FEDERALE OVERHEIDSDIENST KANSELARIJ VAN DE EERSTE MINISTER

22 JULI 2014. - Omzendbrief overheidsopdrachten - Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de loonschulden van een opdrachtnemer of onderaannemer - Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de loonschulden van een opdrachtnemer of onderaannemer die illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt - Uitbreiding van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de fiscale en sociale schulden naar bepaalde fraudegevoelige dienstensectoren

Aan de aanbestedende overheden, de overheidsbedrijven en de aanbestedende entiteiten, als bedoeld in de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 of in de wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied. In wat volgt worden deze personen aangeduid met de overkoepelende benaming "aanbestedende instantie".

INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk I. Inleiding Hoofdstuk II. De inhoudingsplicht en hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale en fiscale schulden II.1. Het systeem van de inhoudingsplicht en de hoofdelijke aansprakelijkheid voor fiscale en sociale schulden zoals het begin 2012 in voege was II.1.a. Sociale schulden II.1.b. Fiscale schulden II.2. Aanpassingen aan het systeem van de inhoudingsplicht en de hoofdelijke aansprakelijkheid voor fiscale en sociale schulden II.2.a. Invoering van de subsidiaire hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale en fiscale schulden II.2.b. Inhoudingsplicht op factuur en hoofdelijke aansprakelijkheid uitgebreid naar de bewakingssector (en de vleesverwerkingssector) Hoofdstuk III. Hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden en maatregelen tegen tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen III.1. Stelsel van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de lonen in bepaalde sectoren (klassiek stelsel) - Inleiding - Artikel 88 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken - Principe - Toepassingsgebied - Aanplakkingsplicht - Specifieke modaliteiten in bepaalde sectoren III.2. Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de loonschulden in het kader van de uitvoering van de Europese "sanctie"-richtlijn - Principe - Hoofdelijke aansprakelijkheid van de aanbestedende instantie als opdrachtgever voor het nog verschuldigde loon - Aanplakkingsplicht - Strafrechtelijke sanctie voor de aanbestedende instantie als opdrachtgever - Vergoeding voor de kosten van repatriëring en forfaitaire vergoeding voor de kosten van huisvesting, verblijf en gezondheidszorg - Gelijkstelling met de werkgever Hoofdstuk IV. De gevolgen van de toepassing van de in de vorige hoofdstukken toegelichte maatregelen op de uitvoering van opdrachten IV.1. Algemene impact IV.2. Reactiemiddelen die de wetgeving overheidsopdrachten aanreikt IV.3. Mogelijkheid om clausules in de opdrachtdocumenten op te nemen die de risico's voor de aanbestedende instantie nog verder beperken IV.4. Inbreuk op artikel 42 van de wet van 15 juni 2006 - Ambtshalve maatregelen, meer bepaald de eenzijdige verbreking of uitvoering in eigen beheer dan wel het sluiten van een nieuwe overeenkomst - Algemeen - Afwijkingsclausule - De opdracht al dan niet eenzijdig verbreken? - Omgaan met bijzondere modaliteiten in de schoonmaaksector (en vleesverwerkingssector) - de eis dat niet verbroken kan worden indien de betrokken werknemers toch uitbetaald werden binnen de termijn van 14 werkdagen IV. 5. Verbreking van de opdracht met toepassing van artikel 62 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 - ernstige beroepsfout - vereffening in de staat waarin de opdracht zich bevindt IV.6. Bevel geven de uitvoering van de opdracht, of althans het deel van de opdracht waarop de inbreuk betrekking heeft, te schorsen IV. 7. De uitsluiting van toekomstige opdrachten en sanctie overeenkomstig artikel 19 van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers.

IV. 8. Schorsen en recupereren van voorschotten IV.9. Verhouding tussen artikel 88 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 en de bepalingen met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden opgenomen in de wet van 12 april 1965 Hoofdstuk V. Preventieve maatregelen tegen sociale inbreuken Hoofdstuk VI. Corrigerende maatregelen Bijlage 1 : Typeclausule die de toegang tot de plaats van uitvoering van de opdracht ontzegt alsook de verdere uitvoering van de opdracht verhindert voor een opdrachtnemer of een onderaannemer die een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land tewerkstelt, zoals blijkt uit een kennisgeving van de arbeidsinspectie Bijlage 2 : Typeclausule die de toegang tot de plaats van uitvoering van de opdracht ontzegt alsook de verdere uitvoering van de opdracht verhindert voor een opdrachtnemer of onderaannemer die een werkgever blijkt te zijn die op zwaarwichtige wijze tekortschiet in zijn verplichting het aan zijn werknemers verschuldigde loon tijdig te betalen, zoals blijkt uit een kennisgeving van de arbeidsinspectie Bijlage 3 : Voorbeeld van afwijkingsclausule wat de termijn betreft waarbinnen de opdrachtnemer zijn verweermiddelen kan doen gelden Bijlage 4 : Voorbeeld van afwijkingsclausule wat de termijn betreft waarbinnen de opdrachtnemer zijn verweermiddelen kan doen gelden in de schoonmaaksector Bijlage 5 : Voorbeeld van afwijkingsclausule waardoor een schorsing in aanwezigheid van een kennisgeving overeenkomstig de artikelen 49/1 of 49/2 Sociaal Strafwetboek, geen aanleiding geeft tot schadevergoeding

HOOFDSTUK I. - Inleiding Deze omzendbrief heeft tot doel een overzicht te bieden van de verschillende maatregelen die de federale regering onlangs heeft genomen om diverse vormen van sociale en fiscale fraude tegen te gaan en erop toe te zien dat ze aansluiten bij de wetgeving inzake overheidsopdrachten.

De aandacht dient vooreerst te worden gevestigd op de grondige hervorming van het stelsel van de inhoudingsplicht en de hoofdelijke aansprakelijkheid van de opdrachtgevers en aannemers voor de fiscale en sociale schulden van hun medecontractant. Dit stelsel, dat tot voor kort alleen van toepassing was voor de zogenaamde "werken in onroerende staat", is immers ook van toepassing gemaakt in sommige fraudegevoelige dienstensectoren (bewakings- en toezichtsdiensten en vleesverwerkingsdiensten). Daarnaast werd een stelsel van subsidiaire hoofdelijke aansprakelijkheid ingevoerd, dat onder meer toelaat beter op te treden tegen zogenaamde "lege doos-vennootschappen".

Naast de voormelde maatregelen heeft de wetgever voor een aantal specifieke sectoren voor het eerst een systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid voor bepaalde loonschulden ingevoerd. Kort gesteld komt het nieuwe systeem hierop neer dat opdrachtgevers (waaronder ook aanbestedende instanties), aannemers en onderaannemers die door de arbeidsinspectie schriftelijk in kennis worden gesteld dat een aannemer of een onderaannemer die zich in de aannemingsketen onder hen bevindt, op zwaarwichtige wijze tekortschiet in zijn verplichting tot uitbetaling van het loon, onder bepaalde voorwaarden hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de betaling van bepaalde loonschulden.

De wetgever heeft bovendien in een stelsel van hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden voorzien dat toegepast wordt wanneer blijkt dat illegaal verblijvende onderdanen van derde landen worden tewerkgesteld en dat, in tegenstelling tot het "klassieke" stelsel (zie supra), van toepassing is in alle sectoren. Indien toepassing moet worden gemaakt van het bijzonder stelsel inzake hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, mag geen toepassing worden gemaakt van het klassieke stelsel. Dit neemt niet weg dat de principes inzake inhoudingsplicht en hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale en fiscale schulden blijven gelden. Hierbij moet tot slot worden benadrukt dat in het ingevoerde aansprakelijkheidsstelsel bij illegale tewerkstelling, ook de opdrachtgevers (en dus ook aanbestedende instanties) strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld (voor zover ze strafrechtelijk aansprakelijk kunnen zijn, zie infra), wanneer ze kennis krijgen van de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, en de inbreuken die verband houden met deze illegale tewerkstelling worden voortgezet.

De aldus ingevoerde maatregelen beogen niet alleen de werknemers te beschermen maar ook de ondernemingen, die worden geconfronteerd met oneerlijke concurrentie vanwege ondernemingen die sociale inbreuken begaan.

De maatregelen zijn niet alleen van toepassing op aannemers en dienstverleners, maar ook op de opdrachtgevers, en dus ook de aanbestedende instanties.

In wat volgt worden de aanbestedende instanties gewezen op de gevolgen die de nieuwe maatregelen impliceren. De maatregelen worden daarbij voornamelijk toegelicht vanuit het oogpunt van de aanbestedende instantie (tenzij indien het om technische redenen noodzakelijk zou zijn ook het standpunt van de opdrachtnemer of onderaannemer in ogenschouw te nemen).

Voor de toepassing van deze omzendbrief wordt onder "aanbestedende instantie" verstaan : de aanbestedende overheid, het overheidsbedrijf of de aanbestedende entiteit, als bedoeld in de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 of de wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied.

De omzendbrief bestaat uit vijf hoofdstukken. Hoofdstuk I is het onderhavige inleidende hoofdstuk. In Hoofdstuk II wordt het stelsel van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale en fiscale schulden behandeld, zowel het stelsel zoals het in voege was begin 2012, als de recent ingevoerde bepalingen.

In Hoofdstuk III komt vervolgens het stelsel van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden aan bod. In dat hoofdstuk worden daarnaast de maatregelen in verband met de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen behandeld (specifiek stelsel van hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, alsook strafrechtelijke sancties).

De gevolgen van deze nieuwe maatregelen in het kader van de uitvoering van de opdracht worden toegelicht in Hoofdstuk IV, waarbij ook de mogelijkheden waarover de aanbestedende instanties beschikken om tegen de betreffende inbreuken op te treden, in herinnering worden gebracht.

Tevens worden in dat hoofdstuk een aantal standaardclausules voorgesteld die de aanbestedende instanties in de opdrachtdocumenten kunnen opnemen ter voorkoming van problemen en verwikkelingen.

Vervolgens worden een aantal belangrijke preventieve maatregelen aangehaald, die erop gericht zijn zoveel mogelijk problemen aangaande de diverse vormen van sociale fraude bij de uitvoering van de opdracht te voorkomen (Hoofdstuk V). Het abnormale prijsonderzoek is ongetwijfeld het belangrijkste luik in deze preventieve aanpak.

Aanbestedende instanties hebben de plicht om de regelmatigheid van offertes te onderzoeken, waarvan een van de elementen is dat een offerte geen abnormale prijzen mag bevatten. In sommige fraude gevoelige sectoren, moet aan het prijsonderzoek bijzondere aandacht worden geschonken.

Er wordt afgesloten met een samenvatting van de maatregelen die de aanbestedende instantie zou moeten nemen, wanneer zij ondanks de preventieve maatregelen toch geconfronteerd zou worden met zware sociale inbreuken bij de uitvoering van de opdracht, met name illegale tewerkstelling van werknemers enerzijds en zwaarwichtige onderverloning van werknemers anderzijds (Hoofdstuk VI. Corrigerende maatregelen).

De nieuw ingevoerde maatregelen die worden toegelicht in de hoofdstukken II en III zijn niet alleen van toepassing op de opdrachten die onder het toepassingsgebied vallen van de voormelde wetten van 15 juni 2006 en 13 augustus 2011, maar ook op de opdrachten die nog werden geplaatst onder het stelsel van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. In wat volgt worden alleen de referenties gegeven naar de vigerende regelgeving. Echter mag ervan worden uitgegaan dat de maatregelen die door de aanbestedende instanties genomen kunnen worden onder het vigerende stelsel, tenzij anders vermeld, ook genomen kunnen worden voor de opdrachten die nog vallen onder het oude stelsel. Overigens kan voor alle lopende opdrachten, met name naar aanleiding van een verlenging of een herziening van de opdracht, van de gelegenheid gebruik worden gemaakt om de in Hoofdstuk IV voorgestelde clausules op te nemen in de opdrachtdocumenten.

HOOFDSTUK II. - De inhoudingsplicht en hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale en fiscale schulden II.1. Het systeem van de inhoudingsplicht en de hoofdelijke aansprakelijkheid voor fiscale en sociale schulden zoals het begin 2012 in voege was Ter ingeleide wordt eerst het systeem van de inhoudingsplicht en de hoofdelijke aansprakelijkheid voor fiscale en sociale schulden zoals dit begin 2012 in voege was, in herinnering gebracht.

De aanbestedende instantie (opdrachtgever) die een beroep doet op een aannemer om werken in onroerende staat uit te voeren (in de zin van het Koninklijk Besluit nr. 1 van 29 december 1992 met betrekking tot de regeling voor de voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde) is onderworpen aan verschillende verplichtingen ten aanzien van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (hierna RSZ) en de FOD Financiën.

Er weze eraan herinnerd dat sinds 1 januari 2008, ingevolge de afschaffing van de verplichting tot registratie voor aannemers, de registratie van de opdrachtnemer op het ogenblik van de gunning van de opdracht de aanbestedende instantie niet langer beschermt tegen de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van de sociale of fiscale schulden van haar medecontractant.

Achtereenvolgens wordt de inhoudingsplicht en de sanctionering voor de sociale en fiscale schulden behandeld.

II.1.a. Sociale schulden Inhoudingsplicht Artikel 30bis van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders en het uitvoeringsbesluit van 27 december 2007 bepalen de principes die van toepassing zijn voor de sociale schulden.

Bij het voormelde artikel 30bis wordt een inhoudingsplicht op factuur ingevoerd wanneer op het ogenblik dat een factuur dient te worden betaald, op de website www.socialsecurity.be wordt vermeld dat de inhoudingsplicht van toepassing is op de onderneming die de factuur heeft ingediend.

Wanneer de aanbestedende instantie de betaling uitvoert van alle of een deel van de werken bedoeld in artikel 30bis, aan een opdrachtnemer die op het ogenblik van de betaling sociale schulden heeft, dan moet die instantie bij de betaling 35 % van het bedrag van de factuur zonder btw inhouden en aan de RSZ doorstorten.

De inhoudingen op facturen gebeuren op de volgende wijze: - ofwel bedraagt de factuur meer dan 7.143,00 euro: de aannemer moet een attest overleggen waarin het bedrag van zijn schuld vermeld is : o als de schuld hoger is dan 35 % van het factuurbedrag zonder btw, is de inhouding beperkt tot 35 % van het bedrag van de factuur zonder btw ; o als de schuld lager is dan 35 % van het factuurbedrag zonder btw, is de inhouding beperkt tot het bedrag van de RSZ-schuld ; o als de aannemer geen attest overlegt, moet 35 % van het factuurbedrag zonder btw worden ingehouden; - ofwel bedraagt de factuur minder dan 7.143 euro: de aannemer is niet verplicht om een attest over te leggen en 35 % van het factuurbedrag zonder btw moet worden ingehouden.

Indien de opdrachtnemer bij de RSZ uitstel van betaling heeft gekregen zonder gerechtelijke procedure of bij een rechterlijke beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan en hij bewijst dat hij de opgelegde termijnen strikt naleeft, dan wordt hij vrijgesteld van de inhoudingen op de facturen die hij voorlegt voor de uitvoering van werken die onder het toepassingsgebied van artikel 30bis vallen.

Sanctie Het niet uitvoeren van de inhouding op factuur kan worden bestraft. De RSZ vordert dan het bedrag van de inhouding, hetzij (max.) 35 % van het bedrag (zonder btw) van de factuur, verhoogd met een sanctie van (max.) 35 % van het bedrag (zonder btw) van de factuur, van de aanbestedende instantie.

De aanbestedende instantie die een beroep doet op een opdrachtnemer die al sociale schulden had op het ogenblik van de sluiting van de opdracht (volgens de website www.socialsecurity.be), kan bovendien hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de sociale schulden die de opdrachtnemer aan de RSZ verschuldigd is. (1) Onderscheid tussen het attest dat beschikbaar wordt gesteld op de website www.socialsecurity.be en het attest dat door de aanbestedende instantie met het oog op het onderzoek van het toegangsrecht wordt opgevraagd Het voormelde attest dat beschikbaar wordt gesteld via de website www.socialsecurity.be, mag niet worden verward met het RSZ-attest dat door de aanbestedende instantie wordt opgevraagd met het oog op het onderzoek van het toegangsrecht (artikel 62 koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren van 15 juli 2011 en analoge bepalingen van de overige besluiten "plaatsing") (2).

Aangezien beide attesten hun eigen finaliteit hebben, zijn ook de parameters die voor deze attesten worden gebruikt verschillend.

Zo wordt op het RSZ-attest dat aangewend wordt in het kader van het onderzoek van het toegangsrecht slechts een mogelijke schuld vermeld wanneer de kandidaat of inschrijver een bijdrageschuld bezit van meer dan 3.000 euro (bij het attest dat beschikbaar wordt gesteld via de website www.socialsecurity.be, is dit 2.500 euro).

Voor dit attest dat aangewend wordt in het kader van het onderzoek van het toegangsrecht wordt bovendien geen rekening gehouden met de bedragen die een werkgever, die onder het paritair comité voor het bouwbedrijf ressorteert, verschuldigd is aan een Fonds voor Bestaanszekerheid, terwijl dit wel het geval is bij het attest dat gebruikt wordt in het kader van de hoofdelijke aansprakelijkheid en via de website www.socialsecurity.be ter beschikking wordt gesteld. Te melden valt dat van zodra de openstaande schuld aan het Fonds voor bestaanszekerheid 70 euro bereikt, een inhoudingsplicht zal worden gesignaleerd.

Bovendien heeft het attest dat aangewend wordt in het kader van het onderzoek van het toegangsrecht betrekking op het voorlaatste afgelopen kalenderkwartaal vóór de uiterste datum voor de ontvangst van de aanvragen tot deelneming of offertes, al naargelang (artikel 62, § 1, eerste lid, tweede zin, koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren van 15 juli 2011 en analoge bepalingen van de overige besluiten "plaatsing"). Het attest dat ter beschikking wordt gesteld op de website www.socialsecurity.be, geeft daarentegen steeds de actuele situatie weer.

Voor meer informatie omtrent de berekeningswijze van de attesten die ter beschikking worden gesteld op de website www.socialsecurity.be wordt verwezen naar de door de RSZ opgesteld informatieve nota aangaande de verplichting in uitvoering van de artikelen 30bis en 30ter van de wet van 27 juni 1969, die beschikbaar is op de volgende website: https://www.socialsecurity.be/site_nl/employer/applics/30bis/general/ avis.htm Gelet op het bovenstaande bestaat de mogelijkheid dat een aanbestedende instantie die de sociale toestand van een kandidaat of inschrijver in het kader van het onderzoek van het toegangsrecht nagaat, vaststelt dat zich op dat vlak geen probleem stelt, terwijl de website www.socialsecurity.be aangeeft dat er wel sociale schulden zijn. De aanbestedende instantie zal in dit geval de betreffende kandidaat/inschrijver toch moeten toelaten tot de procedure (conform artikel 62 van het koninklijk besluit plaatsing klassieke sectoren van 15 juli 2011 en analoge bepalingen van de koninklijke besluiten "plaatsing"), zelfs al betekent dit voor de aanbestedende instantie dat deze hoofdelijk aansprakelijk zou kunnen worden gesteld voor de sociale schulden van deze kandidaat/inschrijver, meer bepaald indien er ook op het moment van het sluiten van de opdracht sociale schulden zouden bestaan (volgens het attest beschikbaar via www.socialsecurity.be) en in zoverre de aanbestedende instantie in het kader van de uitvoering van de opdracht de op hem rustende inhoudingsplicht op factuur niet correct zou naleven. (3) Uit de aard der zaak zal het voor de aanbestedende instantie in dergelijk geval dan ook erg belangrijk zijn om de inhoudingsplicht op de facturen, zo die zou gelden, goed toe te passen conform artikel 30bis van de wet van 27 juni 1969. Door deze inhoudingen correct uit te voeren bij de betaling van die facturen, kan de aanbestedende instantie haar hoofdelijke aansprakelijkheid ontlopen.

II.1.b. Fiscale schulden Het belastingstelsel bevat een soortgelijk systeem als het hiervoor vermelde sociale systeem. Het wordt gedefinieerd in de artikelen 400 en volgende van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 (hierna WIB 92).

Inhoudingsplicht Wanneer de aanbestedende instantie de betaling uitvoert van alle of een deel van de werken bedoeld in artikel 400, 1°, WIB 92 (oorspronkelijk waren enkel de werken in onroerende staat bedoeld, maar het systeem werd daarna uitgebreid naar andere activiteiten, cf. hierna) aan een opdrachtnemer die op het ogenblik van de betaling fiscale schulden heeft, dan moet die instantie bij deze betaling 15 % van het bedrag van de factuur (zonder btw) inhouden en aan de belastingadministratie doorstorten.

De controle of de opdrachtnemer al dan niet in orde is met zijn fiscale schulden gebeurt aan de hand van de website "Minfin", die kan worden geraadpleegd op: https://eservices.minfin.fgov.be/portal/nl/ public/citizen/services/attests Wanneer een factuur 7.143 euro (zonder btw) of meer bedraagt en een inhouding op factuur moet worden uitgevoerd, dan verzoekt de aanbestedende instantie de opdrachtnemer haar een attest te bezorgen waarin het exacte bedrag van zijn fiscale schuld staat vermeld (4). Op die manier moet de storting, indien de schuld lager ligt dan de in principe uit te voeren inhouding, beperkt worden tot het bedrag van de schuld. Indien de schuld op het attest echter hoger ligt dan de in principe uit te voeren inhouding of indien de opdrachtnemer het attest niet indient in de maand van de aanvraag, dan moet een bedrag van 15 % van het gefactureerde bedrag (zonder btw) worden doorgestort naar de belastingadministratie.

Sanctie Wanneer de storting aan de belastingadministratie van de bedragen die op de facturen moesten worden ingehouden niet is verricht, wordt het verschuldigde bedrag verdubbeld en als administratieve boete ten name van de aanbestedende instantie ingekohierd. (5) De aanbestedende instantie die voor de bedoelde werken of activiteiten een beroep doet op een opdrachtnemer die al fiscale schulden had op het ogenblik van de sluiting van de opdracht (volgens "minfin", cf. hierna), kan - naar analogie met de sociale schulden - hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van deze fiscale schulden van de opdrachtnemer. Ze kan ook hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de fiscale schulden van de opdrachtnemer die ontstaan in de loop van de uitvoering van de overeenkomst. De hoofdelijke aansprakelijkheid is beperkt tot 35 % van het totaalbedrag (zonder btw) van de toevertrouwde werken. (6) Onderscheid tussen het attest dat beschikbaar wordt gesteld op de website www.myminfin.be en het attest dat door de aanbestedende instantie wordt opgevraagd met het oog op het onderzoek van het toegangsrecht Net als bij de sociale schulden dient eraan te worden herinnerd dat het voormelde attest dat beschikbaar wordt gesteld via "Myminfin", niet mag verward worden met het fiscaal attest dat door de aanbestedende instantie wordt opgevraagd met het oog op het onderzoek naar het toegangsrecht (artikel 63 koninklijk besluit plaatsing klassieke sectoren van 15 juli 2011 en analoge bepalingen van de overige koninklijke besluiten "plaatsing"). Aangezien beide attesten hun eigen finaliteit hebben, zijn ook de parameters die voor deze attesten worden gebruikt verschillend.

Op heden zijn in het fiscaal attest dat opgevraagd wordt met het oog op het onderzoek van het toegangsrecht (7), de volgende belastingen begrepen (door de FOD Financiën worden deze belastingen functioneel omschreven als de "fiscale balans") : 1° de directe belastingen, te weten: a) de verschillende inkomstenbelastingen (de personenbelasting, de vennootschapsbelasting, de belasting van niet-inwoners en de rechtspersonenbelasting);b) de voorheffingen (de onroerende voorheffing, de roerende voorheffingen de bedrijfsvoorheffing);c) de met de inkomstenbelastingen gelijkgestelde belastingen (de verkeers belasting op autovoertuigen, de belasting op inverkeerstelling, het eurovignet, de belasting op spelen en weddenschappen, de belasting op automatische ontspanningstoestellen);d) de administratieve boeten;2° de belasting over de toegevoegde waarde en de fiscale boeten. Een kandidaat of inschrijver wordt geacht in regel te zijn, indien hij geen schuld heeft van meer dan 3.000 euro of voor die schuld uitstel van betaling heeft verkregen en de afbetalingen daarvan strikt in acht neemt (artikel 63, § 2, koninklijk besluit plaatsing klassieke sectoren van 15 juli 2011 en analoge bepalingen van de overige besluiten "plaatsing") (8).

Voor het via Myminfin ter beschikking gesteld attest - dat wordt aangewend in het kader van de hoofdelijke aansprakelijkheid en de verplichting tot inhouding - wordt echter geen rekening gehouden met de belasting over de toegevoegde waarde. De drempel van 3.000 euro is evenmin van toepassing.

De mogelijkheid bestaat dan ook dat een aanbestedende instantie die de fiscale toestand van een kandidaat of inschrijver in het kader van het onderzoek van het toegangsrecht nagaat, vaststelt dat zich op dat vlak geen probleem stelt, terwijl het attest dat beschikbaar is via Myminfin aangeeft dat er wel fiscale schulden zijn. De aanbestedende instantie zal in dit geval de betreffende kandidaat/inschrijver toch moeten toelaten tot de procedure (conform artikel 63 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 en analoge bepalingen), zelfs al betekent dit voor de aanbestedende instantie dat deze hoofdelijk aansprakelijk zou kunnen worden gesteld voor de fiscale schulden van deze kandidaat/inschrijver (i.e. potentieel rechtstreekse medecontractant), meer bepaald indien er ook op het moment van het sluiten van de opdracht fiscale schulden zouden bestaan (volgens het attest beschikbaar via Myminfin) en in zoverre de aanbestedende instantie bij de betaling de op hem rustende inhoudingsplicht op factuur niet correct zou naleven. (9) II.2. Aanpassingen aan het systeem van de inhoudingsplicht en de hoofdelijke aansprakelijkheid voor fiscale en sociale schulden II.2.a. Invoering van de subsidiaire hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale en fiscale schulden Bij de programmawet van 29 maart 2012 (Belgisch Staatsblad van 6 april 2012) werd in artikel 30bis van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders een "subsidiaire" hoofdelijke aansprakelijkheid ingevoerd. Vóór de hervormingen die vanaf 2012 werden doorgevoerd, kon de opdrachtnemer alleen hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld (mits de voorwaarden daartoe waren vervuld), voor de sociale en fiscale schulden van zijn eigen onderaannemer en niet voor deze van de verdere onderaannemers in de aannemingsketen. Hetzelfde gold voor een onderaannemer: deze kon alleen hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de sociale en fiscale schulden van zijn directe onderaannemer, en niet voor deze van de overige onderaannemers in de aannemingsketen.

Voortaan echter kan de opdrachtnemer of de onderaannemer wel op subsidiaire wijze hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld, volgens het hieronder beschreven mechanisme dat wordt toegelicht aan de hand van een praktisch voorbeeld waarbij A tussenkomt als aanbestedende instantie, B als opdrachtnemer, C als onderaannemer van B en D als onderaannemer van C. De rechtstreekse hoofdelijke aansprakelijkheid van C zal in werking worden gesteld wanneer D sociale schulden heeft op het ogenblik van de sluiting van het contract, en wanneer hij ook sociale schulden heeft op het ogenblik dat C de factuur betaalt, en die laatste de inhoudingen niet verricht en ze niet doorstort aan de RSZ. Indien C het gevorderde bedrag van de hoofdelijke aansprakelijkheid niet overmaakt aan de RSZ (10), dan zal hij door B worden onderworpen aan een inhouding op factuur. Ingeval het verschuldigde bedrag niet betaald zou zijn (onder andere door B) door middel van de aldus ingestelde inhouding op factuur, dan kan de RSZ een beroep doen op de subsidiaire hoofdelijke aansprakelijkheid, hetgeen inhoudt dat wordt opgeklommen in de keten van medecontractanten en de subsidiaire hoofdelijke aansprakelijkheid van B in werking wordt gesteld.

Indien ook B het gevorderde bedrag van de hoofdelijke aansprakelijkheid niet betaalt, dan zal ook hij worden onderworpen aan een inhouding op factuur op basis van deze schuld, zodat ook de aanbestedende instantie ertoe gehouden zal zijn inhoudingen te verrichten.

Het mechanisme dat werd geschetst aan de hand van bovenstaande voorbeeld, zal ook van toepassing zijn indien de keten van onderaannemers langer is. Bij toepassing van het systeem wordt trapsgewijs steeds hoger opgeklommen in de aannemingsketen, zo nodig tot bij de opdrachtnemer.

Voor de fiscale schulden werd een gelijkaardig mechanisme ingesteld door artikel 402 van het WIB/92. Deze bepaling die uit 7 paragrafen bestond, werd bij de programmawet van 29 maart 2012 (Belgisch Staatsblad van 6 april 2012) aangevuld met een paragraaf 8. Ingevolge deze bepaling kan de belastingadministratie een beroep doen op de subsidiaire hoofdelijke aansprakelijkheid wanneer een onderaannemer, na ontvangst van een betekening van een dwangbevel dat uitgaat van de belastingadministratie, de van hem gevorderde bedragen in het kader van de rechtstreekse hoofdelijke aansprakelijkheid niet vereffent binnen de dertig dagen na de kennisgeving van een dwangbevel, hetgeen inhoudt dat opgeklommen wordt in de keten van medecontractanten (stap voor stap).

De aanbestedende instantie zelf kan niet op subsidiaire wijze hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld. De maatregel is immers alleen van toepassing op de opdrachtnemer en de onderaannemers. Toch zou deze maatregel ook gevolgen kunnen hebben voor de aanbestedende instantie: aangezien de RSZ en de belastingadministratie voortaan over de mogelijkheid beschikken om via de subsidiaire hoofdelijke aansprakelijkheid (stapsgewijs) hoger in de keten de sociale en fiscale schulden te innen, zal uiteindelijk ook de opdrachtnemer (i.e. rechtstreekse medecontractant van de aanbestedende instantie) kunnen worden aangesproken. Indien ook de laatgenoemde in gebreke zou blijven zijn sociale en fiscale verplichtingen na te leven, zal dit voor de aanbestedende instantie betekenen dat de inhoudingsplicht op factuur ten aanzien van de opdrachtnemer zal moeten worden toegepast.

II.2.b. Inhoudingsplicht op factuur en hoofdelijke aansprakelijkheid uitgebreid naar de bewakingssector (en de vleesverwerkingssector) In de programmawet van 29 maart 2012 werd de mogelijkheid gecreëerd om het systeem van de inhoudingsplicht op factuur voor sociale en fiscale schulden en de bij niet-naleving van deze plicht hieraan verbonden hoofdelijke aansprakelijkheid, uit te breiden naar andere fraudegevoelige sectoren.

Momenteel zijn twee sectoren betrokken: de sector van de bewakings- en toezichtsactiviteiten en de vleesverwerkingssector.

De uitbreiding werd doorgevoerd door middel van de onderstaande koninklijke besluiten: 1° wat de bewakings- en/of toezichtsdiensten betreft, het koninklijk besluit van 17 juli 2013 tot wijziging van het koninklijk besluit van 27 december 2007 tot uitvoering van de artikelen 400, 401, 403, 404 en 406 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 en van artikel 30bis van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, in werking getreden op 1 september 2013 (Belgisch Staatsblad van 1 augustus 2013);2° wat de vleesverwerkingssector betreft, het koninklijk besluit van 22 oktober 2013 tot wijziging van het koninklijk besluit van 27 december 2007 tot uitvoering van de artikelen 400, 403, 404 en 406 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 en van de artikelen 12, 30bis en 30ter van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, in werking getreden op 1 november 2013 (Belgisch Staatsblad van 29 oktober 2013). In beide voormelde sectoren is het systeem van de inhoudingsplicht en hoofdelijke aansprakelijkheid voor fiscale en sociale schulden dus van toepassing. In de vleesverwerkingssector zullen de aanbestedende instanties waarschijnlijk slechts zelden met deze systemen worden geconfronteerd. Dit om de eenvoudige reden dat aanbestedende instanties, in tegenstelling tot hetgeen het geval is in de bewakingssector, in de vleesverwerkingssector erg weinig opdrachten plaatsen.

HOOFDSTUK III. - Hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden en maatregelen tegen tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen III.1. Stelsel van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de lonen in bepaalde sectoren (klassiek stelsel) Inleiding Door in de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, hierna "de wet van 12 april 1965", de artikelen 35/1 tot en met 35/6 in te voegen, heeft de programmawet (I) van 29 maart 2012 (11 voor het eerst en enkel voor bepaalde sectoren, een stelsel van hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden ingevoerd ten laste van de aanbestedende instanties, de opdrachtnemers en de onderaannemers (12).

Het is belangrijk op te merken dat dit stelsel niet van toepassing zal zijn in geval van tewerkstelling in België van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. In die specifieke hypothese zal, in afwijking van het stelsel dat wordt beschreven in het onderhavige punt III.1, uitsluitend het bijzondere stelsel van hoofdelijke aansprakelijkheid bepaald in de artikelen 35/7 tot 35/13 van de wet van 12 april 1965 van toepassing zijn. Dit stelsel wordt hierna toegelicht in punt III.2.

Het ingevoerde stelsel (het zogenaamde "klassieke stelsel") verschilt op een aantal belangrijke punten van het in hoofdstuk II toegelichte systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale en fiscale schulden. De aanbestedende instanties zullen in het klassieke stelsel inderdaad niet alleen hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de loonschulden van de opdrachtnemer waarmee zij rechtstreeks werken, maar ook voor de loonschulden van de onderaannemers waarop onrechtstreeks, via een keten van onderaannemers, een beroep wordt gedaan. Aldus valt het ingevoerde stelsel te onderscheiden van het stelsel van subsidiaire hoofdelijke aansprakelijkheid zoals dat van toepassing is voor sociale en fiscale schulden.

De hoofdelijke aansprakelijkheid is evenwel niet automatisch van toepassing. Daartoe is een specifieke formele kennisgeving vereist van de arbeidsinspectie. Deze kennisgeving zal vervolgens een bepaald mechanisme in werking stellen dat hierna zal worden toegelicht, maar dat er grosso modo in bestaat dat de betrokkenen eerst nog de mogelijkheid krijgen om desgevallend de nodige maatregelen te nemen.

In sommige gevallen zal het mechanisme uitlopen op de mogelijke hoofdelijke aansprakelijkheid voor bepaalde loonschulden.

Bij de beoordeling of maatregelen moeten worden getroffen, gaat de aanbestedende instantie na of geen rekening moet worden gehouden met de desgevallend reeds in de lagere keten van aanneming genomen maatregelen waarvan zij in kennis wordt gesteld (zie infra).

De arbeidsinspectie heeft de bevoegdheid om de kennisgeving niet alleen te versturen naar de werkgever die in gebreke blijft het loon te betalen, maar ook naar de overige aannemers in de aannemingsketen, alsook naar de opdrachtgever (in dit geval de aanbestedende instantie) (artikel 49/1 Sociaal Strafwetboek).

De arbeidsinspectie apprecieert autonoom aan wie zij de schriftelijke kennisgeving overmaakt, dus voor wie er eventueel gevolgen kunnen optreden inzake hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden volgens het hierna besproken mechanisme. De arbeidsinspectie kan er bijvoorbeeld voor kiezen om de ganse keten, met inbegrip van de aanbestedende instantie, op formele wijze in kennis te stellen.

Indien het een opdracht voor werken betreft, rust op de aanbestedende instanties aan wie de kennisgeving wordt gedaan reeds een inhoudingsplicht voor loonschulden en hierop betrekking hebbende sociale en fiscale schulden op grond van artikel 88 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, hierna "het koninklijk besluit van 14 januari 2013".

Anders dan bij de inhoudingsplicht voor sociale en fiscale schulden (in uitvoering van de artikelen 30bis en 30ter van de wet van 27 juni 1969 en het WIB), zullen de aanbestedende instanties hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden hier evenwel niet volledig kunnen ontlopen door het louter correct uitvoeren van de inhoudingsplicht op factuur. De inhoudingen zullen er in de praktijk wel toe bijdragen dat de loonschulden ofwel toch worden voldaan, ofwel minder hoog oplopen.

Niettemin moeten de aanbestedende instanties ook bij opdrachten voor werken nagaan of er geen andere maatregelen moeten worden getroffen.

Het stelsel dat door de wet van 12 april 1965 werd ingevoerd is niet alleen van toepassing (in de betreffende sectoren, zie infra) in het kader van overheidsopdrachten, maar ook tussen ondernemingen. Het stelsel is evenwel niet van toepassing op opdrachtgevers/natuurlijke personen die de betreffende activiteiten uitsluitend voor privédoeleinden laten uitvoeren.

Artikel 88 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken Ook in de wetgeving overheidsopdrachten zijn een aantal maatregelen opgenomen die erop gericht zijn ervoor te zorgen dat de lonen worden uitbetaald indien de werkgever in gebreke blijft. Ingevolge artikel 88 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, bepaling die, het weze herhaald, alleen van toepassing is op de opdrachten voor werken, rust op de aanbestedende instanties die aan dit koninklijk besluit onderworpen zijn een inhoudingsplicht op factuur, indien blijkt dat nog loon verschuldigd is voor het personeel dat op de bouwplaats is of was tewerkgesteld. Deze bepaling was ook opgenomen in het ondertussen opgeheven koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken. Indien blijkt dat het personeel niet is betaald, dan moet de aanbestedende instantie volgens het voormelde artikel 88 ambtshalve het brutobedrag inhouden van de achterstallige lonen op de aan de aannemer verschuldigde bedragen.

Overeenkomstig de voormelde bepaling moet de aanbestedende instantie het brutoloon inhouden en de betreffende bedragen (lonen, sociale zekerheidsbijdragen en afhoudingen betreffende de inkomstenbelasting) overmaken aan de rechthebbenden. Er is geen kennisgeving van de arbeidsinspectie vereist opdat deze bepaling toepassing zou vinden.

Het volstaat dat de aanbestedende instantie er kennis van krijgt, bijvoorbeeld via een personeelslid van de aannemer, dat het voor de uitvoering van de opdracht tewerkgesteld personeel onbetaald blijft.

De aanbestedende instantie zal zich er in dat geval wel moeten van vergewissen of de bewering van het personeelslid wel gegrond is.

Daartoe kan hij navraag doen bij de aannemer en de arbeidsinspectie.

Indien de inbreuken worden toegegeven of bevestigd door de arbeidsinspectie dient de aanbestedende instantie tot de nodige inhoudingen over te gaan.

Het door artikel 88 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 georganiseerde systeem van de inhoudingsplicht moet worden onderscheiden van het recent door de wetgever ingevoerde en hierna besproken systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden, dat een verschillend toepassingsgebied kent (ook van toepassing in sommige fraudegevoelige dienstensectoren), onderworpen is aan meer vormvereisten (specifieke kennisgeving van de arbeidsinspectie, termijnen, specifieke berekeningswijze van het verschuldigd bedrag waarvoor men hoofdelijk aansprakelijk is) en geenszins beperkt blijft tot een inhoudingsplicht op het verschuldigde bedrag. Beide regelingen zullen, indien de toepassingsvoorwaarden daartoe vervuld zijn, cumulatief moeten worden toegepast. Hoe dit precies verloopt, wordt hierna toegelicht onder punt IV.7.

Principe Het algemene principe van de hoofdelijke aansprakelijkheid wordt uiteengezet in artikel 35/2, § 1, 1°, van de wet van 12 april 1965.

Deze bepaling luidt als volgt : "De opdrachtgevers (aanbestedende instanties), aannemers (opdrachtnemers) en onderaannemers die voor de in artikel 35/1, § 1, 1°, bepaalde activiteiten een beroep doen op één of meerdere aannemers of onderaannemers, en die overeenkomstig artikel 49/1 van het Sociaal Strafwetboek door de inspectie, schriftelijk in kennis worden gesteld van de omstandigheid dat hun aannemers of de na hun aannemers komende onderaannemers, op zwaarwichtige wijze tekortschieten in hun verplichting om aan hun werknemers tijdig het loon te betalen waarop deze recht hebben, zijn, in de mate en gedurende de periode zoals bepaald in artikel 35/3, hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het loon aan de betrokken werknemers.".

In de praktijk zal de arbeidsinspectie de kennisgeving uitvoeren via een aangetekende zending.

Onder "op zwaarwichtige wijze tekortschieten in hun verplichting om aan hun werknemers tijdig het loon te betalen waarop deze recht hebben" verstaat men de betaling van een loon dat lager ligt dan de laagste van toepassing zijnde loonschaal in de betrokken sector.

Toepassingsgebied De door deze nieuwe maatregel beoogde activiteiten zijn onder meer de activiteiten die onder het begrip "werken in onroerende staat" vallen in de zin van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde en het koninklijk besluit nr. 1 van 29 december 1992 met betrekking tot de regeling voor de voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde. Ze betreffen dus hoofdzakelijk - maar niet uitsluitend - de opdrachten voor werken.

De paritaire comités hebben er namelijk voor gekozen, wanneer zij werden bevraagd omtrent het toepassingsgebied van deze maatregel, om de draagwijdte van de maatregel niet tot bepaalde activiteiten te beperken, maar om alle activiteiten te beogen die onder de voormelde definitie van werken in onroerende staat vallen en ze uit te breiden tot andere categorieën van werken en diensten.

De wetsbepaling inzake hoofdelijke aansprakelijkheid voor de lonen werd uitgevoerd via verschillende koninklijke besluiten (13) die betrekking hebben op de volgende sectoren: - activiteiten inzake bewaking en/of toezicht; - activiteiten uitgevoerd in de bouwsector; - bepaalde activiteiten inzake elektriciteit die werken in onroerende staat zijn in de zin van artikel 20, § 2, van het koninklijk besluit nr. 1 van 29 december 1992 met betrekking tot de regeling voor de voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde; - bepaalde activiteiten inzake stoffering en houtbewerking die werken in onroerende staat zijn in de zin van artikel 20, § 2, van het koninklijk besluit nr. 1 van 29 december 1992 met betrekking tot de regeling voor de voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde; - bepaalde activiteiten inzake de metaal-, machine- en elektrische bouw die werken in onroerende staat zijn in de zin van artikel 20, § 2, van het koninklijk besluit nr. 1 van 29 december 1992 met betrekking tot de regeling voor de voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde; - activiteiten uitgevoerd in de landbouwsector; - activiteiten uitgevoerd in de tuinbouwsector; - activiteiten uitgevoerd in de schoonmaaksector; - bepaalde activiteiten uitgevoerd in de voedingsnijverheid en in de handel van voedingswaren (vleesverwerking) ; - bepaalde transportactiviteiten.

Procedureaspecten - Termijn van 14 werkdagen Het vaststellen van de inbreuk gebeurt door de arbeidsinspectie (de algemene directie Toezicht op de sociale wetten van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg). Zoals hierboven reeds aangehaald, is de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden niet automatisch van toepassing, maar afhankelijk van een specifieke formele kennisgeving van de arbeidsinspectie overeenkomstig artikel 49/1 van het Sociaal Strafwetboek. De arbeidsinspectie vervult bijgevolg een sleutelrol in de werking van het stelsel van de hoofdelijke aansprakelijkheid, aangezien zij zal moeten oordelen wie de bestemmelingen van deze kennisgeving zullen zijn. Zij kan oordelen deze niet enkel te sturen naar de rechtstreekse medecontractant van de persoon die in gebreke blijft de lonen te betalen, maar ook naar al diegenen die zich hoger in de keten van onderaanneming bevinden, tot en met de aanbestedende instantie. De kennisgeving kan zodoende trapsgewijs of groepsgewijs gebeuren, zodat de aanbestedende instantie niet noodzakelijk een risico inzake hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden loopt.

Bij de voormelde algemene directie Toezicht op de sociale wetten van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, is overigens een contactpunt opgericht, waar de aanbestedende instanties terecht kunnen met praktische vragen.

Dit contactpunt kan bereikt worden op volgende wijze : 1° telefonisch : 02-233 48 15 ; 2° per email : tsw@werk.belgie.be Overeenkomstig artikel 35/3, § 4, van de voormelde wet van 12 april 1965, neemt de hoofdelijke aansprakelijkheid een aanvang na afloop van een termijn van 14 werkdagen volgend op de kennisgeving van de arbeidsinspectie, en mag ze de termijn van 1 jaar niet overschrijden.

Praktisch gezien betekent dit voor de aanbestedende instantie die een kennisgeving van de arbeidsinspectie heeft ontvangen, dat ze over een termijn van 14 werkdagen beschikt om de gepaste maatregelen te nemen die ze nuttig acht en die in verhouding staan tot de risico's die gelopen kunnen worden. De arbeidsinspectie zal de aanvangsdatum van de periode van hoofdelijke aansprakelijkheid vermelden in de kennisgeving (artikel 49/1, 7°, Sociaal Strafwetboek). (14) De aanbestedende instantie doet er goed aan binnen deze termijn van 14 werkdagen de gepaste maatregelen te treffen ten aanzien van de opdrachtnemer, rekening houdend met de concrete situatie en de eventuele verweermiddelen die door de opdrachtnemer worden opgeworpen.

Onder punt IV.2. zal worden toegelicht dat de termijn die in artikel 44, § 2, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels, aan de opdrachtnemer gelaten wordt om zijn verweermiddelen te doen gelden, meer bepaald de termijn van 15 kalenderdagen volgend op de datum van de verzending van het proces-verbaal waarbij de inbreuk wordt vastgesteld, er in de praktijk vaak toe zal leiden dat de voormelde termijn van 14 werkdagen zal worden overschreden. De aanbestedende instanties doen er dan ook goed aan in de opdrachtdocumenten in de nodige afwijkingen op de betreffende regels van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 te voorzien (zie infra).

Meer in het bijzonder dient de aanbestedende instantie rekening te houden met de door de opdrachtnemer geleverde bewijzen die aantonen dat de gepaste maatregelen reeds werden genomen in de lagere keten van aanneming om een einde te stellen aan de vastgestelde inbreuken.

Het bewijs van verbreking van de opdracht bijvoorbeeld, meer in het bijzonder ten opzichte van de onderaannemer bij wie de inbreuk werd vastgesteld, maakt dat deze en de eventuele onderaannemers die zich onder hem bevinden, zich losmaken uit de keten, zodat zij die zich hoger in de keten bevinden, ontsnappen aan de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden.

De hoofdelijke aansprakelijkheid inzake loonschulden is enkel van toepassing op het loon dat opeisbaar wordt na het verstrijken van de voormelde termijn van 14 werkdagen.

Zelfs al is de hierboven vermelde termijn van 14 werkdagen overschreden, dan nog kan de aanbestedende instantie beslissen om beschermende maatregelen te nemen. Enkel zal zij in dat geval haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de loonschulden niet altijd meer helemaal kunnen ontlopen. In bepaalde gevallen zal de aanbestedende instantie inderdaad aangemaand kunnen worden door de betrokken werknemers, dan wel door de arbeidsinspectie.

Aanplakkingsplicht De aanbestedende instantie die, overeenkomstig artikel 49/1 van het Sociaal Strafwetboek, een kennisgeving ontvangt van de arbeidsinspectie, en daarbij in kennis wordt gesteld van zwaarwichtige onderverloning van het in het kader van de uitvoering van de opdracht tewerkgestelde personeel, dient steeds een afschrift van deze kennisgeving aan te plakken op de plaats van de uitvoering van de activiteiten (artikel 35/4, tweede lid, loonbeschermingswet van 12 april 1965). Op het niet-naleven van deze aanplakkingsplicht is een sanctie van niveau 2 bepaald in artikel 171/3 van het Sociaal Strafwetboek (15).

Specifieke modaliteiten in bepaalde sectoren Artikel 35/2, § 2, van de voormelde wet van 12 april 1965 bepaalt bovendien dat de Koning ook voor de betrokken sectoren kan bepalen aan welke voorwaarden de contractuele afspraken tussen de opdrachtgevers (aanbestedende instanties), aannemers (opdrachtnemers) en verschillende onderaannemers die in hun onderlinge rechtsverhoudingen de gevolgen kunnen afspreken van de ontvangst van een door de arbeidsinspectie verrichte kennisgeving, moeten voldoen (16). De Koning heeft gebruik gemaakt van deze mogelijkheid, zodat er in bepaalde sectoren specifieke modaliteiten van toepassing zijn.

De verschillende betrokken paritaire comités werden hieromtrent bevraagd. Wat de werken in onroerende staat betreft, werd er geen wens uitgedrukt tot beperking van de mogelijkheden voor de partijen om tot een akkoord te komen.

Wat daarentegen de schoonmaaksector, de land- en tuinbouwsector en de vleesverwerkingssector betreft, werd beslist te voorzien in specifieke modaliteiten. Deze modaliteiten moeten worden nageleefd door de aanbestedende instanties.

Voor de activiteiten die onder de schoonmaaksector vallen, wordt meer in het bijzonder bepaald dat de onmiddellijke verbreking van de contractuele verhouding zonder schadevergoeding niet mag plaatsvinden: 1° indien de in de door de arbeidsinspectie verzonden kennisgeving vermelde werknemers binnen de veertien werkdagen na de kennisgeving het nog verschuldigde deel van het loon hebben gekregen, of 2° indien de overeenkomst tussen de partij die de verbreking inroept en de partij tegen wie de verbreking wordt ingeroepen, werd gesloten onder financiële voorwaarden die de betaling van het loon waarop de werknemers van de ondernemers of onderaannemers recht hebben, manifest onmogelijk hebben gemaakt. Deze modaliteiten zullen in de praktijk vaak de mogelijkheid voor de aanbestedende instantie beperken om de opdracht te verbreken (eenzijdig als ambtshalve maatregel, dan wel een verbreking wegens beroepsfout ; zie infra).

De specifieke modaliteiten in de sectoren van de vleesverwerking en de land- en tuinbouwsector, kunnen in het kader van deze omzendbrief niet in detail worden besproken. Het valt te verwachten dat deze minder frequent door de aanbestedende instanties zullen worden toegepast, zeker wat de vleesverwerkingssector betreft. Voor meer informatie wordt verwezen naar de betreffende koninklijke uitvoeringsbesluiten (zie voetnoot 13 voor de referenties).

III.2. Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de loonschulden in het kader van de uitvoering van de Europese "sanctie"-richtlijn (17) Principe De wet van 11 februari 2013 tot vaststelling van sancties en maatregelen voor werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, heeft gezorgd voor de omzetting in Belgisch recht van de richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en van de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. Deze wet beoogt voornamelijk het algemene verbod op tewerkstelling van onderdanen van derde landen die geen verblijfsvergunning hebben in België.

De wet voert een systeem van aansprakelijkheid in geval van tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen in. De ingevoerde regeling bestaat enerzijds in een hoofdelijke aansprakelijkheid voor het nog verschuldigde loon en anderzijds in een bijkomende strafrechtelijke sanctie zoals bepaald in artikel 175 van het Sociaal Strafwetboek. Deze problematiek zal hieronder in detail worden uiteengezet.

Hoofdelijke aansprakelijkheid van de aanbestedende instantie als opdrachtgever voor het nog verschuldigde loon Bij de wet van 11 februari 2013 werd in de artikelen 35/7 tot en met 35/13 van de wet van 12 april 1965 een specifiek systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden ingevoerd in geval van tewerkstelling in België van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen.

Dit bijzondere stelsel wijkt af van het klassieke stelsel bepaald in de artikelen 35/1 tot en met 35/6 van de wet van 12 april 1965. Het is niettemin van toepassing in alle sectoren zonder dat een koninklijk besluit vereist is om er de draagwijdte van te bepalen.

Enkel de gevolgen van deze wettelijke bepalingen voor de aanbestedende instantie zullen hieronder worden uiteengezet. Er wordt verwezen naar de website van de FOD Werkgelegenheid (18) voor meer informatie over de aansprakelijkheid van de aannemers (opdrachtnemers) en de onderaannemers. De wet maakt een onderscheid tussen de gevallen van rechtstreekse en onrechtstreekse onderaanneming om de aansprakelijkheid van de aannemers (opdrachtnemers) en de onderaannemers te bepalen.

De aanbestedende instantie die kennis heeft van de tewerkstelling door de opdrachtnemer of door de onderaannemer die rechtstreeks of onrechtstreeks (als co-contractant van een onderaannemer) optreedt na de opdrachtnemer, van een of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, is hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het loon dat nog verschuldigd is door de opdrachtnemer of de voormelde onderaannemer.

Voor de aanbestedende instantie wordt deze aansprakelijkheid echter slechts toegepast voor de prestaties die voor haar zijn uitgevoerd nadat zij kennis kreeg van de tewerkstelling (artikel 35/11, § 1, van de wet van 12 april 1965).

Dergelijke kennis wordt bijvoorbeeld aangetoond wanneer de aanbestedende instantie bij een kennisgeving door de arbeidsinspectie overeenkomstig artikel 49/2 van het Sociaal Wetboek verwittigd wordt van de tewerkstelling van een of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van derde landen.

Het bewijs van deze kennis kan echter ook door eender welk ander rechtsmiddel worden geleverd.

Dit kan een belangrijke impact hebben op de aanbestedende instantie omdat zij hoofdelijk aansprakelijk zal kunnen worden gesteld zonder beperking in de tijd (in tegenstelling tot een maximumduur van een jaar volgens het klassieke stelsel) in alle sectoren, zodra ze kennis heeft genomen (en niet langer na verloop van 14 werkdagen zoals in het klassieke stelsel) van de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, door de opdrachtnemer of een onderaannemer, voor prestaties geleverd in het kader van de uitvoering van de opdracht.

Aanplakkingsplicht De aanbestedende instantie is ertoe gehouden een afschrift van de kennisgeving inzake illegale tewerkstelling die zij ontving vanwege de arbeidsinspectie, aan te plakken op de plaats waar de illegaal verblijvende onderdanen van derde landen de bedoelde prestaties hebben verricht, indien de betrokken werkgever de aanplakking niet reeds zou hebben verricht (artikel 35/12, tweede lid loonbeschermingswet). Op het niet-naleven van deze aanplakkingsplicht is een sanctie van niveau 2 bepaald in artikel 171/3 van het Sociaal Strafwetboek.

Strafrechtelijke sanctie voor de aanbestedende instantie als opdrachtgever Artikel 175 van het Sociaal Strafwetboek voorziet in een bijkomende strafrechtelijke sanctie in geval van overtreding van het verbod op tewerkstelling van onderdanen van derde landen die illegaal verblijven. Er is gekozen voor een sanctie van niveau 4 (19).

Enkel de sancties die zijn bepaald voor de aanbestedende instantie in haar hoedanigheid van opdrachtgever, worden hieronder verduidelijkt (20).

Het mechanisme is eenvoudig: de aanbestedende instantie zal kunnen worden bestraft vanaf het ogenblik dat ze kennis heeft van de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van een derde land, wanneer de begane inbreuk voortduurt na deze kennisname. Opdat deze sanctie van toepassing zou zijn, moeten de werknemers uiteraard arbeidsprestaties leveren ten voordele van de aanbestedende instantie (21).

Daarbij moet worden opgemerkt dat sommige aanbestedende instanties van een strafrechtelijke immuniteit genieten (22). Volgens een bepaalde rechtspraak kunnen mandatarissen en leidend ambtenaren evenwel strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld wanneer de rechtspersoon niet strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld.

Vergoeding voor de kosten van repatriëring en forfaitaire vergoeding voor de kosten van huisvesting, verblijf en gezondheidszorg Overeenkomstig artikel 13 van de wet van 30 april 1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, worden aanbestedende instanties die zich schuldig maken aan een misdrijf bedoeld in artikel 175, § 3/3 van het Sociaal Strafwetboek, bovendien hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de betaling van de kosten van repatriëring, alsmede van een forfaitaire vergoeding voor de kosten van huisvesting, verblijf en gezondheidszorg van de betrokken buitenlandse werknemers en van de leden van hun gezin die onwettig in België verblijven (voor 2013 betrof het een forfaitair bedrag van 190 euro per persoon en per dag).

Gelijkstelling met de werkgever Aanbestedende instanties die hoofdelijk aansprakelijk worden geacht voor de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, worden gelijkgesteld met de werkgever voor de toepassing van bepaalde artikelen van de wet van 12 april 1965 (artikel 35/8, derde lid, wet van 12 april 1965). Het betreft meer bepaald een gelijkstelling voor de toepassing van de artikelen 3 tot 6, 10, 13 tot 16, 18 en 23 van de voormelde wet. Als gevolg hiervan zullen de aanbestedende instanties, bij elke betaling aan de betrokken werknemer, bijvoorbeeld een afrekening (loonfiche) moeten overhandigen, hetzij in papieren vorm, hetzij in elektronische vorm, overeenkomstig artikel 15 van de wet van 12 april 1965.

HOOFDSTUK IV. - De gevolgen van de toepassing van de in de vorige hoofdstukken toegelichte maatregelen op de uitvoering van opdrachten IV.1. Algemene impact De recente wijzigingen van de arbeidswetgeving leiden ertoe dat: 1° op de aanbestedende instanties ook een inhoudingsplicht op factuur rust wat de toezichts- en bewakingsdiensten betreft en de diensten in de vleesverwerkingssector, tenminste indien blijkt dat de opdrachtnemer sociale of fiscale schulden heeft;2° de aanbestedende instanties een passend gevolg zullen moeten geven aan de kennisgevingen die ze ontvangen van de arbeidsinspectie, willen zij vermijden hoofdelijke aansprakelijk gesteld te worden voor de loonschulden van opdrachtnemers en/of onderaannemers in de betreffende sectoren, rekening houdend met de gepaste maatregelen die werden genomen in de lagere keten van de aanneming;3° de aanbestedende instanties gepast zullen moeten reageren wanneer zij kennis hebben dat illegaal verblijvende onderdanen van derde landen worden tewerkgesteld in het kader van de uitvoering van een opdracht.Vanaf het moment dat zij deze kennis verkrijgen, worden ze immers hoofdelijk aansprakelijk voor de loonschulden van de illegaal tewerkgestelde werknemers. Bovendien zullen de aanbestedende instanties, tenminste zij die niet over een strafrechtelijke immuniteit beschikken, vervolgd kunnen worden. In principe zullen ze de opdracht dan ook moeten verbreken, tenzij indien zou blijken dat lager in de aannemingsketen reeds een contractverbreking is gebeurd.

Let wel, in het kader van 2° en 3° dient de aanbestedende instantie in de hiernavolgende gevallen te vermijden verdere sanctionerende maatregelen te nemen, wanneer op grond van de aangevoerde verweermiddelen blijkt en bewezen wordt dat de opdrachtnemer of een onderaannemer lager in de aannemingsketen, al tot een nuttige contractverbreking is overgegaan, zodat het duidelijk is dat de inbreuk (zwaarwichtige niet-betaling van het loon of tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen) zich niet opnieuw kan voordoen, tenminste voor zover kan worden aangetoond dat het gaat om een reële en rechtmatige verbreking.

Een contractverbreking in de onderaannemingsketen met de onderaannemer die verantwoordelijk is voor de illegale tewerkstelling of de zwaarwichtige onderverloning, zal immers de facto de ganse resterende keten beschermen met inbegrip van de aanbestedende instantie, aangezien het ook in dat geval uitgesloten is dat de inbreuk nog zou voortduren of dat nog nieuwe inbreuken kunnen worden vastgesteld ten aanzien van dezelfde onderaannemer. Indien dezelfde onderaannemer niettegenstaande de beweerde en door geen enkel bewijs ondersteunde verbreking in de praktijk echter toch zou blijven verderwerken, dan riskeert de aanbestedende instantie uiteraard alsnog aansprakelijk te worden gesteld. Vandaar dan ook dat de aanbestedende instantie er goed aan doet alle bewijzen van de contractverbreking op te vragen en te controleren. Indien de aanbestedende instantie op die manier een bewijs verkrijgt waaruit de effectieve contractverbreking blijkt, zou het wellicht excessief zijn om in dat geval toch nog tot een ambtshalve maatregel of het verbreken van de opdracht wegens beroepsfout over te gaan. Het valt niet uit te sluiten dat het nemen van deze maatregelen door de rechtbanken in dat geval zelfs zou worden gesanctioneerd.

Ook wanneer bewezen wordt dat de tekortkomingen binnen de verweermiddelentermijn van de opdrachtnemer worden hersteld, meer bepaald de betreffende werknemers alsnog werden uitbetaald, kan de aanbestedende instantie ervoor kiezen geen verdere maatregelen te nemen. In dat geval valt het risico op hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden evenwel niet helemaal te ontlopen. Meer bepaald zou de aanbestedende instantie kunnen worden aangemaand om tot betaling van bepaalde loonschulden over te gaan, volgens het hierboven beschreven mechanisme. Ingevolge de werking van artikel 12 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, zal zij echter de aldus desgevallend betaalde loonschulden, wel kunnen inhouden op de nog open te vallen facturen.

Om te vermijden dat de hoofdelijke aansprakelijkheid wordt ondermijnd, zal de arbeidsinspectie de betrokken werf waarschijnlijk blijven opvolgen en verder controleren. Desgevallend kan ze opnieuw kennisgevingen versturen (23).

IV.2. Reactiemiddelen die de wetgeving overheidsopdrachten aanreikt In wat volgt wordt verduidelijkt welke mogelijkheden de wetgeving overheidsopdrachten concreet aanreikt om als aanbestedende instantie te reageren wanneer - onder voorbehoud van de vier laatste alinea's onder punt IV.1 - blijkt dat de opdrachtnemer op zwaarwichtige wijze tekortschiet in zijn verplichting om het loon uit te betalen aan het personeel dat tewerkgesteld wordt in het kader van de uitvoering van de opdracht, of indien blijkt dat er illegalen worden tewerkgesteld.

Het betreft meer bepaald de onderstaande mogelijkheden: 1° een inbreuk vaststellen op de verplichtingen van artikel 42 van de wet van 15 juni 2006, en zo nodig ook een beroep doen op de ambtshalve maatregelen bepaald in artikel 47 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies van openbare werken, nadat aan de opdrachtnemer de mogelijkheid werd geboden om zijn verweermiddelen te doen gelden (zie artikel 44, § 2, koninklijk besluit 14 januari 2013);2° de opdracht verbreken wegens een ernstige beroepsfout in uitvoering van artikel 62, 1°, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, bepaling die verwijst naar de uitsluitingssituaties in het kader van het toegangsrecht zoals bepaald in de verschillende koninklijke besluiten plaatsing overheidsopdrachten (in welk geval de opdracht wordt vereffend in de staat waarin die zich bevindt), tenminste indien dergelijke ernstige beroepsfout in hoofde van de opdrachtnemer aangenomen kan worden;3° het bevel geven de uitvoering van de opdracht, of althans het deel van de opdracht waarop de tekortkoming betrekking heeft, te schorsen;4° de uitsluiting voor bepaalde tijd van de eigen opdrachten, overeenkomstig artikel 48 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 en/of indien het een aannemer van werken betreft, een voorstel van sanctie overeenkomstig van artikel 19 van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken. Het is ook mogelijk dat de aanbestedende instantie, op grond van de aangevoerde verweermiddelen, beslist dat er geen maatregel moet worden genomen, omdat blijkt dat de opdrachtnemer of een onderneming lager in de aannemingsketen, al tot een contractverbreking (met een onderaannemer) is overgegaan, zodat het duidelijk is dat de inbreuk (zwaarwichtige niet-betaling van het loon of tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen) zich niet opnieuw kan voordoen of kan voortduren.

Het is ook mogelijk dat blijkt dat de tekortkomingen werden hersteld binnen de termijn waarbinnen de opdrachtnemer zijn verweermiddelen kenbaar kan maken, meer bepaald dat blijkt dat de betrokken werknemers correct worden uitbetaald. Ook in dat geval kan de aanbestedende instantie oordelen dat het niet aangewezen is een maatregel te nemen (in dat geval valt wel niet uit te sluiten dat de aanbestedende instantie hoofdelijk aansprakelijk zou worden gesteld voor de latere loonschulden die opnieuw niet zouden zijn uitbetaald, volgens het reeds besproken mechanisme).

Wat de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen betreft, zal de aanbestedende instantie alleszins een erg voorzichtige houding aan de dag dienen te leggen, gelet op het risico dat zij strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld (voor zover ze niet over een strafrechtelijke immuniteit beschikt, zie voetnoot 22).

Deze diverse mogelijkheden en ook de voorwaarden die ter zake van toepassing zijn voor de aanbestedende instantie, worden onder de punten IV.4 tot IV.9 meer in detail besproken, onder voorbehoud van de hierboven reeds aangehaalde gevallen waarbij het niet raadzaam is voor de aanbestedende instantie om maatregelen te nemen.

IV.3. Mogelijkheid om clausules in de opdrachtdocumenten op te nemen die de risico's voor de aanbestedende instantie nog verder beperken Bepaalde clausules kunnen in de bestekken worden opgenomen om de risico's voor de aanbestedende instanties maximaal te beperken, ook in de gevallen waarbij de opdracht niet wordt verbroken (de meest radicale aanpak blijft evenwel de verbreking van de overeenkomst tussen de aanbestedende instantie en haar opdrachtnemer via een eenzijdige verbreking als ambtshalve maatregel of een verbreking van de opdracht wegens ernstige beroepsfout).

Zoals hierboven reeds gesteld, is de verbreking van de opdracht in bepaalde gevallen niet aangewezen, bijvoorbeeld omdat op een lagere plaats in de onderaannemingsketen reeds bepaalde corrigerende maatregelen zijn getroffen. Dergelijke corrigerende maatregelen kunnen bijvoorbeeld bestaan in het verbreken van de overeenkomst met de onderaannemer die in gebreke bleef op het vlak van de uitbetaling van het loon of de formaliteiten omtrent de tewerkstelling van buitenlandse arbeidskrachten, dan wel in het regulariseren van de toestand (uitbetalen van het achterstallige loon). Door het inlassen van bepaalde clausules kunnen aanbestedende instanties de impact van bepaalde negatieve gevolgen beperken wanneer zou blijken dat ondanks de genomen corrigerende maatregelen, de hoofdelijke aansprakelijkheid toch niet helemaal kan worden afgewend.

Ten eerste kan de aanbestedende instantie erop toezien dat de verschillende overeenkomsten tussen de opdrachtnemer en een onderaannemer alsook tussen de onderaannemers onderling, bewarende clausules bevatten die de toegang tot de bouwplaats (of de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd) verbieden aan ondernemingen die een kennisgeving hebben ontvangen van de arbeidsinspectie overeenkomstig de artikelen 49/1 of 49/2 van het Sociaal Strafwetboek Voorbeelden van dergelijke clausules worden in bijlage 1 en 2 gevoegd.

Bijlage 1 omvat een voorbeeld van een clausule die, desgevallend mits aanpassing volgens de noden van de opdracht, opgenomen kan worden in de opdrachtdocumenten om de toegang tot de plaats van uitvoering van de opdracht te ontzeggen en de verdere uitvoering van de opdracht te verhinderen, zodra de betrokken werkgever (opdrachtnemer of onderaannemer) een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land tewerk blijkt te stellen.

In bijlage 2 wordt een voorbeeld van een clausule aangereikt waarbij de toegang tot de plaats van uitvoering van de opdracht wordt ontzegd alsook de verdere uitvoering van de opdracht wordt verhinderd, zodra blijkt dat de werkgever op zwaarwichtige wijze tekortschiet in zijn verplichting het aan zijn werknemers verschuldigde loon tijdig te betalen.

Beide voormelde clausules zullen er bovendien toe leiden dat de aanbestedende instantie minder frequent genoodzaakt zal zijn tot het geven van het bevel de uitvoering van de opdracht, of het betreffende deel ervan, volledig te schorsen.

De opdrachtdocumenten kunnen er tevens in voorzien dat de opdrachtnemer instaat voor een continue opvolging en controle van de in gebreke gebleven onderaannemer, met inbegrip van een verplichting tot maandelijkse rapportering aan de opdrachtgever.

Het kan ook nuttig zijn om voor de rechtsverhouding met de opdrachtnemer in een clausule inzake contractuele aansprakelijkheid te voorzien op basis waarvan deze laatste aansprakelijk kan worden gesteld voor alle bedragen die van de aanbestedende instantie zouden worden gevorderd in het kader van de toepassing van de regelgeving betreffende de hoofdelijke aansprakelijkheid.

Dergelijke clausules kunnen verschillende vormen aannemen, naargelang al dan niet in een borgstelling is/moet worden voorzien en afhankelijk de vormen van hoofdelijke aansprakelijkheid die men al dan niet wil omvatten met deze clausule. In het kader van deze omzendbrief kan evenwel niet voor alle mogelijke toepassingsgevallen een clausule worden uitgewerkt.

Tot slot kan het aangewezen zijn om in de opdrachtdocumenten een bepaling op te nemen waarmee de opdrachtnemer ertoe wordt verplicht in de eventuele onderaannemingsovereenkomsten een clausule op te nemen op grond waarvan deze overeenkomst met de betrokken onderaannemer eenzijdig kan worden verbroken, indien zou blijken dat ten aanzien van deze onderaannemer een kennisgeving in uitvoering van de artikelen 49/1 of 49/2 van het Sociaal Strafwetboek werd opgesteld omwille van het tekortkomen van deze laatste aan zijn verplichtingen (zwaarwichtige onderverloning of tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen). Het betreft een variant op de typeclausules die in de bijlagen 1 en 2 zijn opgenomen.

IV.4. Inbreuk op artikel 42 van de wet van 15 juni 2006 - Ambtshalve maatregelen, meer bepaald de eenzijdige verbreking of uitvoering in eigen beheer dan wel het sluiten van een nieuwe overeenkomst Algemeen In artikel 42 van de wet van 15 juni 2006 worden de sociale en fiscale verplichtingen voor de opdrachtnemer behandeld. Zo is in artikel 42, § 1, 1°, samen te lezen met artikel 42, § 2, bepaald dat de opdrachtnemer alle wettelijke, reglementaire of conventionele bepalingen moet naleven en doen naleven door elke persoon die handelt als onderaannemer in welke fase ook, zowel inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk als inzake de algemene arbeidsvoorwaarden. De uitbetaling van het loon valt onder deze algemene arbeidsvoorwaarden. Een opdrachtnemer die zijn verplichting zijn personeel uit te betalen niet naleeft, begaat een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van artikel 42 van de wet van 15 juni 2006. Ook een opdrachtnemer die weliswaar zijn werknemers zelf correct betaalt, maar er niet in slaagt de wettelijke verplichting tot uitbetaling van het loon te doen naleven door zijn onderaannemer of nog een verdere onderaannemer van deze laatste (enzoverder), zal in bepaalde gevallen een tekortkoming begaan, meer bepaald wanneer kan aangetoond worden dat hij heeft nagelaten de nodige maatregelen te treffen om aan de inbreuk een eind te laten stellen, wat veronderstelt dat kan aangetoond worden dat hij van de betreffende inbreuk op de hoogte was.

Een opdrachtnemer die door de arbeidsinspectie overeenkomstig artikel 49/1 van het Sociaal Strafwetboek in kennis wordt gesteld van de omstandigheid dat een onderaannemer in de aannemingsketen op zwaarwichtige wijze is tekortgeschoten in zijn verplichting het loon uit te betalen, wordt uit de aard der zaak geacht minstens vanaf dat ogenblik op de hoogte te zijn geweest. Hetzelfde geldt wanneer een opdrachtnemer een proces-verbaal ontvangt waarin de tekortkoming op vlak van de verplichting om het loon uit te betalen, wordt vastgesteld door de aanbestedende instantie, en waarin bijvoorbeeld verwezen wordt naar een kennisgeving die deze laatste zou hebben ontvangen van de arbeidsinspectie (24).

In artikel 42, § 1, 3°, dat alleen van toepassing is op de opdrachten voor werken, wordt nog de verplichting toegevoegd voor de aannemer (opdrachtnemer) om het loon van het personeel van de onderaannemers dat op de bouwplaats heeft gewerkt te betalen, alsook de bijdragen voor de sociale zekerheid en de bedrijfsvoorheffing, wanneer tenminste blijkt dat er loonachterstallen te betalen blijven voor dit personeel, alsook bijdragen voor de sociale zekerheid en bedrijfsvoorheffing.

Er kan worden besloten dat indien een aanbestedende instantie, overeenkomstig artikel 49/1 van het Sociaal Strafwetboek, een kennisgeving van de arbeidsinspectie ontvangt waarin gesteld wordt dat zijn opdrachtnemer of de na deze laatste komende onderaannemer op zwaarwichtige wijze tekortschiet in zijn verplichting om het loon te betalen, dit ook een inbreuk vormt op artikel 42 van de wet van 15 juni 2006, tenminste indien de opdrachtnemer zou nalaten de nodige maatregelen te treffen of te laten treffen.

De aanbestedende instantie is dan ook gerechtigd, overeenkomstig artikel 44, § 2, eerste lid, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, een proces-verbaal op te maken waarin de tekortkoming wordt vastgesteld, waarbij zij zich natuurlijk zal kunnen steunen op de kennisgeving die zij ontving van de arbeidsinspectie (waarnaar kan worden verwezen).

De aanbestedende instantie doet er goed aan onverwijld dit proces-verbaal op te maken en daarvan een afschrift toe te sturen naar de opdrachtnemer bij aangetekende zending en tegelijkertijd via elektronische middelen (immers loopt reeds de termijn van 14 werkdagen ten aanzien van de aanbestedende instantie).

Dezelfde werkwijze moet worden gevolgd indien de aanbestedende instantie er kennis van krijgt dat de opdrachtnemer of de na hem komende onderaannemer illegalen tewerkstelt.

Indien de opdrachtnemer nalaat de nodige maatregelen te nemen of te laten nemen, kan dit aanleiding geven tot de toepassing van de maatregelen in geval van inbreuken op de bepalingen van de overheidsopdrachten (artikel 42, § 5, wet 15 juni 2006 en artikel 41, § 5, wet defensie en veiligheid van 13 augustus 2011). In de mate geen gepaste maatregelen werden getroffen in de lagere keten van aanneming, kan meer bepaald toepassing worden gemaakt van artikel 47, § 2, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, waarin de ambtshalve maatregelen die door de aanbestedende instantie kunnen worden genomen, worden opgesomd. Het betreft in de eerste plaats het eenzijdig verbreken van de opdracht, in welk geval de aanbestedende instantie van rechtswege het geheel van de borgtocht als forfaitaire schadevergoeding verwerft (of bij gebrek aan borgstelling een equivalent bedrag).

Een andere ambtshalve maatregel is de uitvoering in eigen beheer van de opdracht voor het geheel of een deel.

Ten slotte kan de aanbestedende instantie ook één of meerdere opdrachten sluiten voor rekening van één of meerdere derden.

De uitvoering in eigen beheer en het laten uitvoeren van de opdracht door een nieuwe opdrachtnemer gebeurt op kosten en risico van de in gebreke gebleven opdrachtnemer. Wanneer de prijs van de uitvoering in eigen beheer of deze van de nieuwe overeenkomst, welke voor rekening werd gesloten, hoger is dan die van de oorspronkelijke opdracht, draagt de in gebreke gebleven opdrachtnemer de meerkosten. In het tegenovergestelde geval komt het verschil ten goede van de aanbestedende instantie (artikel 47, § 4, koninklijk besluit van 14 januari 2013). Op te merken valt dat sommige van de ambtshalve maatregelen cumuleerbaar zijn (het gaat om de uitvoering in eigen beheer enerzijds en het sluiten van een overeenkomst voor rekening van een derde anderzijds, die beiden kunnen worden toegepast voor onderscheiden delen van de opdracht).

Er zij op gewezen dat de aanbestedende instantie, opdat ambtshalve maatregelen zouden mogen worden genomen, eerst het verstrijken van de in artikel 44, § 2, tweede lid, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 bedoelde termijn moet afwachten (het betreft de termijn waarover de opdrachtnemer beschikt om zijn verweermiddelen te doen gelden, termijn die (tenzij ervan wordt afgeweken) is bepaald op 15 kalenderdagen). Er mag worden aangenomen dat deze bepaling ook van toepassing is indien een aanbestedende instantie een ambtshalve maatregel wenst te nemen in uitvoering van artikel 42 van de wet van 15 juni 2006.

De in artikel 44, § 2, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 bedoelde termijn van 15 kalenderdagen gedurende dewelke de in gebreke blijvende opdrachtnemer zijn verweermiddelen kan doen gelden, zal er - behalve afwijking (cf. supra) - vaak toe leiden dat de aanbestedende instantie er niet in zal slagen de opdracht te verbreken binnen de 14 werkdagen na de kennisgeving van de arbeidsinspectie, temeer daar deze laatste termijn reeds ingaat de dag volgend op de verzending van de kennisgeving en de zaterdag daarbij als een werkdag wordt aanzien, zoals algemeen gangbaar is in het arbeidsrecht. Ook zal de termijn van 15 kalenderdagen hinderlijk lang zijn indien de aanbestedende instantie vaststelt of er kennis van krijgt dat illegale onderdanen van derde landen worden tewerkgesteld.

Overeenkomstig artikel 9, § 4, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 bestaat de mogelijkheid om de termijn te wijzigen die aan de opdrachtnemer wordt gelaten om zijn verweermiddelen te formuleren, door middel van een afwijking in de opdrachtdocumenten. Dergelijke afwijkingen moeten uitdrukkelijk worden gemotiveerd in de opdrachtdocumenten (zo niet wordt de afwijking in kwestie voor niet-geschreven gehouden). De afwijkingen waarvan hier sprake hebben betrekking op de artikelen 44, § 2 en 47, § 1, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013.

Afwijkingsclausule Het valt aan te raden de in bijlage 3 opgenomen afwijking (met bijhorende motivering) of een gelijksoortige afwijking, op te nemen in de opdrachtdocumenten, en dit om ervoor te zorgen dat de aanbestedende instantie de mogelijkheid blijft hebben om tijdig de opdracht te verbreken als ambtshalve maatregel. De artikelen waarvan afgeweken wordt (artikel 44, § 2 en artikel 47, § 1) moeten, overeenkomstig artikel 9, § 4, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, vooraan in het bestek worden vermeld. Zij moeten tevens uitdrukkelijk worden gemotiveerd.

De opdracht al dan niet eenzijdig verbreken? De aanbestedende instantie kan er in bepaalde gevallen voor kiezen om de opdracht niet eenzijdig te verbreken, zelfs indien zij in het kader van de toepassing van de wet van 12 april 1965 met betrekking tot de bescherming van het loon der werknemers een kennisgeving ontvangt van de arbeidsinspectie waaruit blijkt dat de opdrachtnemer of onderaannemer op zwaarwichtige wijze tekortschiet in zijn verplichting om het loon te betalen, en zelfs al laat de opdrachtnemer na om deze situaties te verhelpen binnen de desgevallend verkorte (zie supra) verweermiddelentermijn (lees, de betrokken werknemers correct uit te betalen of te laten uitbetalen). Indien het verbreken van de opdracht of het nemen van andere ambtshalve maatregelen (uitvoering in eigen regie of voor rekening van een derde) aanleiding zou geven tot bijzondere praktische moeilijkheden, dan kan dit de aanbestedende instantie er bijvoorbeeld toe nopen geen dergelijke maatregel te nemen. In dat geval zal de aanbestedende instantie wel zijn hoofdelijke aansprakelijkheid niet volledig kunnen ontlopen, al zal die binnen bepaalde grenzen blijven. Zo zal de hoofdelijke aansprakelijkheid van de aanbestedende instantie voor het voldoen van de loonschulden slechts betrekking hebben op de schulden die openvallen na de veertiende werkdag na verzending van de kennisgeving van de arbeidsinspectie, en dan nog slechts voor het niet-betaalde gedeelte van het verschuldigde loon voor de prestaties die geleverd werden in het raam van betreffende opdracht (toepassing van artikel 35/3, § 2 en § 3, van de loonbeschermingswet, die in een verschillende invorderingsmethode voorziet ingeval de aanbestedende instantie wordt aangesproken door de arbeidsinspectie of een getroffen werknemer om tot uitbetaling over te gaan).

De hoofdelijke aansprakelijkheid blijft dus binnen bepaalde perken.

Ook indien de aanbestedende instantie de opdracht laattijdig verbreekt (daaronder wordt verstaan na het verstrijken van de termijn van 14 werkdagen na de verzending van de kennisgeving van de arbeidsinspectie), dan spreekt het voor zich dat na de verbreking evenmin nog prestaties zullen worden geleverd die kaderen binnen de opdracht, zodat na verloop van één dan wel twee maanden, er normaliter geen nieuwe loonschulden meer opeisbaar kunnen worden.

Er zij nogmaals op gewezen dat het mechanisme van hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden slechts in werking kan worden gesteld voor zij die een kennisgeving ontvingen vanwege de arbeidsinspectie overeenkomstig artikel 49/1 van het Sociaal Strafwetboek. Bovendien moeten slechts diegenen die worden aangemaand door de arbeidsinspectie of een betrokken werknemer om tot betaling over te gaan, effectief tot betaling overgaan. Ook wat de aanmaning betreft, beschikt de arbeidsinspectie over een sleutelrol, aangezien niet alle inkennisgestelden tegelijk door hen aangemaand kunnen worden.

Bij de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen gaat het echter om een bijzonder ernstige inbreuk, die de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de aanbestedende instantie in het gedrang kan brengen (voor zover zij niet over een strafrechtelijke immuniteit beschikt), zodra zij op de hoogte is van deze illegale tewerkstelling (voor de inbreuken begaan vanaf het moment dat zij over deze informatie beschikt ; artikel 175, § 3/3, van het Sociaal Strafwetboek). Bovendien kunnen hier uit de aard der zaak door de opdrachtnemer minder verweermiddelen worden geformuleerd. De aanbestedende instantie zal de facto bijna altijd de opdracht dienen te verbreken, tenzij wanneer zij zich via de opdrachtnemer ervan heeft verzekerd dat de opdrachtnemer of een onderneming die lager in de aannemingsketen tussenkomt, reeds een overeenkomst heeft verbroken, zodat het uitgesloten is dat nog inbreuken zouden worden begaan.

Omgaan met bijzondere modaliteiten in de schoonmaaksector (en vleesverwerkingssector) - de eis dat niet verbroken kan worden indien de betrokken werknemers toch uitbetaald werden binnen de termijn van 14 werkdagen In de sector van de schoonmaakdiensten en de vleesverwerkingssector geldt dat de opdrachtgevers, wanneer zij contractueel voorzien hebben in de onmiddellijke verbreking zonder vergoeding van hun contractuele verhoudingen in geval van kennisgeving in de zin van 49/1 van het Sociaal Strafwetboek, de verbreking toch niet kan ingaan indien de betrokken werknemers het gedeelte van het betrokken loon toch nog binnen de 14 werkdagen na de kennisgeving hebben ontvangen. Dergelijke verbreking kan evenmin ingaan indien blijkt dat de opdracht werd gesloten aan financiële voorwaarden die de betaling van het loon waarop de werknemers van de voormelde aannemers of onderaannemers recht hebben, manifest onmogelijk maken. Indien de opdracht niet werd gesloten aan financiële voorwaarden die de betaling van loon manifest onmogelijk maken, zal de aanbestedende instantie gedurende de voormelde termijn van 14 werkdagen de opdracht wel nog kunnen verbreken in uitvoering van artikel 47 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 (op een andere ambtshalve maatregel treffen), maar slechts onder de voorwaarde dat de betrokken werknemers het betreffende loon niet uitbetaald krijgen binnen de termijn van 14 werkdagen volgend op de kennisgeving van de arbeidsinspectie. Slechts indien de werknemers na afloop van deze periode niet uitbetaald werden, kan de verbreking uitwerking hebben. In deze sectoren zal dan ook een specifieke afwijking op artikel 47 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 moeten worden opgenomen in de opdrachtdocumenten.

Een typeclausule in die zin is opgenomen in bijlage 4 bij deze omzendbrief.

IV.5. Verbreking van de opdracht met toepassing van artikel 62 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 - ernstige beroepsfout - vereffening in de staat waarin de opdracht zich bevindt Naast de hierboven beschreven ambtshalve maatregelen beschikt de aanbestedende instantie nog over een andere mogelijkheid om de opdracht te verbreken indien zij een kennisgeving ontvangt van de arbeidsinspectie waaruit blijkt dat de opdrachtnemer op zwaarwichtige wijze tekortschiet in zijn verplichtingen om het loon van de werknemers te betalen of illegalen blijkt tewerk te stellen. Immers kan het op zwaarwichtige wijze tekortschieten in de verplichting het loon van de werknemers te betalen of het tewerkstellen van illegalen aanzien worden als het begaan van een ernstige fout in de beroepsuitoefening. Het betreft één van de gevallen bedoeld in artikel 61 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 (en analoge bepalingen), waarbij de kandidaat of inschrijver uitgesloten kan worden van om het even welk stadium van de gunningsprocedure. Met toepassing van artikel 62, 1°, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, kan de aanbestedende instantie ook tijdens de uitvoering de opdracht verbreken. In dat geval wordt de opdracht vereffend in de staat waarin die zich bevindt op basis van de uitgevoerde prestaties op de datum van verbreking.

Anders dan bij de verbreking als "sanctie" die eerder in de tekst werd behandeld, zal de aanbestedende instantie ook de borgtocht niet van rechtswege verkrijgen bij wijze van forfaitaire schadevergoeding. De eenzijdige verbreking als ambtshalve maatregel (en de andere ambtshalve maatregelen) enerzijds en de verbreking wegens ernstige beroepsfout anderzijds beantwoorden aan verschillende juridische regels en kunnen niet cumulatief toegepast worden. De verbreking wegens ernstige beroepsfout (en de daarop volgende vereffening in de staat waarin de opdracht zich bevindt), is wellicht minder voordelig voor de aanbestedende instantie, en zal normaal gezien door de aanbestedende instantie slechts aangewend worden indien zich een probleem zou stellen, bijvoorbeeld met het naleven van de termijn van 15 dagen waarover de opdrachtnemer beschikt (althans wanneer niet zou zijn afgeweken van deze bepaling) om zijn verweermiddelen te laten gelden.

Opdat de verbreking om reden van ernstige beroepsfout op grond van artikel 62 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 toegepast zou kunnen worden, moet wel duidelijk zijn dat de opdrachtnemer effectief een ernstige beroepsfout heeft begaan. Het begaan van dergelijke beroepsfout in zijnen hoofde moet aangetoond kunnen worden.

Indien de tekortkomingen (initieel) te wijten zijn aan een onderaannemer, zal geval per geval geoordeeld moeten worden of ook in hoofde van de opdrachtnemer een ernstige beroepsfout aangetoond kan worden (bijvoorbeeld omdat hij op de hoogte was van de tekortkomingen maar niet de nodige maatregelen nam om hieraan een einde te stellen ; zie artikel 44, § 1, 3°, van de wet van 15 juni 2006, alleen van toepassing bij werken).

De mogelijkheid om de opdracht eenzijdig te verbreken tijdens de uitvoering van de opdracht wegens een ernstige beroepsfout in hoofde van de opdrachtnemer, bestond niet in de vorige wetgeving overheidsopdrachten die nog van toepassing is op de lopende opdrachten die werden geplaatst onder het stelsel van de wet van 24 december 1993. Op die opdrachten zal de onderhavige maatregel dus niet kunnen worden toegepast. IV.6. Bevel geven de uitvoering van de opdracht, of althans het deel van de opdracht waarop de inbreuk betrekking heeft, te schorsen De aanbestedende instantie kan steeds beslissen de uitvoering van de opdracht, of het betreffende deel ervan, te schorsen. Op die manier kan bijvoorbeeld worden vermeden dat in de verweermiddelentermijn nieuwe inbreuken worden gepleegd in verband met de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. Overeenkomstig artikel 44, § 1, 3°, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, moet het bevel in principe schriftelijk worden gegeven.

De aanbestedende instantie doet er goed aan in de opdrachtdocumenten te vermelden dat deze schorsing op bevel van de aanbestedende instantie, in afwijking van artikel 55 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, geen aanleiding kan geven tot enige schadevergoeding voor de opdrachtnemer. Deze afwijking moet uitdrukkelijk worden gemotiveerd. Vooraan in het bestek moet een verwijzing worden opgenomen naar artikel 55 in de lijst van bepalingen waarvan wordt afgeweken.

Een voorbeeld van een afwijkingsclausule in die zin met bijhorende motivering wordt in bijlage 5 gevoegd.

De schorsing van de uitvoering kan ook dienstig zijn wanneer een opdrachtnemer beroep heeft ingesteld tegen de kennisgeving van de sociaal inspecteur bij de Voorzitter van de Arbeidsrechtbank overeenkomstig artikel 2 van de wet van 2 juni 2010 houdende bepalingen van het sociaal strafrecht (procedure zoals in kort geding), en de aanbestedende instantie de uitslag van deze procedure wenst af te wachten.

IV. 7. De uitsluiting van toekomstige opdrachten en sanctie overeenkomstig artikel 19 van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers.

De aanbestedende instanties kunnen ook gebruik maken van artikel 48 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. Op grond van deze bepaling kan de in gebreke gebleven opdrachtnemer door de aanbestedende instantie voor bepaalde tijd van haar opdrachten worden uitgesloten. De opdrachtnemer moet daartoe wel vooraf worden gehoord.

De aanbestedende instantie kan deze maatregel ofwel afzonderlijk nemen, ofwel samen met een andere maatregel (bv. de eenzijdige verbreking of de verbreking wegens beroepsfout).

De uitsluiting van toekomstige opdrachten op de voormelde grond zal vooral aan de orde zijn in gevallen van zwaarwichtige onderverloning.

Wat de gevallen van tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen betreft, is ter omzetting van richtlijn 2009/52/EG van 18 juni 2009 tot vaststelling van de minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, immers recent in een specifieke verplichte uitsluitingsgrond voorzien die steeds zal moeten worden toegepast ten aanzien van een kandidaat of een inschrijver van wie is vastgesteld dat hij als werkgever illegaal verblijvende onderdanen van derde landen heeft tewerkgesteld. De bedoelde verplichte uitsluitingsgrond is meer bepaald in artikel 20 van de wet overheidsopdrachten van 15 juni 2006 opgenomen door de wijzigende wet van mei 2014 (B.S. 15 mei 2014).

Tot slot is ook een sanctie mogelijk overeenkomstig artikel 19 van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van erkenning van aannemers.

IV. 8. Schorsen en recupereren van voorschotten In geval van niet-naleving van de sociale en fiscale verplichtingen kan de betaling van eventuele voorschotten worden geschorst (artikel 67, § 2, koninklijk besluit van 14 januari 2013). Daarnaast kunnen de reeds uitbetaalde voorschotten worden gerecupereerd op de betalingen in mindering, dit in afwijking van het gewoon stelsel waarbij wordt gewerkt via afhoudingen op de betalingen in mindering.

IV.9. Verhouding tussen artikel 88 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 et de bepalingen met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden opgenomen in de wet van 12 april 1965 Aangezien artikel 88 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 de aanbestedende instantie verplicht om ambtshalve het brutobedrag van de achterstallige lonen en bijdragen in te houden op aan de opdrachtnemer verschuldigde bedragen, meer bepaald lonen en bijdragen die niet werden uitbetaald door de opdrachtnemer of één van zijn onderaannemers, aan het personeel dat prestaties heeft uitgevoerd in het raam van de uitvoering van de opdracht, kan deze bepaling in zekere zin worden aanzien als de voorloper van de nieuwe regels inzake hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden.

Het voormelde artikel kent echter, hoewel hij een vergelijkbaar oogmerk heeft, een verschillend toepassingsgebied en onderwerpt de uitbetaling niet aan dezelfde verplichtingen als de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden. De bepaling is slechts van toepassing op de overheidsopdrachten voor werken, daar waar de wet van 12 april 1965 de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden uitbreidt naar sommige frauduleuze dienstensectoren. Bovendien is voor de toepassing geen kennisgeving vereist van de arbeidsinspectie, in tegenstelling tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden.

De beide systemen moet van elkaar worden onderscheiden en, in de mate dat de van toepassing zijnde voorwaarden vervuld zijn, cumulatief worden toegepast.

Zo zal een aanbestedende instantie die van de arbeidsinspectie een kennisgeving ontvangt als bedoeld in artikel 49/1 van het Sociaal Strafwetboek, die vervolgens beslist de opdracht (nog) niet te verbreken, en vervolgens ook effectief door een betrokken werknemer of de arbeidsinspectie wordt aangemaand (via een aangetekende zending) om tot uitbetaling van het loon over te gaan in het kader van de hoofdelijke aansprakelijkheid, eerst de principes van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden moeten naleven.

De aanbestedende instantie is ertoe gehouden om onverwijld over te gaan tot betaling aan de betrokken werknemers, van het loon dat berekend wordt overeenkomstig artikel 35/3, §§ 2 tot 4, van de wet van 12 april 1965. Het weze herhaald dat de periode van hoofdelijke aansprakelijkheid slechts aanvangt na het verstrijken van 14 werkdagen na de kennisgeving. Zodoende kan de aanbestedende instantie, via de hoofdelijke aansprakelijkheid, alleen aansprakelijk worden gesteld voor een gedeelte van de loonschulden die opengevallen zijn vanaf het verstrijken van deze termijn. Er wordt een onderscheid gemaakt naar gelang het geval tot uitbetaling wordt aangemaand door de arbeidsinspectie, dan wel door een individuele werknemer.

Wanneer de aanbestedende instantie door de arbeidsinspectie tot nakoming wordt aangemaand, heeft de hoofdelijke aansprakelijkheid betrekking op het niet betaalde gedeelte van het verschuldigd loon (opengevallen vanaf het verstrijken van voormelde termijn van 14 werkdagen) dat overeenstemt met de prestaties geleverd in het raam van de opdracht. Wanneer niet kan worden vastgesteld welke prestaties de betrokken werknemers hebben geleverd, heeft de hoofdelijke aansprakelijkheid betrekking op de betaling aan elke betrokken werknemer die is vermeld op de lijst die samen met de aanmaning wordt overgemaakt door de arbeidsinspectie, van een percentage van het minimumloon dat in de betrokken sector van toepassing is (25). Het percentage is gelijk aan het aandeel, die de activiteiten die door de betrokken werkgever worden uitgevoerd in het raam van de opdracht, vertegenwoordigen in de omzet van dezelfde werkgever gedurende een referentieperiode. Deze referentieperiode gaat in vanaf de aanvang van de opdracht, zonder dat deze termijn langer kan zijn dan één jaar (26). Het van toepassing zijnde minimumloon en het voormelde percentage worden in de kennisgeving vermeld (artikel 49/1 Sociaal Strafwetboek).

Wanneer de aanbestedende instantie rechtstreeks door één der betrokken werknemers wordt aangesproken en kan bewijzen dat de arbeidstijd die de betrokken werknemer heeft besteed in het raam van de uitvoering van de opdracht, beperkt is tot een welbepaald aantal uren, heeft de hoofdelijke aansprakelijkheid slechts betrekking op het met deze uitgevoerde prestaties overeenstemmend niet-betaalde gedeelte van het verschuldigd loon (opengevallen vanaf het verstrijken van de voormelde termijn van 14 werkdagen). Zo niet zal het niet-betaalde gedeelte van het ganse verschuldigd loon betaald moeten worden.

Indien de aanbestedende instantie kan aantonen dat de betrokken werknemer geen enkele prestatie heeft geleverd in het raam van de opdracht, zal hij niet hoofdelijk gehouden zijn tot uitbetaling van loon van de betrokken werknemer.

Beide stelsels (aanmaning door de arbeidsinspectie enerzijds en door een werknemer anderzijds) hebben met elkaar gemeen dat de aanbestedende instantie er vaak niet toe gehouden zal zijn, in het kader van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid althans, om alle onbetaalde loonschulden van de getroffen werknemers te voldoen.

Wanneer er nog loonschulden of sociale zekerheidsbijdragen, evenals bijhorende belastingen, onbetaald zouden blijven nadat gevolg werd gegeven aan de aanmaning, dan zal de aanbestedende instantie, bij de uitvoering van werken, artikel 88 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 op deze lonen moeten toepassen. Op de bedragen die de aanbestedende instantie verschuldigd is aan de aannemer, zal hij meer bepaald deze lonen, sociale zekerheidsbijdragen en bijhorende belastingen, moeten inhouden en rechtstreeks overmaken aan de rechthebbenden.

Dit mechanisme van gezamenlijke toepassing van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden en inhoudingsplicht zoals die volgt uit artikel 88 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, kan zich verschillende malen herhalen. Immers, waarschijnlijk zal de arbeidsinspectie of de betrokken werknemer, zolang er prestaties worden geleverd in het kader van de uitvoering van de opdracht, de aanmaning maandelijks herhalen, en er zullen ook herhaaldelijk facturen en verrekingen openvallen. De hoofdelijke aansprakelijkheid moet toegepast worden na ontvangst van iedere aanmaning, terwijl de inhoudingsplicht moet toegepast worden (bij de werken) voor iedere uitgereikte en verschuldigde factuur.

HOOFDSTUK V. - Preventieve maatregelen tegen sociale inbreuken De toepassing van de in de vorige hoofdstukken toegelichte bepalingen inzake hoofdelijke aansprakelijkheid en het optreden tegen inbreuken op sociaal vlak is voor de aanbestedende instantie beslist niet altijd een eenvoudige opdracht. Het spreekt voor zich dat tekortkomingen beter in een zo vroeg mogelijk stadium worden voorkomen. Volgende preventieve maatregelen kunnen de aanbestedende instantie daarbij helpen: 1° het opnemen van de in hoofdstuk IV (zie bijlagen 1 tot 5) voorgestelde typeclausules of afwijkingsclausules (of soortgelijke bepalingen) in de opdrachtdocumenten (het bestek) ;2° in de opdrachtdocumenten vermelden dat de inschrijver in zijn offerte moet vermelden welk gedeelte van de opdracht hij voornemens is in onderaanneming te geven en op welke onderaannemers hij mogelijk een beroep zal doen, zodat de aanbestedende instantie ook de fiscale en sociale toestand van deze onderaannemers kan nagaan (de artikel 12 en 74 van het koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten van 15 juli 2011 en analoge bepalingen van de andere koninklijke besluiten plaatsing);3° een zorgvuldig onderzoek van het toegangsrecht, om onder meer na te gaan of de kandidaten of de inschrijver of inschrijvers, en in de mate van het mogelijk ook de onderaannemers (zie supra), voldaan hebben aan hun verplichtingen inzake betaling van hun socialezekerheidsbijdragen en in orde zijn met de betaling van hun belastingen (artikel 61 en verder koninklijk besluit van 15 juli 2011 en analoge bepalingen van de overige plaatsingsbesluiten).Wat het systeem van de impliciete verklaring op erewoord betreft, dat ertoe leidt dat de aanbestedende instantie in bepaalde gevallen enkel de toestand nagaat, ten aanzien van één enkele kandidaat of inschrijver, alvorens de selectie- of gunningsbeslissing te nemen, wordt verwezen naar de toelichting in het verslag aan de koning bij het koninklijk besluit van 7 februari 2014 tot wijziging van meerdere koninklijke besluiten tot uitvoering van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 alsook van de wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied. 4° het doorvoeren van een zorgvuldig prijsonderzoek volgens de ter zake geldende voorschriften (meer bepaald artikel 21 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 en analoge bepalingen in de plaatsingsbesluiten), en desgevallend de specifieke bepalingen in de opdrachtdocumenten, zodat abnormaal lage offertes kunnen worden geweerd. HOOFDSTUK VI. - Corrigerende maatregelen Indien zich in weerwil van de naleving van voormelde preventieve maatregelen toch een zware inbreuk op de sociale wetgeving zou voordoen, valt het over het algemeen aan te raden de volgende richtsnoeren te volgen.

Indien de aanbestedende instantie op de hoogte is dat er zwaarwichtige sociale inbreuken worden begaan bij de uitvoering van de opdracht, heeft zij er alle belang bij de arbeidsinspectie en het arbeidsauditoraat hiervan in kennis te stellen. Openbare overheden en ambtenaren die deze overheden vertegenwoordigen, zijn hiertoe zelfs verplicht wanneer de inbreuk minstens een wanbedrijf betreft, hetgeen bijvoorbeeld het geval is voor de misdrijven aangaande de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen.

Overeenkomstig artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering geldt immers een meldingsplicht ten aanzien van iedere openbare overheid en ieder openbaar officier of ambtenaar die in de uitoefening van zijn ambt kennis krijgt van een (misdaad of wanbedrijf) (27).

Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de gevallen van tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen enerzijds (punt A. hieronder) en de gevallen van zwaarwichtige onderverloning anderzijds (punt B. hieronder).

A. Indien vooreerst blijkt dat illegaal verblijvende onderdanen van derde landen worden tewerkgesteld, zal de aanbestedende instantie: 1° zonder enig verwijl het in artikel 44, § 2, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 bedoelde proces-verbaal van vaststelling moeten opmaken en doorsturen naar de opdrachtnemer ;in dit proces-verbaal kan desgevallend worden verwezen naar de kennisgeving die van de arbeidsinspectie kon worden ontvangen; 2° zonder enig verwijl de uitvoering van de opdracht, of althans het deel van de opdracht waarop de inbreuk betrekking heeft, moeten schorsen.Het weze immers herhaald dat de aanbestedende instantie strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld (voor zover ze niet over een strafrechtelijke immuniteit geniet), voor de inbreuken begaan van zodra hij op de hoogte was van het feit dat zijn aannemer of een onderaannemer een of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerk stelt (artikel 175, § 3/3, Sociaal Strafwetboek).

De aanbestedende instantie doet er goed aan te controleren of de uitvoering van de opdracht effectief werd geschorst. Indien de aanbestedende instantie een typeclausule heeft opgenomen als bedoeld in bijlage 1 of een soortgelijke clausule, dan zal het in bepaalde gevallen en met name indien te inbreuk te wijten is aan een onderaannemer, niet nodig zijn om het betreffende deel van de opdracht volledig te schorsen, voor zover de opdrachtnemer de nodige maatregelen neemt of laat nemen zodat de toegang tot de plaats van uitvoering van de opdracht aan de betreffende onderaannemer wordt ontzegd. Dit in uitvoering van de betreffende clausule in de opdrachtdocumenten ; 3° een afschrift van de ontvangen kennisgeving inzake illegale tewerkstelling aanplakken op de plaats waar de illegaal verblijvende onderdanen van derde landen de bedoelde prestaties hebben verricht, voor zover de betrokken werkgever de aanplakking niets reeds zou hebben verricht;4° zo nodig de ambtshalve maatregelen nemen (en bij voorkeur na afloop van een verkorte verweermiddelentermijn, ingevolge een in het bestek vermelde afwijkingsclausule, waardoor de termijn korter uitvalt dan de in het koninklijk besluit van 14 januari 2013 bepaalde termijn die aan de opdrachtnemer wordt gelaten om zijn verweermiddelen te doen gelden).Aangezien het een bijzonder ernstige inbreuk betreft, zal de aanbestedende instantie geen andere keuze resten dan de opdracht te verbreken, tenzij wanneer zij zich via de opdrachtnemer ervan heeft verzekerd, dat de opdrachtnemer of een onderneming die in de aannemingsketen tussenkomt, reeds een overeenkomst heeft verbroken, zodat het uitgesloten is dat nog inbreuken zouden worden begaan.

B. Indien blijkt dat het voor de uitvoering van de opdracht tewerkgesteld personeel niet correct werd uitbetaald, zelfs onder het betreffende minimale barema, zal de aanbestedende instantie (het geval van illegale tewerkstelling uitgezonderd) : 1° zonder enig verwijl het in artikel 44, § 2, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 bedoelde proces-verbaal van vaststelling moeten opmaken en doorsturen naar de opdrachtnemer.In dit proces-verbaal zal zij desgevallend verwijzen naar de kennisgeving die ze van de arbeidsinspectie kon ontvangen. Bij het nemen van de maatregelen die zij voornemens is te nemen, zal zij allereerst moeten nagaan of er in de betreffende sector geen specifieke bepalingen van toepassing zijn overeenkomstig artikel 35/2, § 2, van de loonbeschermingswet. In bevestigend geval is de aanbestedende instantie er inderdaad toe gehouden deze bepalingen, die in de praktijk de mogelijkheid beperken waarover zij beschikt om tot éénzijdige verbreking van de opdracht over te gaan, toe te passen ; 2° een afschrift van de kennisgeving aanplakken op de plaats van de uitvoering van de activiteiten die zij laat uitvoeren; 3° nagaan in welke mate er reeds passende maatregelen werden getroffen in de lagere keten van aanneming (contractverbreking zodat geen inbreuken meer kunnen worden begaan, correcte uitbetaling van het loon, ...). In voorkomend geval dienen geen verdere maatregelen te worden genomen (zie supra); 4° (zo nodig) de hierna beschreven passende maatregelen nemen. De aanbestedende instantie doet er goed aan (zo nodig) de passende maatregel te nemen binnen de termijn van 14 werkdagen. Daartoe valt natuurlijk aan te raden in de bestekken een afwijking op te nemen van de in artikel 44, § 2, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 bepaalde termijn van 15 kalenderdagen, termijn die in gebreke blijvende opdrachtnemer moet toelaten zijn verweermiddelen te doen gelden.

Afhankelijk van eigen noodwendigheden en de ernst van de inbreuk kan de aanbestedende instantie zo nodig één (of soms meerdere) van onderstaande maatregelen nemen: a) het nemen van de in artikel 47, § 2, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 bedoelde ambtshalve maatregelen.Deze ambtshalve maatregelen moeten worden voorafgegaan door een proces-verbaal van vaststelling alsook door de mogelijkheid voor de opdrachtnemer om zijn verweermiddelen te laten gelden binnen de in artikel 44, § 2, van het voormelde koninklijk besluit bepaalde termijn of, in geval van gemotiveerde afwijking, binnen de in het bestek bepaalde termijn ; b) wanneer de ernstige beroepsfout in hoofde van de opdrachtnemer vaststaat (zie supra, punt IV.5), het verbreken van de opdracht als bedoeld in artikel 62 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013.

In dat geval moet in beginsel geen termijn worden toegekend aan de opdrachtnemer om zijn verweermiddelen te doen gelden. De opdracht wordt vereffend "in de staat waarin hij zich bevindt" (hetgeen voor de aanbestedende instantie minder gunstig is dan een eenzijdige verbreking); c) de uitsluiting voor bepaalde tijd van toekomstige opdrachten van de aanbestedende instantie, overeenkomstig artikel 48 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, of het indienen van een voorstel tot sanctie bij toepassing van artikel 19 van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken.De aanbestedende instantie moet er zich dan wel van bewust zijn, indien zij desgevallend uitsluitend deze maatregel zou nemen, dat zij in dit geval toch hoofdelijk aansprakelijk zal kunnen worden gesteld (volgens het in deze omzendbrief beschreven mechanisme), voor de loonschulden die opnieuw niet betaald zouden worden en die zouden openvallen vanaf het verstrijken van de termijn van 14 werkdagen volgend op de kennisgeving van de arbeidsinspectie, overeenkomstig de wet met betrekking tot de bescherming van het loon der werknemers.

Indien het een opdracht betreft waarbij voorschotten worden toegekend, kunnen, naast de hierboven opgesomde maatregelen, de hierboven beschreven sancties van artikel 67, § 2, koninklijk besluit van 14 januari 2013 worden toegepast.

Het is ook mogelijk dat de aanbestedende instantie, op grond van de door de opdrachtnemer aangevoerde verweermiddelen, beslist dat er geen maatregel moet worden genomen, bijvoorbeeld omdat blijkt dat de opdrachtnemer of een onderneming die lager in de aannemingsketen tussenkomt, al tot een contractverbreking is overgegaan, waardoor het duidelijk is dat de inbreuk zich niet opnieuw kan voordoen, of omdat blijkt dat de tekortkomingen zijn hersteld binnen de termijn die aan de opdrachtnemer wordt verleend om zijn verweermiddelen te doen gelden (wanneer dus blijkt dat de betrokken werknemers correct zijn uitbetaald). Ook hier moet worden gepreciseerd dat de aanbestedende instantie in dat geval toch hoofdelijk aansprakelijk zal kunnen worden gesteld (volgens het in deze omzendbrief beschreven mechanisme), voor de loonschulden die opnieuw niet betaald zouden worden en die zouden openvallen vanaf het verstrijken van de termijn van 14 werkdagen volgend op de kennisgeving van de arbeidsinspectie, overeenkomstig de wet met betrekking tot de bescherming van het loon der werknemers.

Indien echter duidelijk is dat toegang tot de plaats van uitvoering van de opdracht is ontzegd aan de in gebreke blijvende onderaannemer, bijvoorbeeld in toepassing van een typeclausule die in de opdrachtdocumenten is opgenomen (en een soortgelijke clausule in de betreffende onderaannemingsovereenkomst), dan zal het bedrag van de hoofdelijkheid binnen bepaalde perken blijven. Inderdaad, aangezien de betrokken werknemers worden verhinderd om verder te werken, kunnen na verloop van tijd geen nieuwe loonschulden openvallen waarvoor de aanbestedende instantie hoofdelijk gehouden zou zijn.

Verdere praktische vragen omtrent de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden en de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen kunnen worden gericht aan het contactpunt dat opgericht werd bij de algemene directie Toezicht op de sociale wetten van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg (Ernest Blérotstraat 1, 1070 Brussel).

Dit contactpunt kan bereikt worden op volgende wijze : 1° telefonisch : 02 - 233 48 15 ; 2° per email : tsw@werk.belgie.be Gegeven op 22 juli 2014.

De Eerste Minister, E. DI RUPO De Minister van Werk, Mevr. M. DE CONINCK De Staatssecretaris voor de Bestrijding van de sociale en de fiscale fraude, J. CROMBEZ _______ Nota 1. Wat de sociale schulden betreft, bedraagt de hoofdelijke aansprakelijkheid 100 % van het totaalbedrag van de toevertrouwde werken.2. Waar mogelijk via de Telemarc-toepassing.Aan de hand van de Telemarc-toepassing kunnen de aanbestedende diensten de federale gegevensbanken met inlichtingen over de situatie van de kandidaat of inschrijver (RSZ, NBB, KBO, Financiën) elektronisch raadplegen, en dit met het oog op het onderzoek van het toegangsrecht. Op heden hebben niet alleen de federale en regionale overheden maar ook reeds een heel aantal lokale overheden toegang tot Telemarc. 3. De redenering zal natuurlijk anders zijn wanneer in de loop van de gunningsprocedure (nadat het onderzoek van het toegangsrecht al heeft plaatsgevonden) zou blijken dat niet alleen volgens de website www.socialsecurity.be er sociale schulden blijken te bestaan, maar ook volgens de socialezekerheidsattesten die opgevraagd kunnen worden in het kader van het onderzoek van het toegangsrecht. In dat geval zal de betrokken kandidaat of inschrijver alsnog uitgesloten moeten worden. 4. Dit attest is geldig gedurende 20 dagen volgend op de uitreiking ervan door de bevoegde ontvanger.5. Deze boete kan onder bepaalde voorwaarden worden verminderd (artikel 210 van het Koninklijk Besluit van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992).6. De sociale en fiscale regelgevingen verduidelijken dat de beide hoofdelijke aansprakelijkheden in totaal niet meer dan 100 % van het totaalbedrag van de toevertrouwde werken mogen bedragen, zodat, indien de sociale hoofdelijke aansprakelijkheid als eerste wordt uitgeoefend, de fiscale hoofdelijke aansprakelijkheid niet zal worden uitgeoefend, en indien de fiscale hoofdelijke aansprakelijkheid eerst wordt uitgeoefend, de sociale hoofdelijke aansprakelijkheid zal worden beperkt tot 65 % van het bedrag van de werken.7. Dit attest is eveneens beschikbaar via de Telemarc-toepassing (zie hierboven) 8.Ook indien het fiscaal-attest schulden aangeeft die groter zijn 3.000 €, zal de aanbestedende instantie de kandidaat/inschrijver in bepaalde gevallen toch moeten toelaten tot de procedure, meer bepaald indien de kandidaat of inschrijver aantoont (alvorens de beslissing over de selectie of gunning wordt genomen, al naar gelang) dat hij op het einde van de laatst afgelopen fiscale periode vóór de uiterste datum voor de ontvangst van de aanvragen tot deelneming of de offertes, al naar gelang, een schuldvordering bezit die zeker, opeisbaar en vrij van elke verbintenis tegenover derden, op een aanbestedende instantie waarvan het bedrag, op 3.000 euro na (zie drempel), ten minste gelijk is aan de achterstallige afbetaling van zijn beroepsmatige fiscale schulden. 9. De redenering zal natuurlijk anders zijn wanneer in de loop van de gunningsprocedure (nadat het onderzoek van het toegangsrecht al heeft plaatsgevonden) zou blijken dat niet alleen volgens de website www.myminfin.be er fiscale schulden blijken te bestaan, maar ook volgens de fiscale attesten die opgevraagd kunnen worden in het kader van het onderzoek van het toegangsrecht. In dat geval zal de betrokken kandidaat of inschrijver alsnog uitgesloten moeten worden. 10. Bijvoorbeeld omdat hij failliet gaat of omdat C optreedt in de keten van ondernemingen als een "lege doos"-onderneming.11. De artikelen 66 en volgende van de programmawet (I) van 29 maart 2012, bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 6 april 2012.12. Het mechanisme in kwestie is een mechanisme van wettelijke solidariteit waaraan artikel 12 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 geen afbreuk kan doen, ook al wordt daarin het volgende bepaald: "De opdrachtnemer blijft aansprakelijk ten opzichte van de aanbestedende overheid wanneer hij de uitvoering van zijn verbintenissen geheel of gedeeltelijk aan derden toevertrouwt.De aanbestedende overheid heeft geen enkele contractuele band met die derden. ". De voormelde bepaling neemt m.a.w. de wettelijke aansprakelijkheid die op de aanbestedende instantie rust niet weg. 13. De besluiten in kwestie zijn gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 28 augustus 2013, 19 september 2013 en 6 mei 2014. Het gaat meer bepaald om de volgende besluiten: - het koninklijk besluit van 17 augustus 2013 tot uitvoering van de artikelen 35/1 en 35/3 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon in het kader van bepaalde activiteiten inzake bewaking en/of toezicht; - het koninklijk besluit van 17 augustus 2013 tot uitvoering van de artikelen 35/1 en 35/3 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon in het kader van bepaalde activiteiten uitgevoerd in de bouwsector; - het koninklijk besluit van 17 augustus 2013 tot uitvoering van de artikelen 35/1 en 35/3 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon in het kader van bepaalde activiteiten inzake elektriciteit; - het koninklijk besluit van 17 augustus 2013 tot uitvoering van de artikelen 35/1 en 35/3 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon in het kader van bepaalde activiteiten van stoffering en van houtbewerking; - het koninklijk besluit van 17 augustus 2013 tot uitvoering van de artikelen 35/1 en 35/3 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon in het kader van bepaalde activiteiten inzake de metaal-, machine- en elektrische bouw; - het koninklijk besluit van 17 augustus 2013 tot uitvoering van de artikelen 35/1, 35/2, en 35/3 van de wet van 12april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon in het kader van bepaalde landbouwactiviteiten; - het koninklijk besluit van 17 augustus 2013 tot uitvoering van de artikelen 35/1, 35/2 en 35/3 van de wet van 12april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon in het kader van bepaalde schoonmaakactiviteiten; - het koninklijk besluit van 17 augustus 2013 tot uitvoering van de artikelen 35/1, 35/2 en 35/3 van de wet van 12april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon in het kader van bepaalde tuinbouwactiviteiten; - het koninklijk besluit van 17 augustus 2013 tot uitvoering van de artikelen 35/1, 35/2 en 35/3, van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon in het kader van bepaalde activiteiten uitgevoerd in de voedingsnijverheid en in de handel in voedingswaren; - het koninklijk besluit van 11 september 2013 tot wijziging van het koninklijk besluit van 17 augustus 2013 tot uitvoering van de artikelen 35/1, 35/2 en 35/3 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon in het kader van bepaalde activiteiten uitgevoerd n de voedingsnijverheid en in de handel in voedingswaren; - het koninklijk besluit van 24 april 2014 tot uitvoering van de artikelen 35/1 en 35/3 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon in het kader van bepaalde transportactiviteiten. 14. Voor de berekening van deze termijn van 14 werkdagen wordt, zoals algemeen gangbaar is in het arbeidsrecht, ook de zaterdag als een werkdag beschouwd, tenzij het zou gaan om een wettelijke feestdag.De termijn van 14 werkdagen zal bovendien ingaan de eerste werkdag die volgt op de datum van verzending van de kennisgeving (artikel 35/3, § 4, wet van 12 april 1965). 15. Of nog, rekening houdende met de opdeciemen, een strafrechtelijke boete van 300 tot 3.000 euro, dan wel een administratieve boete van 150 tot 1.500 euro. 16. Het gaat om de kennisgeving waarmee de aanbestedende instanties worden geïnformeerd dat hun aannemers of de na hen komende onderaannemers op zwaarwichtige wijze tekortschieten in hun verplichting om het loon uit te betalen aan hun werknemers.17. Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en van de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. 18. http://www.werk.belgie.be/defaultTab.aspx?id=442 19. Overeenkomstig artikel 101 van het Sociaal Strafwetboek bestaat een sanctie van niveau 4 ofwel uit een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en een geldboete van 600 tot 6.000 euro of in slechts een van deze straffen, ofwel in een administratieve boete van 300 tot 3.000 euro. Deze bedragen moeten nog verhoogd worden met de opdeciemen, die zowel van toepassing zijn voor de penale boeten als de administratieve boeten. Momenteel betekent deze opdeciemen dat de bedragen vermenigvuldigd moeten worden met een 6. Er moet worden verduidelijkt dat de voormelde boete (zowel de geldboete als de administratieve boete) vermenigvuldigd wordt met het aantal betrokken werknemers met als maximum honderd. 20. Wat de sancties betreft waarin wordt voorzien ten aanzien van de aannemers (opdrachtnemers) en de onderaannemers, wordt verwezen naar de parlementaire werkzaamheden van de wet van 11 februari 2013 (http://www.lachambre.be/FLWB/pdf/53/2466/53K2466001.pdf). 21. Het kan in die zin ook gaan om werknemers van onderaannemers lager in de keten.22. Overeenkomsg artikel 5 van het Strafwetboek kunnen meer bepaald niet als strafrechtelijk verantwoordelijke rechtspersoon worden beschouwd : de federale Staat, de gewesten, de gemeenschappen, de provincies, de hulpverleningszones, de prezones, de Brusselse agglomeratie, de gemeenten, de meergemeentezones, de binnengemeentelijke territoriale organen, de Franse Gemeenschapscommissie, de Vlaamse Gemeenschapscommissie, de gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie en tot slot de openbare centra voor maatschappelijk welzijn.Het betreft een limitatieve lijst. 23. P.43 Memorie van Toelichting 24. Deze laatste hypothese lijkt zich niet vaak te zullen voordoen, aangezien aangenomen mag worden dat de arbeidsinspectie de kennisgeving in regel ook zal hebben verstuurd naar de opdrachtnemer.25. De koning stelt dit minimumloon vast.In de praktijk wordt gekozen voor het loon waarom de werknemer recht heeft op basis van de collectieve arbeidsovereenkomst gesloten in paritair comité of subcomité waaronder hij ressorteert. 26. De koning bepaalt deze referentieperiode.In de praktijk gaat de referentieperiode in vanaf de aanvang van de opdracht, zonder dat de termijn langer kan zijn dan één jaar. 27. Zij zijn verplicht daarvan dadelijk bericht te geven aan de procureur des Konings bij de rechtbank binnen wier rechtsgebied die misdaad of dat wanbedrijf is gepleegd of de verdachte zou kunnen worden gevonden, en moeten aan die magistraat alle desbetreffende inlichtingen, processen-verbaal en akten doen toekomen. Bijlage 1 Typeclausule die de toegang tot de plaats van uitvoering van de opdracht ontzegt alsook de verdere uitvoering van de opdracht verhindert voor een opdrachtnemer of een onderaannemer die een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land tewerkstelt, zoals blijkt uit een kennisgeving van de arbeidsinspectie : "Wanneer de opdrachtnemer of onderaannemer, hierna "de onderneming" genoemd, het in artikel 49/2, vierde lid, van het Sociaal Strafwetboek bedoelde afschrift ontvangt waarmee zij ervan in kennis wordt gesteld dat zij een of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van een derde land in België tewerkstelt, onthoudt deze onderneming zich ervan, met onmiddellijke ingang, de plaats van uitvoering van de opdracht nog verder te betreden of nog verder uitvoering aan de opdracht te geven, en wel tot de aanbestedende instantie een bevel in andere zin zou geven.

Hetzelfde geldt wanneer de voormelde onderneming ervan in kennis wordt gesteld, - ofwel, naargelang het geval, door de opdrachtnemer of de aanbestedende instantie, dat zij de in artikel 49/2, eerste dan wel tweede lid, van het Sociaal Strafwetboek bedoelde kennisgeving heeft ontvangen die betrekking heeft op deze onderneming; - ofwel door middel van de in artikel 35/12 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers bedoelde aanplakking, dat zij een of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van een derde land in België tewerkstelt.

De onderneming is er bovendien toe gehouden een clausule op te nemen in de onderaannemingsovereenkomsten die zij desgevallend zou sluiten, op grond waarvan : 1° de onderaannemer er zich van onthoudt de plaats van uitvoering van de opdracht nog verder te betreden of nog verder uitvoering aan de opdracht te geven, indien uit een in uitvoering van artikel 49/2 van het Sociaal Strafwetboek opgestelde kennisgeving blijkt dat deze onderaannemer een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land tewerkstelt;2° de niet-naleving van de onder 1° gestelde verplichting aanzien wordt als een ernstige tekortkoming in hoofde van de onderaannemer, ingevolge waarvan de onderneming is gemachtigd de overeenkomst te verbreken; 3° de onderaannemer ertoe is gehouden een soortgelijke clausule als onder 1° en 2° op te nemen in de onderaannemingsovereenkomsten en ervoor te zorgen dat dergelijke clausules ook in de verdere onderaannemings overeenkomsten worden opgenomen.".

Bijlage 2 Typeclausule die de toegang tot de plaats van uitvoering van de opdracht ontzegt alsook de verdere uitvoering van de opdracht verhindert voor een opdrachtnemer of onderaannemer die een werkgever blijkt te zijn die op zwaarwichtige wijze tekortschiet in zijn verplichting het aan zijn werknemers verschuldigde loon tijdig te betalen, zoals blijkt uit een kennisgeving van de arbeidsinspectie : "Wanneer de opdrachtnemer of onderaannemer, hierna "de onderneming" genoemd, het in artikel 49/1, derde lid, van het Sociaal Strafwetboek bedoelde afschrift ontvangt van de kennisgeving waarmee zij ervan in kennis wordt gesteld dat zij een zwaarwichtige inbreuk heeft begaan op de verplichting om haar werknemers tijdig het loon te betalen waarop deze recht hebben, onthoudt zij zich ervan, met onmiddellijke ingang, de plaats van uitvoering van de opdracht nog verder te betreden of nog verder uitvoering aan de opdracht te geven, en wel tot zij het bewijs voorlegt aan de aanbestedende instantie dat de betrokken werknemers integraal zijn uitbetaald.

Hetzelfde geldt wanneer de voormelde onderneming ervan in kennis wordt gesteld, - ofwel, naargelang het geval, door de opdrachtnemer of de aanbestedende instantie, dat zij de in artikel 49/1, eerste lid, van het Sociaal Strafwetboek bedoelde kennisgeving heeft ontvangen die betrekking heeft op deze onderneming ; - ofwel door middel van de in artikel 35/4 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers bedoelde aanplakking.

De onderneming is er bovendien toe gehouden een clausule op te nemen in de onderaannemingsovereenkomst die zij desgevallend zou sluiten, op grond waarvan : 1° de onderaannemer er zich van onthoudt de plaats van uitvoering van de opdracht nog verder te betreden of nog verder uitvoering aan de opdracht te geven, indien uit een in uitvoering van artikel 49/1 van het Sociaal Strafwetboek opgestelde kennisgeving blijkt dat deze onderaannemer op zwaarwichtige wijze tekortschiet in zijn verplichting het aan zijn werknemers verschuldigde loon tijdig uit te betalen;2° de niet-naleving van de onder 1° gestelde verplichting aanzien wordt als een ernstige tekortkoming in hoofde van de onderaannemer, ingevolge waarvan de opdrachtnemer is gemachtigd de overeenkomst te verbreken; 3° de onderaannemer ertoe is gehouden een soortgelijke clausule als onder 1° en 2° op te nemen in de onderaannemingsovereenkomsten en ervoor te zorgen dat dergelijke clausules ook in de verdere onderaannemingsovereenkomsten worden opgenomen.".

Bijlage 3 Voorbeeld van afwijkingsclausule wat de termijn betreft waarbinnen de opdrachtnemer zijn verweermiddelen kan doen gelden : "Onverminderd de mogelijkheid waarover de aanbestedende instantie beschikt om de opdracht te verbreken zonder het in acht nemen van enige verweermiddelentermijn in uitvoering van artikel 62 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, mag de aanbestedende instantie in de onderstaande gevallen de ambtshalve maatregelen treffen zonder het verstrijken van de termijn bedoeld in artikel 44, § 2, van het voormelde koninklijk besluit van 14 januari 2013 af te wachten wanneer : 1° deze aanbestedende instantie, overeenkomstig artikel 49/1 van het Sociaal Strafwetboek, ervan in kennis is gesteld dat de opdrachtnemer of zijn onderaannemer of de onderaannemer van deze laatste en zo verder, op zwaarwichtige wijze tekort is geschoten in zijn verplichting om zijn werknemers tijdig het loon te betalen waarop deze recht hebben;of 2° deze aanbestedende instantie vaststelt of er kennis van heeft dat de opdrachtnemer of zijn onderaannemer of de onderaannemer van deze laatste en zo verder één of meer illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt. De aanbestedende instantie stelt de opdrachtnemer in dat geval, per aangetekende zending en tegelijkertijd via elektronische middelen (email of fax), in kennis van de termijn waarover deze beschikt om zijn verweermiddelen te doen gelden, termijn die niet korter mag zijn dan 5 werkdagen indien het een zwaarwichtige tekortkoming op het vlak van de uitbetaling van het loon betreft, en 2 werkdagen indien het de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen betreft. De termijnen gaan in de eerste werkdag volgend op de datum van de aangetekende verzending van de kennisgeving van de inkorting van de termijn.

Voor de toepassing van deze bepaling, wordt opgemerkt dat een zaterdag niet wordt beschouwd als zijnde een werkdag (overeenkomstig artikel 72bis van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006, met verwijzing naar de verordening nr. 1182/71 van de Raad, van 3 juni 1971 houdende vaststelling van de regels die van toepassing zijn op termijnen, data en aanvangs- en vervaltermijnen).".

Bij de berekening van de door de voormelde clausule gegarandeerde verweermiddelentermijn van vijf dan wel twee werkdagen wordt de zaterdag inderdaad niet beschouwd als zijnde een werkdag, zoals dit volgt uit de wetgeving overheidsopdrachten, dit in tegenstelling tot wat algemeen gangbaar is in het arbeidsrecht (waar de zaterdag wel als werkdag wordt beschouwd). Aangezien de minimaal gegarandeerde verweermiddelentermijn van de opdrachtnemer van 5 en vooral van 2 werkdagen uitermate kort is, wordt naast de aangetekende zending ook voorzien in een in kennisstelling via een elektronisch middel. Op die manier wordt ervoor gezorgd dat de opdrachtnemer effectief en zo spoedig mogelijk zijn korte verweermiddelentermijn kan aanwenden, ook indien zou blijken dat bij de postdiensten bijvoorbeeld een vertraging wordt opgelopen.

De afwijking van artikel 44, § 2 en artikel 47, § 1, van het voormelde koninklijk besluit van 14 januari 2013, kan als volgt worden gemotiveerd: "De termijn van 15 kalenderdagen waarover de opdrachtnemer overeenkomstig artikel 44, § 2, van voormeld koninklijk besluit van 14 januari 2013 beschikt om zijn verweermiddelen te doen gelden, zou er in veel gevallen toe leiden dat de termijn van 14 werkdagen na de kennisgeving van de arbeidsinspectie (overeenkomstig artikel 35/3, § 4, wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers), termijn waarover de aanbestedende instantie beschikt om desgevallend de opdracht nog te verbreken en daarmee de hoofdelijke aansprakelijkheid volledig af te wenden, zal zijn verstreken. De verweermiddelentermijn voor de opdrachtnemer moet in dat geval kunnen worden ingekort door de aanbestedende instantie.

Een verdergaande inkorting van de verweermiddelentermijn van de opdrachtnemer is noodzakelijk wanneer de aanbestedende instantie er kennis van krijgt dat deze onderneming of zijn onderaannemer of de onderaannemer van deze laatste en zo verder, één of meer illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt. Immers, vanaf het moment dat de aanbestedende instantie immers op de hoogte is van het feit dat zijn opdrachtnemer één of meer illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt, zal hij in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van het door zijn opdrachtnemer nog verschuldigde loon dat betrekking heeft op de arbeidsprestaties verricht vanaf het ogenblik dat zij op de hoogte is van voormeld feit en deze prestaties kaderen in de overheidsopdracht (artikel 35/11 wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers).

Bovendien kan de aanbestedende instantie strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor de inbreuken die worden begaan vanaf het moment dat zij op de hoogte is van de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen bij de uitvoering van de opdracht.

De verplichting voor de aanbestedende instantie om in voormelde gevallen het verstrijken van een verweermiddelentermijn van 15 kalenderdagen af te wachten gedurende dewelke de opdrachtnemer zijn verweermiddelen kan doen gelden, zou de hoofdelijke aansprakelijkheid van de aanbestedende instantie zelf te zeer verzwaren.".

De toepassing van deze bepaling is evenwel onderworpen aan de voorwaarde dat er geen gepaste maatregelen werden genomen, lager in de keten van aanneming.

De zin in verband met de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de aanbestedende instantie moet vanzelfsprekend niet opgenomen worden indien de aanbestedende instantie strafrechtelijk immuun is.

Bijlage 4 Voorbeeld van afwijkingsclausule wat de termijn betreft waarbinnen de opdrachtnemer zijn verweermiddelen kan doen gelden in de schoonmaaksector : "Onverminderd de mogelijkheid waarover de aanbestedende instantie beschikt om de opdracht te verbreken zonder het in acht nemen van enige verweermiddelentermijn in hoofde van de opdrachtnemer, in uitvoering van artikel 62 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, mag de aanbestedende instantie in de onderstaande gevallen de ambtshalve maatregelen treffen zonder het verstrijken van de termijn bedoeld in artikel 44, § 2, van voormelde koninklijk besluit van 14 januari 2013 af te wachten, wanneer : 1° deze aanbestedende instantie, overeenkomstig artikel 49/1 van het Sociaal Strafwetboek, ervan in kennis is gesteld dat de opdrachtnemer of zijn onderaannemer of de onderaannemer van deze laatste en zo verder, op zwaarwichtige wijze tekort is geschoten in zijn verplichting om zijn werknemers tijdig het loon te betalen waarop deze recht hebben;of 2° deze aanbestedende instantie vaststelt of er kennis van krijgt dat de opdrachtnemer of zijn onderaannemer of de onderaannemer van deze laatste en zo verder één of meer illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt. De aanbestedende instantie stelt de opdrachtnemer in dat geval, per aangetekende zending en tegelijkertijd via elektronische middelen (email of fax) in kennis van de termijn waarover deze beschikt om zijn verweermiddelen te doen gelden, termijn die niet korter mag zijn dan 5 werkdagen indien het een zwaarwichtige tekortkoming op het vlak van de uitbetaling van het loon betreft, en 2 werkdagen indien het de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen betreft. De termijnen gaan in de eerste werkdag volgend op de datum van de [aangetekende] verzending van de kennisgeving van de inkorting van de termijn.

In het hierboven vermelde geval onder 1° zal de ambtshalve maatregel slechts uitwerking hebben indien de betrokken werknemers het betrokken gedeelte van het loon niet binnen de 14 werkdagen na de kennisgeving hebben ontvangen.

Voor de toepassing van deze bepaling wordt opgemerkt dat een zaterdag niet wordt beschouwd als zijnde een werkdag (overeenkomstig artikel 72bis van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006, met verwijzing naar de verordening nr. 1182/71 van de Raad, van 3 juni 1971 houdende vaststelling van de regels die van toepassing zijn op termijnen, data en aanvangs- en vervaltermijnen).".

Bij de berekening van de ingevolge voormelde clausule gegarandeerde verweermiddelentermijn van vijf dan wel twee werkdagen wordt de zaterdag inderdaad niet beschouwd als zijnde een werkdag, zoals dit volgt uit de wetgeving overheidsopdrachten, dit in tegenstelling tot wat algemeen gangbaar is in het arbeidsrecht (waar de zaterdag wel als werkdag wordt beschouwd). Aangezien de minimaal gegarandeerde verweermiddelentermijn van de opdrachtnemer van 5 en vooral van 2 werkdagen uitermate kort is, wordt naast de aangetekende zending ook voorzien in een in kennisstelling via elektronische middelen. Op die manier wordt ervoor gezorgd dat de opdrachtnemer effectief en zo spoedig mogelijk zijn korte verweermiddelentermijn kan aanwenden, ook indien zou blijken dat bij de postdiensten bijvoorbeeld een vertraging wordt opgelopen.

Deze afwijking van artikel 44, § 2 en artikel 47, § 1, van voormeld koninklijk besluit van 14 januari 2013, kan als volgt worden gemotiveerd: "De termijn van 15 kalenderdagen waarover de opdrachtnemer overeenkomstig artikel 44, § 2, van het voormelde koninklijk besluit van 14 januari 2013 beschikt om zijn verweermiddelen te doen gelden, zou er in veel gevallen toe leiden dat de termijn van 14 werkdagen na de kennisgeving van de arbeidsinspectie (artikel 35/3, § 4, wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers), termijn waarover de aanbestedende instantie beschikt om desgevallend de opdracht nog te verbreken en daarmee de hoofdelijke aansprakelijkheid volledig af te wenden, zal zijn verstreken. De verweermiddelentermijn van de opdrachtnemer moet in dat geval kunnen worden ingekort door de aanbestedende instantie.

Een verdergaande inkorting van de verweermiddelentermijn van de opdrachtnemer is noodzakelijk wanneer de aanbestedende instantie er kennis van krijgt dat de opdrachtnemer of zijn onderaannemer of de onderaannemer van deze laatste en zo verder één of meer illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt. Immers, vanaf het moment dat de aanbestedende instantie op de hoogte is van het feit dat zijn opdrachtnemer één of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt, zal zij in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van het door zijn opdrachtnemer nog verschuldigd loon dat betrekking heeft op de arbeidsprestaties verricht vanaf het ogenblik dat zij op de hoogte is van voormeld feit en deze prestaties kaderen in de in uitvoering zijnde overheidsopdracht (artikel 35/11 wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers).

Bovendien kan de aanbestedende instantie strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor de inbreuken die worden begaan vanaf het moment dat zij op de hoogte is van de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen.

De verplichting om in voormelde gevallen het verstrijken van de verweermiddelentermijn van de opdrachtnemer van 15 kalenderdagen af te wachten, zou haar eigen hoofdelijke aansprakelijkheid te zeer verzwaren en eventueel ook de strafrechtelijke aansprakelijkheid van haar mandatarissen en leidend ambtenaren.

Het nemen van een ambtshalve maatregen wegens de ontvangst van een kennisgeving op grond van artikel 49/1 van het Sociaal Strafwetboek is voorwaardelijk aangezien in de betrokken sector overeenkomstig het koninklijk besluit van ... xxx... (hier het betreffende koninklijk besluit voor ofwel de vleesverwerkingssector ofwel de schoonmaaksector vermelden) geldt dat de opdrachtgevers, wanneer voorzien is in de verbreking zonder vergoeding van de overheidsopdracht in geval van kennisgeving in de zin van het voormelde artikel van het Sociaal Strafwetboek, deze verbreking niet kan ingaan indien de betrokken werknemers het gedeelte van het betrokken loon nog binnen de 14 werkdagen na de kennisgeving hebben ontvangen. Uit de aard der zaak kan de verbreking in de betrokken sector dus slechts voorwaardelijk zijn.".

De toepassing van deze bepaling is evenwel onderworpen aan de voorwaarde dat er geen gepaste maatregelen werden genomen, lager in de keten van aanneming.

De zin in verband met de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de aanbestedende instantie moet vanzelfsprekend niet opgenomen worden indien de aanbestedende instantie strafrechtelijk immuun is.

Bijlage 5 Voorbeeld van afwijkingsclausule waardoor een schorsing in aanwezigheid van een kennisgeving overeenkomstig de artikelen 49/1 of 49/2 Sociaal Strafwetboek, geen aanleiding geeft schadevergoeding: "In afwijking van artikel 55 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, kan de schorsing op bevel van de aanbestedende instantie in de onderstaande gevallen geen aanleiding geven tot enige schadevergoeding voor de opdrachtnemer wanneer : 1° deze aanbestedende instantie, overeenkomstig artikel 49/1 van het Sociaal Strafwetboek, ervan in kennis is gesteld dat de opdrachtnemer of zijn onderaannemer of de onderaannemer van deze laatste en zo verder, op zwaarwichtige wijze tekort is geschoten in zijn verplichting om zijn werknemers tijdig het loon te betalen waarop deze recht hebben;of 2° deze aanbestedende instantie, overeenkomstig artikel 49/2 van het Sociaal Strafwetboek, ervan in kennis is gesteld dat de opdrachtnemer of zijn onderaannemer of de onderaannemer van deze laatste en zo verder één of meer illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt.".

Deze afwijking kan als volgt worden gemotiveerd: "Het zou niet billijk zijn dat in deze gevallen waarbij vaststaat dat er een zwaarwichtige inbreuk is gepleegd, de aanbestedende instantie een schadevergoeding verschuldigd zou zijn wegens schorsingen op haar bevel overeenkomstig artikel 55 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, omdat zij de opdrachtnemer de mogelijkheid heeft geboden verweermiddelen te doen gelden, maar wel wil vermijden dat in deze verweermiddelentermijn nieuwe zwaarwichtige inbreuken worden begaan.".

Gezien om te worden gevoegd (als bijlage 1 tot 5) bij de omzendbrief van 22 juli 2014 getiteld "Omzendbrief overheidsopdrachten - Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de loonschulden van een opdrachtnemer of onderaannemer - Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de loonschulden van een opdrachtnemer of onderaannemer die illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt - Uitbreiding van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de fiscale en sociale schulden naar bepaalde fraudegevoelige dienstensectoren".

De Eerste Minister, E. DI RUPO De Minister van Werk, Mevr. M. DE CONINCK De Staatssecretaris voor de Bestrijding van de Sociale en de Fiscale Fraude, J. CROMBEZ