Loi
publié le 13 juin 2018

Extrait de l'arrêt n° 31/2018 du 15 mars 2018 Numéro du rôle : 6614 En cause : le recours en annulation de la loi du 3 août 2016 portant des dispositions diverses en matière de lutte contre le terrorisme , introduit par l'ASBL « Ligue de(...) La

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Numac : 2018201412

COUR CONSTITUTIONNELLE


Extrait de l'arrêt n° 31/2018 du 15 mars 2018 Numéro du rôle : 6614 En cause : le recours en annulation de la loi du 3 août 2016 portant des dispositions diverses en matière de lutte contre le terrorisme (III), introduit par l'ASBL « Ligue des Droits de l'Homme ».

La Cour constitutionnelle, composée du président émérite E. De Groot, conformément à l'article 60bis de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, du président J. Spreutels, et des juges L. Lavrysen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke et R. Leysen, assistée du greffier P.-Y. Dutilleux, présidée par le président émérite E. De Groot, après en avoir délibéré, rend l'arrêt suivant : I. Objet du recours et procédure Par requête adressée à la Cour par lettre recommandée à la poste le 11 février 2017 et parvenue au greffe le 14 février 2017, l'ASBL « Ligue des Droits de l'Homme », assistée et représentée par Me R. Jespers, avocat au barreau d'Anvers, et Me J. Fermon, avocat au barreau de Bruxelles, a introduit un recours en annulation de la loi du 3 août 2016 portant des dispositions diverses en matière de lutte contre le terrorisme (III), publiée au Moniteur belge du 11 août 2016, deuxième édition. (...) II. En droit (...) Quant à l'étendue du recours B.1.1. Le Conseil des ministres fait valoir que les moyens sont limités aux articles 2 et 6 de la loi du 3 août 2016 « portant des dispositions diverses en matière de lutte contre le terrorisme (III) » (ci-après : la loi du 3 août 2016), alors que l'annulation des articles 2 à 6 de cette loi est postulée.

B.1.2. La Cour peut uniquement annuler des dispositions législatives explicitement attaquées contre lesquelles des moyens sont invoqués et, le cas échéant, des dispositions qui ne sont pas attaquées mais qui sont indissociablement liées aux dispositions qui doivent être annulées.

Etant donné que la partie requérante soulève des moyens exclusivement contre les articles 2 et 6 de la loi du 3 août 2016, le recours n'est recevable qu'en ce qu'il est dirigé contre ces articles.

Quant aux dispositions attaquées B.2.1. Avant sa modification par l'article 2 de la loi du 3 août 2016, l'article 140bis du Code pénal, inséré par l'article 4 de la loi du 18 février 2013 « modifiant le livre II, titre Ierter du Code pénal », disposait : « Sans préjudice de l'application de l'article 140, toute personne qui diffuse ou met à la disposition du public de toute autre manière un message, avec l'intention d'inciter à la commission d'une des infractions visées à l'article 137, à l'exception de celle visée à l'article 137, § 3, 6°, sera punie de la réclusion de cinq ans à dix ans et d'une amende de cent euros à cinq mille euros, lorsqu'un tel comportement, qu'il préconise directement ou non la commission d'infractions terroristes, crée le risque qu'une ou plusieurs de ces infractions puissent être commises ».

B.2.2. L'article 2 de la loi du 3 août 2016 modifie l'article 140bis du Code pénal comme suit : « A l'article 140bis du Code pénal, inséré par la loi du 18 février 2013, les modifications suivantes sont apportées : 1° les mots ' directement ou indirectement ' sont insérés entre les mots ' avec l'intention d'inciter ' et les mots ' à la commission ';2° les premiers mots ' à l'article 137 ' sont remplacés par les mots ' aux articles 137 ou 140sexies ';3° les mots ', lorsqu'un tel comportement, qu'il préconise directement ou non la commission d'infractions terroristes, crée le risque qu'une ou plusieurs de ces infractions puissent être commises ' sont abrogés ». B.3.1. Avant sa modification par l'article 6 de la loi du 3 août 2016, l'article 16, § 1er, de la loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive disposait : « En cas d'absolue nécessité pour la sécurité publique seulement, et si le fait est de nature à entraîner pour l'inculpé un emprisonnement correctionnel principal d'un an ou une peine plus grave, le juge d'instruction peut décerner un mandat d'arrêt.

Le juge d'instruction décide également si ce mandat d'arrêt doit être exécuté soit dans une prison, soit par une détention sous surveillance électronique. L'exécution de la détention sous surveillance électronique, qui implique la présence permanente de l'intéressé à une adresse déterminée, exception faite des déplacements autorisés, a lieu conformément aux modalités fixées par le Roi.

Cette mesure ne peut être prise dans le but d'exercer une répression immédiate ou toute autre forme de contrainte.

Si le maximum de la peine applicable ne dépasse pas quinze ans de réclusion, le mandat ne peut être décerné que s'il existe de sérieuses raisons de craindre que l'inculpé, s'il était laissé en liberté, commette de nouveaux crimes ou délits, se soustraie à l'action de la justice, tente de faire disparaître des preuves ou entre en collusion avec des tiers ».

B.3.2. L'article 6 de la loi du 3 août 2016 modifie l'article 16, § 1er, alinéa 4, de la loi du 20 juillet 1990 comme suit : « L'article 16, § 1er, alinéa 4, de la loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive, est complété par la phrase suivante : ' Lors d'infractions visées au livre II, titre Iter, du Code pénal pour lesquelles le maximum de la peine applicable dépasse cinq ans d'emprisonnement, ces raisons ne doivent pas être remplies. ' ».

Il en résulte qu'en cas d'infractions terroristes pour lesquelles le maximum de la peine applicable dépasse cinq ans d'emprisonnement, un mandat d'arrêt peut être délivré dès que la détention préventive se révèle absolument nécessaire pour la sécurité publique, sans que les autres raisons mentionnées à l'article 16, § 1er, alinéa 4, de la loi du 20 juillet 1990 doivent être réunies.

B.3.3. Les infractions visées au livre II, titre Iter, du Code pénal sont les infractions dites terroristes, telles qu'elles sont définies à l'article 137 du Code pénal : « § 1er. Constitue une infraction terroriste, l'infraction prévue aux § § 2 et 3 qui, de par sa nature ou son contexte, peut porter gravement atteinte à un pays ou à une organisation internationale et est commise intentionnellement dans le but d'intimider gravement une population ou de contraindre indûment des pouvoirs publics ou une organisation internationale à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir un acte, ou de gravement déstabiliser ou détruire les structures fondamentales politiques, constitutionnelles, économiques ou sociales d'un pays ou d'une organisation internationale. § 2. Constitue, aux conditions prévues au § 1er, une infraction terroriste : 1° l'homicide volontaire ou les coups et blessures volontaires visés aux articles 393 à 404, 405bis, 405ter dans la mesure où il renvoie aux articles précités, 409, § 1er, alinéa 1er, et § § 2 à 5, 410 dans la mesure où il renvoie aux articles précités, 417ter et 417quater;2° la prise d'otage visée à l'article 347bis;3° l'enlèvement visé aux articles 428 à 430, et 434 à 437;4° la destruction ou la dégradation massives visées aux articles 521, alinéas 1er et 3, 522, 523, 525, 526, 550bis, § 3, 3°, à l'article 15 de la loi du 5 juin 1928 portant révision du Code disciplinaire et pénal pour la marine marchande et la pêche maritime, ainsi qu'à l'article 114, § 4, de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques, ayant pour effet de mettre en danger des vies humaines ou de produire des pertes économiques considérables;5° la capture d'aéronef visée à l'article 30, § 1er, 2°, de la loi du 27 juin 1937 portant révision de la loi du 16 novembre 1919 relative à la réglementation de la navigation aérienne;6° le fait de s'emparer par fraude, violence ou menaces envers le capitaine d'un navire, visé à l'article 33 de la loi du 5 juin 1928 portant révision du Code disciplinaire et pénal pour la marine marchande et la pêche maritime ainsi que les actes de piraterie visés à l'article 3 de la loi du 30 décembre 2009 relative à la lutte contre la piraterie maritime;7° les infractions visées par l'arrêté royal du 23 septembre 1958 portant règlement général sur la fabrication, l'emmagasinage, la détention, le débit, le transport et l'emploi des produits explosifs, modifie par l'arrêté royal du 1er février 2000, et punies par les articles 5 à 7 de la loi du 28 mai 1956 relative aux substances et mélanges explosibles ou susceptibles de déflagrer et aux engins qui en sont chargés;8° les infractions visées aux articles 510 à 513, 516 à 518, 520, 547 à 549, ainsi qu'à l'article 14 de la loi du 5 juin 1928 portant révision du Code disciplinaire et pénal pour la marine marchande et la pêche maritime, ayant pour effet de mettre en danger des vies humaines;9° les infractions visées par la loi du 8 juin 2006 réglant des activités économiques et individuelles avec des armes;10° les infractions visées à l'article 2, alinéa premier, 2°, de la loi du 10 juillet 1978 portant approbation de la Convention sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication et du stockage des armes bactériologiques (biologiques) ou à toxines et sur leur destruction, faite à Londres, Moscou et Washington le 10 avril 1972;11° la tentative, au sens des articles 51 à 53, de commettre les délits visés au présent paragraphe. § 3. Constitue également, aux conditions prévues au § 1er, une infraction terroriste : 1° la destruction ou la dégradation massives, ou la provocation d'une inondation d'une infrastructure, d'un système de transport, d'une propriété publique ou privée, ayant pour effet de mettre en danger des vies humaines ou de produire des pertes économiques considérables, autres que celles visées au § 2;2° la capture d'autres moyens de transport que ceux visés aux 5° et 6° du § 2;3° la fabrication, la possession, l'acquisition, le transport ou la fourniture d'armes nucléaires ou chimiques, l'utilisation d'armes nucléaires, biologiques ou chimiques, ainsi que la recherche et le développement d'armes chimiques;4° la libération de substances dangereuses ayant pour effet de mettre en danger des vies humaines;5° la perturbation ou l'interruption de l'approvisionnement en eau, en électricité ou en toute autre ressource naturelle fondamentale ayant pour effet de mettre en danger des vies humaines;6° la menace de réaliser l'une des infractions énumérées au § 2 ou au présent paragraphe ». Quant au fond En ce qui concerne le deuxième moyen B.4. Le deuxième moyen est pris de la violation par l'article 2 de la loi du 3 août 2016 des articles 19 et 27 de la Constitution, combinés ou non avec les articles 10 et 11 de la Convention européenne des droits de l'homme, avec les articles 19 et 22 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, avec les articles 11, 12 et 52, paragraphe 1, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, avec l'article 3, paragraphe 1, a), de la décision-cadre 2002/475/JAI du Conseil de l'Union européenne du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme, tel qu'il a été inséré par l'article 1, point 1, de la décision-cadre 2008/919/JAI du 28 novembre 2008 modifiant la décision-cadre 2002/475/JAI relative à la lutte contre le terrorisme, avec l'article 5, paragraphe 1, de la Convention du Conseil de l'Europe pour la prévention du terrorisme et avec les considérants 13 et 14 et l'article 2 de la décision-cadre 2008/919/JAI du 28 novembre 2008 modifiant la décision-cadre 2002/475/JAI relative à la lutte contre le terrorisme, en ce que la disposition attaquée violerait la liberté d'expression et le droit d'association.

B.5.1. Les articles 19 et 27 de la Constitution disposent respectivement : «

Art. 19.La liberté des cultes, celle de leur exercice public, ainsi que la liberté de manifester ses opinions en toute matière, sont garanties, sauf la répression des délits commis à l'occasion de l'usage de ces libertés ». «

Art. 27.Les Belges ont le droit de s'associer; ce droit ne peut être soumis à aucune mesure préventive ».

B.5.2. L'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme dispose : « 1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations. 2. L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire ». L'article 11 de la même Convention dispose : « 1. Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d'association, y compris le droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts. 2. L'exercice de ces droits ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.Le présent article n'interdit pas que des restrictions légitimes soient imposées à l'exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de l'administration de l'Etat ».

B.5.3. L'article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques dispose : « 1. Nul ne peut être inquiété pour ses opinions. 2. Toute personne a droit à la liberté d'expression;ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix. 3. L'exercice des libertés prévues au paragraphe 2 du présent article comporte des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales.Il peut en conséquence être soumis à certaines restrictions qui doivent toutefois être expressément fixées par la loi et qui sont nécessaires : a) au respect des droits ou de la réputation d'autrui;b) à la sauvegarde de la sécurité nationale, de l'ordre public, de la santé ou de la moralité publiques ». L'article 22 du même Pacte dispose : « 1. Toute personne a le droit de s'associer librement avec d'autres, y compris le droit de constituer des syndicats et d'y adhérer pour la protection de ses intérêts. 2. L'exercice de ce droit ne peut faire l'objet que des seules restrictions prévues par la loi et qui sont nécessaires dans une société démocratique, dans l'intérêt de la sécurité nationale, de la sûreté publique, de l'ordre public, ou pour protéger la santé ou la moralité publiques ou les droits et les libertés d'autrui.Le présent article n'empêche pas de soumettre à des restrictions légales l'exercice de ce droit par les membres des forces armées et de la police. 3. Aucune disposition du présent article ne permet aux Etats parties à la Convention de 1948 de l'Organisation internationale du Travail concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical de prendre des mesures législatives portant atteinte - ou d'appliquer la loi de façon à porter atteinte - aux garanties prévues dans ladite convention ». B.5.4. L'article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne dispose : « 1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontières. 2. La liberté des médias et leur pluralisme sont respectés ». L'article 12 de la même Charte dispose : « 1. Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d'association à tous les niveaux, notamment dans les domaines politique, syndical et civique, ce qui implique le droit de toute personne de fonder avec d'autres des syndicats et de s'y affilier pour la défense de ses intérêts. 2. Les partis politiques au niveau de l'Union contribuent à l'expression de la volonté politique des citoyens de l'Union ». B.5.5. L'article 52 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne dispose : « 1. Toute limitation de l'exercice des droits et libertés reconnus par la présente Charte doit être prévue par la loi et respecter le contenu essentiel desdits droits et libertés. Dans le respect du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d'intérêt général reconnus par l'Union ou au besoin de protection des droits et libertés d'autrui. [...] 3. Dans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant à des droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite convention.Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que le droit de l'Union accorde une protection plus étendue ».

B.5.6. En ce qu'ils reconnaissent le droit à la liberté d'expression, l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, l'article 11, paragraphe 1, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et l'article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ont une portée analogue à celle de l'article 19 de la Constitution, qui reconnaît la liberté de manifester ses opinions en toute matière.

Dès lors, les garanties fournies par ces dispositions forment, dans cette mesure, un ensemble indissociable.

B.5.7. En ce qu'ils reconnaissent le droit à la liberté d'association, l'article 11 de la Convention européenne des droits de l'homme, l'article 12, paragraphe 1, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et l'article 22 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ont une portée analogue à celle de l'article 27 de la Constitution, qui reconnaît le droit de s'associer.

Dès lors, les garanties fournies par ces dispositions forment, dans cette mesure, un ensemble indissociable.

B.6. La liberté d'expression, garantie par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, est l'un des objectifs de la liberté d'association reconnue par l'article 11 de la même Convention (CEDH, 30 juin 2009, Herri Batasuna et Barasuna c. Espagne, § 74; grande chambre, 12 août 2011, Palomo Sssnchez et autres c.

Espagne, § 52; 25 septembre 2012, Syndicat de police de la République slovaque et autres c. Slovaquie, § 51; 18 juin 2013, Gün et autres c.

Turquie, § 76; 8 juillet 2014, Nedim Sener c. Turquie, § 112).

La liberté d'expression constituant l'un des fondements essentiels d'une société démocratique, les limitations à la liberté d'expression doivent s'interpréter strictement. Il doit être démontré que les restrictions sont nécessaires dans une société démocratique, qu'elles répondent à un besoin social impérieux et qu'elles demeurent proportionnées aux buts légitimes poursuivis.

B.7.1. L'article 140bis du Code pénal, tel qu'il a été modifié par l'article 2 de la loi du 3 août 2016, érige en infraction la diffusion de certains messages ou toute autre manière de les mettre à la disposition du public avec l'intention d'inciter à la commission d'une infraction terroriste, que cette diffusion implique ou non un risque qu'une ou plusieurs infractions terroristes puissent être commises.

La disposition attaquée limite dès lors l'exercice de la liberté d'expression.

B.7.2. Par son arrêt n° 9/2015 du 28 janvier 2015, la Cour a jugé que l'article 140bis originaire du Code pénal n'emportait pas d'atteinte injustifiée à la liberté d'expression : « B.25.4. D'une part, dans une société démocratique, il est nécessaire de protéger les valeurs et les principes qui fondent la Convention européenne des droits de l'homme contre les personnes ou les organisations qui tentent de saper ces valeurs et principes en incitant à commettre des violences et par conséquent à commettre des actes terroristes (CEDH, 23 septembre 2004, Feriduin c. Turquie, § 27; 8 juillet 1999, Sürek c. Turquie, § 63; 19 décembre 2006, Falakaoglu et Saygili c. Turquie, § 28). Lorsqu'une opinion exprimée justifie que soient commis des actes terroristes afin d'atteindre les objectifs de l'auteur de cette opinion, l'autorité nationale peut imposer des restrictions à la liberté d'expression (CEDH, 8 juillet 2014, Nedim Sener c. Turquie, § 116). Le législateur a, à cet égard, considéré que cette possibilité n'allait pas jusqu'à permettre que l'incrimination de l'incitation publique à commettre des actes terroristes puisse aboutir à la répression d'actes n'ayant aucun rapport avec le terrorisme, répression ' risquant de porter atteinte à la liberté d'expression ' (Doc. parl., Chambre, 2012-2013, DOC 53-2502/001, p. 12). Cette préoccupation a été traduite dans les articles 139, alinéa 2, et 141ter du Code pénal.

B.25.5. D'autre part, ainsi qu'il a été observé en B.17.3, le juge doit prendre en compte l'identité de la personne qui diffuse le message ou le met à la disposition du public, le destinataire, la nature du message et le contexte dans lequel il est formulé. Le juge qui doit apprécier ce message ne peut sanctionner la personne qui le diffuse ou le met de toute autre manière à la disposition du public que lorsque cette personne agit avec un dol spécial consistant à inciter à commettre des infractions terroristes. Dès lors, même si un large pouvoir d'appréciation est laissé au juge, celui-ci ne peut en aucun cas prononcer une condamnation qui emporterait une atteinte injustifiée à la liberté d'expression ».

B.7.3. Il ressort des travaux préparatoires de l'article 140bis originaire du Code pénal que l'exigence d'un risque a été considérée comme une garantie contre la répression d'actes sans rapport avec le terrorisme : « Il est indispensable de préciser que l'incrimination de la provocation publique à commettre des actes de terrorisme ne peut pas aboutir à la répression d'actes n'ayant aucun rapport avec le terrorisme et risquant de porter atteinte à la liberté d'expression.

C'est pourquoi il est important de souligner que cette incrimination ne doit viser que la situation dans laquelle des indices sérieux indiquent qu'il existe un risque qu'une infraction terroriste soit commise » (Doc. parl., Chambre, 2012-2013, DOC 53-2502/001, p. 12).

B.7.4. Il ressort des travaux préparatoires de la disposition attaquée que la suppression de l'exigence d'un risque vise à simplifier la preuve de l'incitation au terrorisme, parce que la portée de cette exigence ne serait pas claire : « Cette formulation provient de la Convention du Conseil de l'Europe sur la prévention du terrorisme qui impose l'incrimination de l'incitation au terrorisme. La portée de cette limitation n'est toutefois pas claire et rend la preuve de l'existence de cet élément difficile à apporter » (Doc. parl., Chambre, 2015-2016, DOC 54-1951/001, p. 8).

B.7.5. Dans son arrêt n° 9/2015 du 28 janvier 2015, la Cour a jugé que la référence au risque que soient commises une ou plusieurs des infractions visées dans cette disposition, inscrite à l'article 140bis du Code pénal, applicable à l'époque, était définie de manière suffisamment claire pour être compatible avec le principe de légalité et qu'il appartient au juge d'exercer son pouvoir d'appréciation et d'examiner si ce risque est fondé sur des « indices sérieux » en tenant compte de l'identité de la personne qui diffuse le message ou le met à la disposition du public, de son destinataire, de sa nature et du contexte dans lequel il est formulé.

B.7.6. La nécessité de simplifier l'administration de la preuve ne justifie pas qu'une personne puisse être condamnée à un emprisonnement de cinq à dix ans et à une amende de cent à cinq mille euros pour incitation au terrorisme, même s'il n'existe pas d'indices sérieux qu'il existe un risque qu'une infraction terroriste puisse être commise. La disposition attaquée n'est pas nécessaire dans une société démocratique et limite la liberté d'expression de manière disproportionnée.

B.7.7. Il y a par ailleurs lieu de souligner à cet égard que l'article 3 de la décision-cadre 2002/475/JAI du Conseil du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme, modifiée par la décision-cadre 2008/919/JAI du Conseil du 28 novembre 2008, exige un tel risque. Dans cette décision-cadre, on entend en effet par « provocation publique à commettre une infraction terroriste » : « la diffusion ou toute autre forme de mise à la disposition du public d'un message, avec l'intention d'inciter à la commission d'une des infractions énumérées à l'article 1er, paragraphe 1, points a) à h), lorsqu'un tel comportement, qu'il préconise directement ou non la commission d'infractions terroristes, crée le risque qu'une ou plusieurs de ces infractions puissent être commises » (article 3, paragraphe 1, point a).

Il en va de même pour la directive 2017/541/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2017 « relative à la lutte contre le terrorisme et remplaçant la décision-cadre 2002/475/JAI du Conseil et modifiant la décision 2005/671/JAI du Conseil » à laquelle les Etats membres doivent se conformer au plus tard le 8 septembre 2018.

L'article 5 de cette directive dispose : « Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que soit punissable en tant qu'infraction pénale, lorsqu'elle est commise de manière intentionnelle, la diffusion ou toute autre forme de mise à la disposition du public par un quelconque moyen, que ce soit en ligne ou hors ligne, d'un message avec l'intention d'inciter à la commission d'une des infractions énumérées à l'article 3, paragraphe 1, points a) à i), lorsqu'un tel comportement incite, directement ou indirectement, par exemple en glorifiant les actes terroristes, à commettre des infractions terroristes, créant ainsi le risque qu'une ou plusieurs de ces infractions puissent être commises ».

Le considérant 10 de cette directive énonce : « Les infractions de provocation publique à commettre une infraction terroriste comprennent, entre autres, la glorification et l'apologie du terrorisme ou la diffusion de messages ou d'images en ligne et hors ligne, y compris ceux liés aux victimes du terrorisme, dans le but d'obtenir un soutien à la cause terroriste ou de gravement intimider la population. De tels comportements devraient être punissables lorsqu'ils créent le risque que des actes terroristes puissent être commis. Dans chaque cas concret, lorsqu'il s'agit de déterminer si un tel risque est créé, il convient de tenir compte des circonstances spécifiques du cas considéré, notamment l'auteur et le destinataire du message, ainsi que le contexte dans lequel l'acte est commis.

L'importance et le caractère crédible du risque devraient aussi entrer en ligne de compte lors de l'application de la disposition sur la provocation publique conformément au droit national ».

Le considérant 40 de cette directive énonce : « Rien dans la présente directive ne devrait être interprété comme visant à réduire ou à entraver la diffusion de données à des fins scientifiques, académiques ou d'information. L'expression d'opinions radicales, polémiques ou controversées dans le cadre d'un débat public sur des questions politiques sensibles ne relève pas du champ d'application de la présente directive ni, en particulier, de la définition de provocation publique à commettre des infractions terroristes ».

B.8. Le deuxième moyen est fondé. Il convient dès lors d'annuler l'article 2, 3°, de la loi du 3 août 2016.

B.9. Dès lors qu'un contrôle au regard des autres normes de référence citées dans le moyen ne saurait mener à une annulation plus étendue, il n'y a pas lieu d'examiner le deuxième moyen à cet égard.

En ce qui concerne le premier moyen B.10. Le premier moyen est pris de la violation par l'article 2 de la loi du 3 août 2016 des articles 12, alinéa 2, et 14 de la Constitution, combinés ou non avec l'article 7.1 de la Convention européenne des droits de l'homme, avec l'article 15, paragraphe 1, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, avec les articles 49, paragraphe 1, et 52, paragraphe 1, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, avec l'article 3, paragraphe 1, a), de la décision-cadre 2002/475/JAI du Conseil de l'Union européenne du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme, tel qu'il a été inséré par l'article 1, point 1, de la décision-cadre 2008/919/JAI du 28 novembre 2008 modifiant la décision-cadre 2002/475/JAI relative à la lutte contre le terrorisme, avec l'article 5, paragraphe 1, de la Convention du Conseil de l'Europe pour la prévention du terrorisme et avec le considérant 15 et l'article 3, paragraphe 1, de la décision-cadre 2008/919/JAI du 28 novembre 2008 modifiant la décision-cadre 2002/475/JAI relative à la lutte contre le terrorisme.

B.11.1. L'article 12, alinéa 2, de la Constitution dispose : « Nul ne peut être poursuivi que dans les cas prévus par la loi, [...] ».

B.11.2. L'article 7.1 de la Convention européenne des droits de l'homme dispose : « Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise ».

B.11.3. L'article 15, paragraphe 1, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques dispose : « Nul ne sera condamné pour des actions ou omissions qui ne constituaient pas un acte délictueux d'après le droit national ou international au moment où elles ont été commises. De même, il ne sera infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise. Si, postérieurement à cette infraction, la loi prévoit l'application d'une peine plus légère, le délinquant doit en bénéficier ».

B.11.4. L'article 49, paragraphe 1, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne dispose : « Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou le droit international. De même, il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise. Si, postérieurement à cette infraction, la loi prévoit une peine plus légère, celle-ci doit être appliquée ».

B.11.5. En ce qu'ils exigent que tout délit soit prévu par la loi, l'article 7.1 de la Convention européenne des droits de l'homme, l'article 49, paragraphe 1, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et l'article 15, paragraphe 1, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ont une portée analogue à celle de l'article 12, alinéa 2, de la Constitution.

Dès lors, les garanties fournies par ces dispositions forment, dans cette mesure, un ensemble indissociable.

B.12. Dans la première branche, la partie requérante fait valoir que l'article 2 de la loi du 3 août 2016 viole le principe de légalité en matière pénale en ce que cette disposition abroge la référence, faite dans l'article 140bis du Code pénal, au risque qu'une ou plusieurs des infractions visées dans cette disposition soient commises.

Dès lors que cette branche ne saurait mener à une annulation plus étendue que celle énoncée en B.8, il n'y a pas lieu d'examiner le premier moyen à cet égard.

B.13.1. Dans la seconde branche, la partie requérante fait valoir que l'article 2, 1°, de la loi du 3 août 2016 viole le principe de légalité en matière pénale en ce qu'il insère à l'article 140bis du Code pénal les mots « directement ou indirectement » entre les mots « avec l'intention d'inciter » et les mots « à la commission ».

B.13.2. Il ressort des travaux préparatoires qu'il s'agit d'une adaptation formelle, qui tend à éviter que la mention du caractère direct ou indirect de l'incitation à la commission d'infractions terroristes soit perdue du fait de la suppression des mots « lorsqu'un tel comportement, qu'il préconise directement ou non la commission d'infractions terroristes, crée le risque qu'une ou plusieurs de ces infractions puissent être commises » : « La commission de cette infraction requiert toujours un dol spécial, comme le précise l'usage des termes ' avec l'intention d'inciter directement ou indirectement à la commission d'une infraction terroriste '. Les termes ' directement ou indirectement ' sont ajoutés dans cette partie de la définition de l'infraction pour ne pas perdre cette précision qui se retrouve actuellement dans la fin de l'article 140bis » (Doc. parl., Chambre, 2015-2016, DOC 54-1951/001, p. 8).

B.14. Par son arrêt n° 9/2015 du 28 janvier 2015, la Cour a jugé : « B.17.2. ' Préconiser ' signifie recommander vivement (en néerlandais : aansturen). En incriminant le comportement qui préconise directement ou non la commission d'infractions terroristes, la disposition attaquée permet à la personne qui diffuse le message ou le met à la disposition du public de savoir qu'elle se met en infraction, que ce message dise clairement (préconisation directe) ou non (préconisation indirecte) que des infractions terroristes doivent être commises, ce qu'il appartient au juge d'apprécier en fonction de tous les éléments de la cause ».

Cette interprétation n'est pas altérée par la disposition attaquée. La seconde branche du premier moyen n'est pas fondée.

B.15. La troisième branche est prise de la violation du principe de la proportionnalité des peines en ce que, en raison de la suppression de l'exigence d'un risque, des faits moins graves sont également incriminés, sans que la peine minimale de cinq ans d'incarcération ait été diminuée.

Dès lors que cette branche ne saurait aboutir à une annulation plus étendue que celle énoncée en B.8, il n'y a pas lieu d'examiner le moyen à cet égard.

En ce qui concerne le troisième moyen B.16. Le troisième moyen est pris de la violation par l'article 6 de la loi du 3 août 2016 des articles 11 et 12 de la Constitution, combinés ou non avec l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme et avec l'article 6 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, en ce que la disposition attaquée limiterait de manière illicite la liberté d'appréciation du juge relativement à la détention préventive pour une catégorie d'infractions, à savoir les infractions dites terroristes, sans que cette distinction repose sur un critère objectif, pertinent et clair.

B.17. Etant donné que la partie requérante ne démontre pas un lien de rattachement avec la mise en oeuvre du droit de l'Union, le moyen n'est pas recevable en ce qu'il est pris de la violation de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

B.18.1. Depuis sa révision le 24 octobre 2017, l'article 12, alinéa 3, de la Constitution dispose : « Hors le cas de flagrant délit, nul ne peut être arrêté qu'en vertu d'une ordonnance motivée du juge qui doit être signifiée au plus tard dans les quarante-huit heures de la privation de liberté et ne peut emporter qu'une mise en détention préventive ».

L'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme dispose : « 1. Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales : a) s'il est détenu régulièrement après condamnation par un tribunal compétent;b) s'il a fait l'objet d'une arrestation ou d'une détention régulières pour insoumission à une ordonnance rendue, conformément à la loi, par un tribunal ou en vue de garantir l'exécution d'une obligation prescrite par la loi;c) s'il a été arrêté et détenu en vue d'être conduit devant l'autorité judiciaire compétente, lorsqu'il y a des raisons plausibles de soupçonner qu'il a commis une infraction ou qu'il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l'empêcher de commettre une infraction ou de s'enfuir après l'accomplissement de celle-ci;d) s'il s'agit de la détention régulière d'un mineur, décidée pour son éducation surveillée ou de sa détention régulière, afin de le traduire devant l'autorité compétente;e) s'il s'agit de la détention régulière d'une personne susceptible de propager une maladie contagieuse, d'un aliéné, d'un alcoolique, d'un toxicomane ou d'un vagabond;f) s'il s'agit de l'arrestation ou de la détention régulières d'une personne pour l'empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d'expulsion ou d'extradition est en cours. [...] 3. Toute personne arrêtée ou détenue, dans les conditions prévues au paragraphe 1 c) du présent article, doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires et a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure.La mise en liberté peut être subordonnée à une garantie assurant la comparution de l'intéressé à l'audience. [...] ».

B.18.2. Eu égard à l'importance fondamentale de l'habeas corpus, toutes les limitations de la liberté individuelle doivent être interprétées de manière restrictive et leur constitutionnalité doit être traitée avec la plus grande circonspection.

B.18.3. Lorsqu'une disposition conventionnelle liant la Belgique a une portée analogue à celle d'une des dispositions constitutionnelles dont le contrôle relève de la compétence de la Cour et dont la violation est alléguée, les garanties consacrées par cette disposition conventionnelle constituent un ensemble indissociable avec les garanties inscrites dans les dispositions constitutionnelles concernées.

B.18.4. Etant donné que tant l'article 12 de la Constitution que l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme garantissent le droit à la liberté individuelle, la Cour doit, lors du contrôle au regard de la disposition constitutionnelle citée dans le troisième moyen, tenir compte des dispositions conventionnelles précitées.

B.19.1. Au cours des travaux préparatoires, la disposition attaquée a été justifiée de la manière suivante : « Certes, l'objectif d'empêcher la commission d'infractions plutôt que de devoir les réprimer une fois qu'elles sont commises n'est pas propre à la lutte contre le terrorisme mais concerne toutes les infractions. L'impact énorme du terrorisme sur la société dans son ensemble renforce toutefois par rapport aux autres infractions la nécessité de permettre des mesures de protection de la société dans le cadre de la procédure pénale et avant la phase de la condamnation et de l'exécution de la peine.

Cette spécificité de l'approche du terrorisme par le droit pénal explique le besoin de permettre un recours à la détention préventive pour les infractions terroristes punies de plus de 5 ans d'emprisonnement selon le même régime que pour d'autres infractions passibles de peines plus élevées.

Il faut toutefois insister sur le fait que la modification proposée n'a pas pour effet de permettre la détention préventive dès qu'il y a des indices sérieux de culpabilité d'une infraction terroriste. La présomption d'innocence fait que la détention préventive doit rester une mesure dérogatoire. Il faudra toujours prouver que la détention préventive s'impose dans le cas d'espèce pour protéger la sécurité publique » (Doc. parl., Chambre, 2015-2016, DOC 54-1951/001, p. 12).

B.19.2. Par leur gravité particulière et par la réaction du public à leur accomplissement, certaines infractions peuvent susciter un trouble social de nature à justifier la détention préventive, si celle-ci est expressément motivée par une menace concrète et actuelle pour l'ordre public (CEDH, 16 juillet 2009, Prencipe c. Monaco, § § 79-81).

Ainsi qu'il a été observé par la section de législation du Conseil d'Etat, la disposition attaquée ne porte pas atteinte aux autres conditions de fond et de procédure dans lesquelles la détention préventive peut être ordonnée par le juge d'instruction (Doc. parl., Chambre, 2015-2016, DOC 54-1951/001, p. 16).

De surcroît, le juge d'instruction n'est jamais tenu de mettre une personne en détention et la disposition attaquée ne touche pas à la condition selon laquelle la détention préventive doit être absolument nécessaire pour la sécurité publique.

Par conséquent, le législateur n'a pas porté une atteinte disproportionnée aux droits des personnes concernées.

B.20. Le troisième moyen n'est pas fondé.

Par ces motifs, la Cour - annule l'article 2, 3°, de la loi du 3 août 2016 portant des dispositions diverses en matière de lutte contre le terrorisme (III); - rejette le recours pour le surplus.

Ainsi rendu en langue néerlandaise, en langue française et en langue allemande, conformément à l'article 65 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, le 15 mars 2018.

Le greffier, P.-Y. Dutilleux Le président, E. De Groot


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Publié le : 2018-06-

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