditeur; Belgacom TV peut ainsi proposer sa chaîne 11 sur la plate-forme contrôlée par TECTEO, BRUTELE et NewICo, mais ne peut pas bénéficier d'une garantie générale d'accès.

C'est en effet pour les éditeurs qui ne sont pas intégrés verticalement que se pose le problème d'accès à une plate-forme importante en vue de faire diffuser leur contenu au consommateur final.

Par contre, accorder une garantie générale d'accès, c'est-à-dire permettre à un opérateur de réseau concurrent qui est aussi un éditeur, de distribuer lui-même son contenu aux clients de la plate-forme câble, risque d'affecter les incitants à investir dans cette plate-forme câble et à acquérir des contenus attractifs au bénéfice de ladite plate-forme. Une telle garantie générale d'accès ne serait donc pas favorable au développement d'une concurrence entre infrastructures (« Platform Competition »).

V. Observation générale concernant les engagements de la partie notifiante 128. Les engagements présentés par TECTEO le 16 octobre 2008, conformément à l'article 58, § 2, alinéa 1er, 1°, de la LPCE, afin d'entendre déclarer la concentration admissible, "visent", suivant leur préambule, "à confirmer, actualiser et préciser les engagements dont la Cour d'appel de Bruxelles a pris acte dans son arrêt du 27 décembre 2007 (R.G. 2007/MR/6)".

L'arrêt auquel ce préambule fait référence, a été rendu dans le cadre de la procédure de contrôle de concentration de l'opération, notifiée au Conseil de la concurrence sous le numéro CONC-C/C-07/0028 : TECTEO/BRUTELE - Câble wallon, par laquelle TECTEO a pris le contrôle exclusif de l'ensemble des activités câble de huit intercommunales, prise de contrôle qui était suivie par l'absorption de BRUTELE par TECTEO. La Cour d'appel de Bruxelles a été saisie d'un recours par TECTEO et BRUTELE contre la décision du Conseil de la concurrence du 21 novembre 2007, par laquelle celui-ci avait posé des questions préjudicielles à la Cour de cassation de Belgique, conformément à l'article 73 de la LPCE. Faisant droit à ce recours par son arrêt du 27 décembre 2008, la Cour d'appel : - a déclaré le recours en annulation de la décision attaquée fondé en que cette décision constate 'que le délai de quarante jours ouvrables, prolongé de quinze jours ouvrables (...) est dès lors suspendu dès aujourd'hui, jusqu'à la réception de l'arrêt de la Cour de cassation au greffe du Conseil de la concurrence'. - a constaté qu'en vertu de l'article 58, § 2, alinéa 3, de la LPCE la concentration faisant l'objet de l'affaire CONC-C/C-07/0028 est réputée admissible, et - a donné acte aux parties requérantes qu'elles déclarent maintenir les engagements offerts au cours de la procédure administrative de la dite opération de concentration.

Les engagements auxquels la Cour d'appel de Bruxelles fait référence, avaient été présentés à l'auditeur dans le cadre de l'instruction du contrôle de concentration CONC-C/C-07/0028 en première phase, conformément à l'article 56, alinéa 2, de la LPCE, afin d'entendre déclarer la dite concentration admissible. 129. Les engagements présentés par TECTEO le 16 octobre 2008 dans le cadre de la présente concentration ont également été pris en considération par la deuxième chambre du Conseil de la concurrence dans la procédure dans l'affaire CONC-C/C-07/0028, qui a conduit à sa décision n° 2008-C/C-16 du 25 avril 2008, par laquelle la concentration TECTEO/BRUTELE - Câble wallon a été déclarée admissible moyennant conditions et charges garantissant le respect d'engagements présentés par les parties notifiantes. Les engagements présentés par TECTEO le 16 octobre 2008 correspondent dans leurs dispositions essentielles aux engagements, conditions et charges imposés par le Conseil dans sa décision n° 2008-C/C-16 du 25 avril 2008. 130. La présentation de ces engagements dans la présente affaire, en vue d'entendre la concentration enregistrée sous le numéro CONC-C/C-08/0023 déclarer admissible, ainsi qu'une décision assortie de conditions et charges garantissant le respect par TECTEO de ses engagements, c'est-à-dire la présente décision, n'en restent pas moins indispensables. En effet, bien que la décision n° 2008-C/C-16 du 25 avril 2008 dans l'affaire CONC-C/C-07/0028 : TECTEO/BRUTELE - Câble wallon soit liante pour TECTEO, qui y est partie, cette décision fait l'objet d'un recours devant la Cour d'appel de Bruxelles (RG n° 2008/MR/12). Elle n'est dès lors pas encore définitivement coulée en force de chose jugée. Si elle était annulée ou réformée par la Cour, la force contraignante des engagements, conditions et charges qui y sont imposées, pourrait ne plus être assurée.

C'est pour cette raison-là que la présentation des engagements dans la présente procédure, engagements qui sont nécessaires afin de pouvoir déclarer admissible la concentration faisant l'objet de la présente décision, n'est pas superfétatoire.

Par ces motifs, Le Conseil de la concurrence, Constate que la concentration, enregistrée au greffe du Conseil de la concurrence sous le numéro CONC-C/C-08/0023 : TECTEO - BeTV / ACM, tombe dans le champ d'application du contrôle de concentration institué par la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006 (en abrégé : LPCE).

Donne acte à TECTEO des engagements présentés par elle au Conseil de la concurrence en date du 16 octobre 2008, dans le but d'obtenir une décision d'admissibilité de la concentration, sur le fondement de l'article 58, § 2, alinéa 1er, 1°, de la LPCE, engagements repris dans le document joint en annexe à la présente décision, Déclare la concentration admissible, conformément à l'article 58, § 2, alinéa 1er, 1°, de la LPCE, Assortit cette décision d'admissibilité de conditions et charges visant à garantir que TECTEO ainsi que toutes les sociétés directement et indirectement actives dans le secteur audiovisuel et sur lesquelles TECTEO exerce un contrôle au sens de l'article 6, § 3, de la LPCE, en ce compris la société BeTV, à l'issue de l'opération envisagée, respectent les engagements que TECTEO a présentés afin d'entendre déclarer la concentration admissible, Ordonne dès lors TECTEO et les entreprises visées à l'alinéa précédent de respecter les dispositions reprises dans le document joint en annexe à la présente décision, qui en fait partie intégrante.

Ainsi décidé et prononcé par la deuxième chambre du Conseil de la concurrence, composée de M. Stefaan Raes, président du Conseil de la concurrence et président de la chambre, Monsieur Christian Huveneers, vice-président du Conseil de la concurrence, et M. Kris Boeykens, conseiller du Conseil de la concurrence, en date du 31 octobre 2008.

Conformément à l'article 67 de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006, la présente décision est notifiée à TECTEO, à BeTV, à ACM, à Belgacom, à Telenet, au Conseil supérieur de l'audiovisuel et au Ministre qui a l'économie parmi ses attributions.

Annexe : Engagements présentés par TECTEO le 16 octobre 2008, conformément à l'article 58, § 2, de la LPCE (7 pages). _______ Note (1) Traduction libre de : « Telenet mag voor Canal+ geen contracten met de majors of andere filmrechtenverdelers afsluiten waarin bepalingen voorkomen dat de betaalzender enkel mag worden uitgezonden via de kabelinfrastructuur.»

Affaire CONC-C/C-08/0023 : TECTEO/BeTV/ACM Engagements présentés par TECTEO le 16 octobre 2008, conformément à l'article 58, § 2 de la LPCE Dans le seul but d'obtenir, sur le fondement de l'article 58, § 2, alinéa 1er 1° de la LPCE, une décision d'admissibilité de l'opération enregistrée sous le numéro CONC-C/C-08/0023 ("l'Opération envisagée"), TECTEO a décidé d'offrir au Conseil de la concurrence les engagements discutés lors de l'audience du 10 octobre 2008.

Ces engagements visent à confirmer, actualiser et préciser les engagements dont la Cour d'appel de Bruxelles a pris acte dans son arrêt du 27 décembre 2007 (R.G. 2007/MR/6). 1. Définitions - champ d'application Aux fins des présents engagements, "TECTEO" désigne la société TECTEO, ainsi que toutes les sociétés directement ou indirectement actives dans le secteur audiovisuel et sur lesquelles la société TECTEO exerce un contrôle au sens de l'article 6, § 3 de la LPCE (en ce compris la société BeTV, à l'issue de l'Opération envisagée). La notion de "services audiovisuels" recouvre tant les services diffusés en mode linéaire que ceux diffusés en mode non linéaire, sans distinction aucune selon qu'il s'agit de services audiovisuels de base ou "premium".

Le terme "éditeur" désigne toute personne morale qui assume la responsabilité éditoriale d'un ou de plusieurs services audiovisuels, en vue de les diffuser ou de les faire diffuser.

Le terme "distributeur" désigne toute personne morale qui, de quelque manière que ce soit, met à disposition du public un ou des services audiovisuels.

La notion de "chaînes de télévision" désigne les services audiovisuels diffusés en mode linéaire. La notion de "chaînes généralistes" recouvre l'ensemble des chaînes de télévision à "contenus standard", sans distinction selon que ces chaînes sont ou non actuellement distribuées dans l'offre de base de TECTEO. La notion de services audiovisuels "premium" ou "à péage" s'oppose à celle de "contenus standard" et désigne toute chaîne ou service audiovisuel à forte attractivité dont la ligne éditoriale se caractérise par la prépondérance de ses contenus d'appels (films à succès, sport, etc.) et/ou l'attractivité de son mode de consommation (VoD).

La notion de "clause d'exclusivité" désigne tout accord ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, d'entraver ou de restreindre, par quelque moyen que ce soit, la diffusion d'une chaîne de télévision sur une autre plateforme de distribution que celle du câble.

La notion de "câble" recouvre l'infrastructure de diffusion de TECTEO dans son ensemble, ainsi que sa plateforme de distribution de services audiovisuels.

La notion de "partenariat temporaire" désigne tout partenariat dont la durée ne dépasse pas quelques mois; la notion d'"événement spécifique" désigne quant à elle tout événement ponctuel justifiant la mise en place d'un partenariat temporaire entre un distributeur de services audiovisuels et un ou plusieurs éditeur(s) de services audiovisuels, à l'exclusion d'événements d'importance majeure et internationale tels que les Jeux olympiques ou la Coupe du monde de football. 2. Engagement de ne pas conclure des exclusivités Pendant toute la durée visée au point 6 ci-dessous, TECTEO s'interdit de conclure des clauses d'exclusivité ou des clauses produisant des effets similaires avec tout éditeur de chaînes généralistes. Si d'aventure, de telles clauses devaient exister dans les contrats actuellement en cours avec ces éditeurs, TECTEO s'engage à proposer leur abrogation aux éditeurs concernés.

Le présent engagement est sans préjudice d'éventuels partenariats temporaires avec des éditeurs dans le cadre d'événements spécifiques. 3. Accès des éditeurs au câble Pendant toute la durée visée au point 6 ci-dessous, TECTEO s'engage également à ne pas refuser ou retirer de manière discriminatoire l'accès au câble d'un éditeur de services audiovisuels. TECTEO répondra à toutes demandes d'accès des éditeurs de services audiovisuels, en leur proposant des conditions raisonnables et non discriminatoires. TECTEO s'engage à dûment motiver chacune de ses réponses, conformément aux règles issues de la loi du 29 juillet 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/07/1991 pub. 18/12/2007 numac 2007001008 source service public federal interieur Loi relative à la motivation formelle des actes administratifs. - Traduction allemande fermer relative à la motivation formelle des actes administratifs.

Le présent engagement concerne tous les éditeurs de services audiovisuels.

Le présent engagement n'est toutefois applicable que pour autant que les éditeurs de services audiovisuels agissent en cette seule qualité.

TECTEO ne sera pas tenue d'accorder l'accès aux éditeurs intégrés en tant que distributeurs et opérateurs de réseau, comme c'est le cas de BELGACOM par exemple. 4. Suivi des engagements TECTEO s'engagea présenter à l'auditeur, pour la première fois le 31 décembre 2009 et pour la dernière fois le 31 décembre 2011, un rapport annuel mentionnant les informations suivantes : a) Toute clause d'exclusivité ou clause produisant un effet similaire qui aurait été conclue pour un événement spécifique dans le cadre d'un partenariat temporaire, ainsi que la justification de cette clause eu égard notamment à la nature de l'événement et la durée du partenariat temporaire.b) Toute demande d'accès qui lui aurait été adressée par un éditeur en cours d'année. Dans chaque cas, TECTEO indiquera les modalités de détermination du prix et des conditions d'accès, conformément aux règles issues de la loi du 29 juillet 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/07/1991 pub. 18/12/2007 numac 2007001008 source service public federal interieur Loi relative à la motivation formelle des actes administratifs. - Traduction allemande fermer relative à la motivation formelle des actes administratifs.

TECTEO rendra également compte de tout cas de refus, de retrait ou de limitation d'accès, ainsi que des motifs d'un tel refus, d'un tel retrait ou d'une telle limitation d'accès, conformément aux règles issues de la loi du 29 juillet 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/07/1991 pub. 18/12/2007 numac 2007001008 source service public federal interieur Loi relative à la motivation formelle des actes administratifs. - Traduction allemande fermer relative à la motivation formelle des actes administratifs. c) Un descriptif complet de la capacité disponible sur le câble et de la mesure dans laquelle cette capacité permet de répondre aux demandes d'accès éventuelles des éditeurs.d) Tout litige éventuellement né en cours d'année et relatif â la mise en oeuvre des présents engagements.5. Procédure rapide de résolution des litiges éventuels Sans préjudice de l'article 1676 du Code judiciaire et des dispositions de la LPCE, notamment celles relatives aux pouvoirs d'instruction de l'Auditorat, tout litige éventuel relatif à l'interprétation ou la mise en oeuvre des présents engagements sera résolu selon une procédure rapide dont les modalités sont fixées ci-après ("la procédure rapide de résolution des litiges") : Naissance du litige et tentative de résolution amiable Tout tiers souhaitant faire usage de la procédure rapide de résolution des litiges (la "partie requérante") devra au préalable adresser une demande écrite à TECTEO, précisant en détail !es raisons pour lesquelles elle estime que TECTEO ne respecte pas les présents engagements.TECTEO adressera sans délai une copie de cette demande écrite à l'Auditorat.

Dans les quinze (15) jours ouvrables à compter de la réception de la demande écrite, TECTEO et la partie requérante mettront tout en oeuvre pour résoudre à l'amiable le différend qui les oppose.

Saisine du tribunal arbitral Si à l'expiration du délai mentionné à l'alinéa précédent, TECTEO et la partie requérante (désignées collectivement les "parties à l'Arbitrage") ne parviennent pas à surmonter ce différend, la partie requérante adressera alors une requête d'arbitrage (la "Requête") au Centre belge d'arbitrage et de médiation (le "CEPANI") ainsi qu'une copie de cette Requête à TECTEO. La Requête exposera en détail : les termes du litige (le "Litige") et contiendra notamment toutes questions de fait et de droit, ainsi que toute proposition relative à la procédure. Tous les documents sur lesquels sera fondée la Requête - tels que les accords, rapports d'expert et déclarations de témoins - seront joints à celle-ci. Le Requête contiendra également une description détaillée des actes attendus de TECTEO aux fins d'assurer le respect des présents engagements (y compris, le cas échéant, un projet de contrat comprenant tous les termes et conditions pertinents).

Dans les vingt (20) jours ouvrables à compter de la réception de la Requête, TECTEO devra soumettre ses observations en réponse (la "Réponse'") au CEPANI, copie de cette Réponse étant adressée à la partie requérante. Tous les documents sur lesquels sera fondée la Réponse - tels que les accords, rapports d'expert et déclarations de témoins - seront joints à celle-ci. La Réponse contiendra également une description détaillée des actes que TECTEO propose de mettre en oeuvre vis-à-vis de la partie requérante aux fins d'assurer le respect des présents engagements (y compris, le cas échéant, un projet de contrat comprenant tous les termes et conditions pertinents).

Désignation des Arbitres Le tribunal arbitral appelé à trancher le litige (le "Tribunal arbitral") sera composé de trois arbitres, désignés conformément aux dispositions suivantes : La partie requérante désignera son arbitre dans la Requête; TECTEO désignera son arbitre dans la Réponse. Les deux arbitres ainsi désignés mettront tout en oeuvre en vue de désigner un président et informer les parties à l'Arbitrage et le CEPANI dans les dix (10) jours ouvrables suivant la nomination du dernier arbitre, et en tout état de cause dans un délai ne pouvant excéder vingt (20) jours ouvrables.

Le CEPANI confirmera la composition du Tribunal arbitral conformément à son Règlement et aux règles établies par les présents engagements. A défaut de désignation d'un arbitre par chacune des parties à l'Arbitrage ou à défaut d'accord entre les deux arbitres sur la désignation d'un président, les désignations par défaut seront effectuées selon le Règlement du CEPANI. Procédure d'Arbitrage Le Litige sera définitivement tranché par le Tribunal arbitral, conformément au Règlement du CEPANI et sous réserve des modifications ou adaptations exposées ci-dessous, ou rendues nécessaires selon les circonstances (les "Règles").

L'arbitrage se déroulera Bruxelles (Belgique) en français.

Les parties à l'Arbitrage consentiront à l'usage de l'e-mail pour l'échange de documents. Dès que possible après confirmation de sa composition, le Tribunal Arbitral tiendra une première audience de mise en état afin de discuter des questions de procédure avec les parties à l'Arbitrage.

En vue de parvenir à une décision, le Tribunal arbitral pourra demander toute information pertinente aux parties à l'Arbitrage, nommer des experts et les interroger pendant l'audition, et établir les faits par tout moyen approprié. Outre la Requête et la Réponse, les parties à l'Arbitrage auront la possibilité de procéder à au moins un échange d'observations complètes, dans lesquelles elles pourront notamment soumettre tous documents additionnels (contrats, rapports d'experts, déclarations de témoins...) à l'appui de leurs prétentions respectives.

Décisions du Tribunat arbitral Le Tribunal arbitral tranchera le Litige sur la base des présents engagements et de la décision du Conseil de la concurrence relative à l'admissibilité de l'Opération envisagée. Les questions non couvertes par les présents engagements ou la décision du Conseil de la concurrence relative à l'admissibilité de l'Opération envisagée seront résolues par référence au droit belge.

Le Tribunal Arbitral adoptera ses décisions à la majorité des arbitres, chacun d'eux disposant d'une voix.

Le Tribunal Arbitral précisera les actes attendus de TECTEO aux fins d'assurer le respect des présents engagements vis-à-vis de la partie requérante.

La sentence finale tranchera le Litige dans son intégralité, fixant notamment toutes réclamations, motions et demandes soumises au Tribunal Arbitral, y compris le remboursement des dépens de la partie ayant obtenu gain de cause et la répartition des coûts de l'arbitrage.

Cette sentence finale sera définitive et obligatoire dans tous ses éléments à l'égard des parties à l'Arbitrage. 6. Durée des engagements TECTEO s'engage à respecter l'intégralité des présents engagements jusqu'au 31 décembre 2011.7. Clause d'adaptation En cas d'évolutions notables sur l'un ou l'autre des sept marchés concernés par l'Opération envisagée, TECTEO pourra demander à tout moment au Conseil de la concurrence l'adaptation ou la levée totale ou partielle des présents engagements. Les présents engagements sont offerts sans préjudice des dispositions de la LPCE, notamment ses articles 2 et 3.

Liège, le 16 octobre 2008.

Nom : M. André Gilles Fonction : Président du Conseil d'administration de TECTEO Signature :