SERVICES DU PREMIER MINISTRE

10 FEVRIER 1998. Circulaire - Marchés publics Sélection qualitative des entrepreneurs, des fournisseurs et des prestataires de services

Aux pouvoirs adjudicateurs soumis à la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services.

Madame, Monsieur le Ministre Mesdames, Messieurs, L'objet de la présente circulaire est de rappeler un certain nombre d'aspects importants liés à la sélection qualitative des entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services et de formuler des recommandations en partant des pratiques constatées par la Commission des marchés publics depuis l'entrée en vigueur de la loi du 24 décembre 1993.

I. Principe de la selection qualitative 1. Distinction entre les exigences en matière de sélection et les critères d'attribution Une nette distinction doit être établie entre la phase de sélection qualitative des entreprises et celle de l'attribution du marché.Selon l'Exposé des motifs de la loi (Doc. Parl., Sénat, 656.1 (1992-1993), p. 25), les critères d'attribution sont destinés à apprécier la valeur intrinsèque de l'offre déposée.Les critères de sélection qualitative doivent quant à eux permettre au pouvoir adjudicateur d'apprécier la capacité des candidats ou des soumissionnaires à exécuter tel ou tel marché, en vérifiant s'ils ne se trouvent pas en situation d'exclusion (faillite, irrespect des obligations sociales ou fiscales...) et s'ils disposent bien d'une capacité financière, économique et technique suffisante.

Ainsi, les références relatives à l'expérience de l'entreprise, aux travaux, aux fournitures ou aux services qu'elle a exécutés, aux garanties professionnelles et financières qu'elle présente, à l'outillage, au matériel et à l'équipement technique dont elle dispose, au personnel employé et à sa qualification, aux mesures mises en oeuvre pour assurer la qualité des produits,... se rapportent à la sélection qualitative. Elles ne peuvent donc pas être utilisées comme critères d'attribution.

Constituent par contre des critères d'attribution à déterminer selon les particularités du marché, notamment, le montant de l'offre, le coût d'utilisation des produits proposés, la valeur technique, le délai d'exécution (s'il n'est pas fixé impérativement par le pouvoir adjudicateur), la sécurité d'approvisionnement en produits similaires ou en pièces de rechange, la qualité du service après vente, la formation donnée au personnel du pouvoir adjudicateur, les garanties offertes sur les produits proposés ou le caractère esthétique et fonctionnel. 2. Règles applicables à la sélection qualitative 2.1. Généralités Les trois premiers titres des arrêtés royaux des 8 et 10 janvier 1996 contiennent chacun un chapitre II détaillant les situations objectives permettant d'exclure un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services de la participation au marché et ce même en l'absence de dispositions à ce propos dans l'avis du marché. Cette exclusion peut être décidée à quelque stade que ce soit de la procédure, et donc même après la sélection jusqu'à l'attribution ou la conclusion du marché, en raison de la situation personnelle de l'entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire de services (faillite, condamnation, non-paiement des cotisations de sécurité sociale ou des taxes et impôts, faute professionnelle grave, fausses déclarations en rapport avec les renseignements fournis pour apprécier sa situation et capacité).

Sous l'empire de la loi du 14 juillet 1976, le Conseil d'Etat a ainsi jugé fondée (CE, arrêt n° 36463 du 19 février 1991) la décision prise par un pouvoir adjudicateur de ne pas sélectionner une entreprise de travaux dont l'administrateur-délégué faisait l'objet d'une instruction pénale pour des faits de corruption. Malgré que l'entreprise fût encore agréée, les agissements délictueux présumés de l'administrateur-délégué dans le cadre des activités économiques de cette société avaient en l'espèce entraîné une perte légitime de confiance dans ce cocontractant potentiel.

Selon la réglementation, une entreprise peut -et non doit- être exclue dans ces cas. Néanmoins, le principe de bonne gestion implique qu'un pouvoir adjudicateur ne se lie pas à une telle entreprise. Ce n'est qu'exceptionnellement, et par exemple dans le cas où une entreprise en difficulté se trouverait seule capable de livrer des produits destinés à compléter une installation, que le pouvoir adjudicateur pourrait justifier une décision en ce sens.

Les règles de sélection qualitative au sens strict, permettant d'apprécier la capacité économique, financière et technique, sont précisées dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Ces dispositions déterminent les références et preuves pouvant être demandées par le pouvoir adjudicateur, mais elles n'en fixent pas le niveau. Il appartient dès lors au pouvoir adjudicateur de fixer de façon univoque dans l'avis de marché les références qu'il entend obtenir, voire même les niveaux à atteindre par les entreprises pour être prises en considération lors de la sélection. Dans le régime classique, c'est dans cet avis que les candidats ou soumissionnaires intéressés doivent pouvoir prendre connaissance des références et preuves demandées. Il ne suffit donc pas de renvoyer aux dispositions du cahier spécial des charges ou à d'autres documents disponibles auprès du pouvoir adjudicateur.

Le pouvoir adjudicateur n'est cependant pas tenu de réclamer l'ensemble des données mentionnées dans les dispositions des chapitres consacrés à la sélection qualitative du régime classique. Il doit adapter sa demande en fonction de ce qui lui paraît nécessaire ou utile pour fonder sa décision sur le plan de la sélection. Tout candidat ou soumissionnaire doit, quant à lui, présenter les éléments probants requis par le pouvoir adjudicateur.

Il convient de souligner que la réglementation de l'agréation d'entrepreneurs de travaux prévoit les conditions minimales de la sélection qualitative en ce qui concerne les marchés de travaux (voir ci-après le point II.2.1), lesquelles suffisent le plus souvent pour les marchés passés par une procédure ouverte.

En ce qui concerne les références pouvant être demandées pour apprécier la capacité économique et financière dans le régime classique déterminé par l'arrêté royal du 8 janvier 1996, l'énumération mentionnée dans cet arrêté n'est pas limitative. Les articles 18, 44 et 70 prévoient en effet que le pouvoir adjudicateur précise « les références citées en 1°, 2° et 3° qu'il a choisies ainsi que les autres références probantes qu'il entend obtenir ». Ainsi, la Cour de Justice des Communautés européennes a considéré (CJCE, arrêt du 9 juillet 1987, affaires jointes 27 à 29/86, Bellini et CEI) que pouvait constituer une de ces autres références probantes en travaux, l'interdiction de dépasser un plafond de travaux à exécuter simultanément, eu égard à la classe d'agréation.

Quant aux références permettant d'apprécier la capacité technique, les articles 19, 45 et 71 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 en donnent une énumération exhaustive. Le pouvoir adjudicateur ne peut donc pas excéder ce qui est prévu, à une nuance près : en effet, pour les marchés publics de services, l'article 71 ajoute en disposition préliminaire que « la capacité du prestataire de services peut être évaluée en vertu notamment de son savoir-faire, de son efficacité, de son expérience et de sa fiabilité », ce qui permet dans ces limites, d'aller au-delà de l'énumération que donne ensuite l'alinéa 2 de cet article. 2.2. Particularités pour les secteurs spéciaux Dans les secteurs spéciaux, l'arrêté royal du 10 janvier 1996 énumère les mêmes situations objectives permettant d'exclure un candidat ou soumissionnaire que dans le régime classique; les documents et preuves établissant que ces candidats ou soumissionnaires ne se trouvent pas dans ces situations d'exclusion sont identiques à ceux du régime classique. L'arrêté impose ensuite que la sélection se fonde sur des critères et règles objectifs. Cependant, il ne détermine pas à ce sujet les références et preuves pouvant être demandées. Il appartient donc au pouvoir adjudicateur de fixer celles-ci et pour ce faire, il peut s'inspirer des références ainsi que des preuves pouvant être réclamées dans le régime classique. En procédure ouverte, ces conditions sont mentionnées dans l'avis de marché et/ou reprises dans le cahier spécial des charges. En procédure restreinte ou négociée, elles peuvent être également mises à disposition des entreprises intéressées (articles 16, 38 et 59 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996). 3. Processus de la sélection qualitative selon les procédures de passation La sélection qualitative s'applique à toutes les procédures de passation de marché, en tenant compte des précisions apportées au point I.4.3. ci-après en ce qui concerne la procédure négociée sans publicité. 3.1. En cas d'adjudication publique et d'appel d'offres général, la procédure se déroule en une seule phase puisque les soumissionnaires intéressés à la suite de la publication de l'avis de marché doivent introduire leur offre pour une date déterminée. Cette offre contient non seulement l'offre concernant l'objet du marché mais également, en fonction des exigences qui auront été prévues dans l'avis de marché, les documents et preuves requis par le pouvoir adjudicateur. Ces documents et preuves doivent permettre au pouvoir adjudicateur de vérifier que les soumissionnaires ne se trouvent pas en situation d'exclusion et ont la capacité financière, économique et technique de mener à bien le marché parce qu'ils remplissent les conditions minimales exigées.

Pour les soumissionnaires satisfaisant à ces conditions, et conformément aux articles 110 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et 98 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, le pouvoir adjudicateur examine les offres au plan de la régularité et en dernier lieu eu égard au(x) critère(s) d'attribution prévus (le prix le plus bas en adjudication, l'offre la plus intéressante en fonction de plusieurs critères en appel d'offres). 3.2. En cas d'adjudication restreinte, d'appel d'offres restreint et de procédure négociée avec publicité au sens des articles 17, § 3, et 39, § 1er, de la loi, la procédure se déroule en deux phases, la première consistant en la publication d'un appel aux candidatures.

C'est à ce stade, après la réception des candidatures, que se situe la sélection qualitative sur la base des éléments et preuves permettant de conclure que tel candidat n'est pas en situation d'exclusion et possède la capacité requise pour exécuter le marché, en tenant compte du point I. 4.2. ci-après.

Dans les secteurs spéciaux, cette première phase peut également consister en une manifestation d'intérêt à la suite de la publication d'un avis périodique indicatif valant avis de marché (articles 6, 28 et 49 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996). Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur invite ultérieurement tous les candidats à confirmer leur intérêt sur la base des informations détaillées relatives au marché avant de commencer la sélection des candidats. Cette première phase peut également consister en un avis portant sur l'existence d'un système de qualification (articles 7, 29 et 50 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996). Cet avis peut n'indiquer que l'adresse à laquelle les règles et critères objectifs concernant le système de qualification peuvent être obtenus.

Tant dans le régime classique que dans celui des secteurs spéciaux, cette première phase peut aussi avoir pour objet l'établissement d'une liste de candidats sélectionnés valable pour un an au maximum (articles 14, § 2, 40, § 2 et 66, § 2 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et 13, § 3, 35, § 3, et 56, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996). Cette modalité n'est cependant utilisable que pour les marchés non soumis à la publicité européenne. Si le pouvoir adjudicateur a recours à une telle liste, il doit inviter, simultanément et par écrit, tous les candidats sélectionnés à remettre offre.

La seconde phase consiste en une invitation à présenter une offre, envoyée par le pouvoir adjudicateur aux candidats sélectionnés.

La sélection ayant été effectuée, les candidats ainsi sélectionnés sont présumés capables d'exécuter le marché. Il est donc interdit de faire intervenir des éléments tenant à la capacité du candidat dans l'appréciation de l'offre au regard du ou des critères d'attribution du marché.

Cependant, la présomption de capacité ne jouera pas si, après la sélection mais avant l'attribution, le pouvoir adjudicateur constate que l'un des soumissionnaires se trouve être en situation d'exclusion.

Le risque existe également de voir se détériorer la capacité d'une entreprise sélectionnée, notamment lorsque la procédure de passation du marché s'avère relativement longue. C'est par exemple le cas en procédure restreinte, lorsqu'un délai relativement important s'écoule entre le dépôt des candidatures et l'envoi aux candidats sélectionnés de l'invitation à présenter une offre. Il en va de même lorsque le marché doit être soumis à l'accord d'autorités de contrôle ou à un pouvoir octroyant des subventions. Ce peut être également le cas pour des offres portant sur des marchés complexes au plan technique.

De même, en cas d'établissement par le pouvoir adjudicateur d'une liste de candidats sélectionnés valable pour un an au maximum, (articles 14, § 2, 40, § 2, et 66, § 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, articles 13, § 3, 35, § 3, et 56, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996), la situation d'une entreprise peut s'être modifiée entre le moment de l'établissement de la liste et l'utilisation de celle-ci à l'occasion du lancement d'un marché.

Il se peut dès lors que, sans tomber dans une situation d'exclusion, une entreprise sélectionnée (procédure restreinte ou négociée avec publicité) ou susceptible de l'être au regard des documents présentés (procédure ouverte) voie par exemple sa capacité économique et financière évoluer défavorablement.

Dans les cas qui précèdent, et en fonction de renseignements probants nouveaux ou nouvellement connus, le pouvoir adjudicateur peut revoir son appréciation portant sur la sélection de l'entreprise. La règle est en effet qu'un marché n'est normalement attribué qu'à une entreprise dont la capacité est établie, ce que rappellent d'ailleurs pour les procédures d'adjudication et d'appel d'offres, les articles 110 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et 98 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. 3.3. En cas de procédure négociée sans publicité au sens des articles 17, § 2, et 39, § 2, de la loi : il est renvoyé au point I.4.3. ci-après. 3.4. Les articles 16, 42 et 68 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 imposent que, dans les procédures restreintes et dans les procédures négociées avec publicité au sens de l'article 17, § 3, de la loi, chaque candidature soit introduite individuellement. Il est par là exigé que la candidature contienne l'expression de volonté de chacun des candidats, ce qui n'exclut donc pas la présentation de candidatures groupées, par exemple dans le cadre d'une association momentanée. Par contre, la réglementation ne permet pas que des candidatures soient introduites collectivement, par exemple par un groupement professionnel au nom de tous ses affiliés. 3.5. En procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, le pouvoir adjudicateur fixe la date ultime de réception des demandes de participation. Dès lors, les candidatures arrivées tardivement ne peuvent plus être prises en considération, sous peine de ne pas respecter le principe d'égalité de traitement entre les candidats.

Cependant, le pouvoir adjudicateur pourrait déterminer dans l'avis des modalités permettant de prendre en considération des demandes de participation qui lui parviendraient après la date ultime de réception des demandes pour autant, par exemple, que celles-ci aient été déposées par pli recommandé à la poste quatre jours au moins avant cette date et que la sélection ne soit pas déjà terminée. Le pouvoir adjudicateur adapterait ainsi à la phase des candidatures une disposition applicable à la réception des offres inscrite aux articles 104 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et 92 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Dans ce cas, il s'engagerait à ne pas considérer ces candidatures comme tardives et la même règle s'appliquerait sans distinction à tous les candidats intéressés.

Par ailleurs, en cas de délai procédural réduit (articles 6, § 3, 14, § 1er, 32, § 3, 40, § 1er, 58, § 3 et 66, § 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, articles 5, § 3, 13, § 1er, 27, § 3, 35, § 1er, 48, § 3 et 56, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996), les demandes de participation peuvent être introduites par les voies les plus rapides : par télécopieur, télex, voie électronique ou téléphone. Dans ces cas, la candidature doit être confirmée par lettre ordinaire ou recommandée à la poste, envoyée avant la date ultime de réception des candidatures. La réglementation n'impose donc pas que cette confirmation soit en possession du pouvoir adjudicateur à cette date ultime. 3.6. Il arrive que des candidats ou soumissionnaires ne remettent pas certains, voire même aucun, des documents et preuves requis par le pouvoir adjudicateur afin d'apprécier leurs aptitudes. En l'absence de tout document et preuve ou en l'absence d'un grand nombre d'entre-eux, le pouvoir adjudicateur peut conclure à l'irrecevabilité des candidatures ou à l'irrégularité des offres ainsi présentées. Il est cependant plus fréquent que seul tel ou tel document et preuve ne soit pas remis ou soit ambigu ou incomplet. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur doit prendre attitude en tenant compte des principes fondamentaux de concurrence, de bonne gestion et d'égalité. Ce faisant, il s'imposera : - pour ce qui concerne la capacité économique et financière, de vérifier si le candidat ou soumissionnaire a justifié qu'il n'était pas en mesure de présenter les références demandées pour prouver sa capacité et s'il demande de pouvoir prouver celle-ci par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur; - pour ce qui concerne les causes d'exclusion et la capacité économique, financière et technique, d'examiner si les documents déjà remis permettent de porter une première appréciation positive des candidats ou soumissionnaires. Si c'est le cas, le pouvoir adjudicateur pourrait, en vue de renforcer la concurrence, mais sans pouvoir fixer des exigences supplémentaires par rapport à celles initialement prévues, demander les documents et preuves non remis et inviter les candidats ou soumissionnaires à compléter ou expliciter ceux déjà en sa possession. Il s'agit d'une possibilité offerte au pouvoir adjudicateur, dont l'utilisation est laissée à sa discrétion, pour autant qu'il respecte le principe d'égalité. Le recours à cette faculté ne donne donc pas un droit à un candidat ou soumissionnaire n'ayant pas correctement prouvé qu'il satisfait aux exigences fixées pour le marché, d'être invité à corriger ses oublis. 4. Différence d'approche de la sélection qualitative des soumissionnaires ou des candidats selon la procédure de passation. Selon que la procédure est ouverte, restreinte ou négociée, la sélection qualitative doit être envisagée différemment. 4.1. En procédure ouverte (adjudication publique et appel d'offres général), tous les soumissionnaires remplissant les conditions minimales prévues pour la sélection qualitative doivent être sélectionnés, sans qu'il soit possible pour le pouvoir adjudicateur d'en réduire le nombre. 4.2. En procédure restreinte (adjudication restreinte et appel d'offres restreint) et en procédure négociée avec publicité au sens des articles 17, § 3, et 39, § 1er, de la loi, les candidats remplissant les conditions minimales prévues par la sélection qualitative ne sont pas automatiquement sélectionnés. En effet, le pouvoir adjudicateur peut dans ce cas réduire le nombre de candidats qu'il sélectionne.

Pour effectuer cette réduction, le pouvoir adjudicateur peut indiquer dans l'avis le nombre envisagé, voire le nombre minimum et maximum (fourchette) de candidats qu'il envisage d'inviter à remettre offre.

Une de ces deux indications doit d'ailleurs être prévue dans les avis pour les marchés publics de fournitures et de services du régime classique, lorsqu'ils font l'objet d'un avis soumis à la publicité européenne (annexe 3, C et D, et 4, C et D, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996). Sous cette réserve, si le pouvoir adjudicateur n'a pas indiqué le nombre envisagé ou le nombre minimum et maximum (fourchette) de candidats qu'il compte sélectionner, une réduction du nombre peut être appliquée.

Ainsi, par exemple, si vingt-huit candidats remplissent mais à des degrés divers les conditions exigées, le pouvoir adjudicateur peut décider de réduire ce nombre de façon telle que soient retenus les candidats les plus aptes eu égard à la difficulté du marché considéré et aux ressources du pouvoir adjudicateur pour effectuer une étude approfondie des offres. Ce faisant, une concurrence suffisante doit rester assurée.

Le pouvoir adjudicateur ayant la faculté et parfois comme précisé ci-dessus l'obligation (pour les marchés de fournitures et de services A du régime classique à publier au niveau européen), d'indiquer dans l'avis le nombre maximum envisagé ou le nombre minimum et maximum (fourchette) de candidats qu'il envisage de sélectionner, les règles du régime classique fixent ce chiffre minimum à cinq en procédure restreinte et à trois en procédure négociée avec publicité au sens de l'article 17, § 3, de la loi. Un tel chiffre minimum n'est pas fixé dans le régime des secteurs spéciaux, lequel ne prévoit pas non plus de fourchette, mais il est recommandé de s'inspirer des chiffres minima applicables dans le régime classique. 4.3. Quant à la procédure négociée sans publicité lors du lancement de la procédure (articles 17, § 2, et 39, § 2, de la loi), la sélection qualitative est susceptible d'être formalisée sur la base des règles prévues, sauf pour les marchés passés sur simple facture acceptée au sens des articles 122, 1°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et 110, § 1er, 1°, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Il y a cependant lieu de tenir compte des nuances ci-après : - les causes d'exclusion sont communes à toutes les procédures et peuvent donc également s'appliquer en procédure négociée sans publicité; - la loi du 24 décembre 1993 impose, si possible, la consultation de plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services.

Cette obligation doit s'interpréter de façon raisonnable et proportionnée selon l'objet et l'importance du marché. Quant aux critères permettant d'apprécier la capacité financière, économique et technique, ils ne s'imposent que si le pouvoir adjudicateur formalise sa procédure de sélection qualitative. Dans ce dernier cas, la sélection s'opèrera, en fonction des références et preuves qui peuvent être exigées selon la réglementation, soit sur la base d'un dossier de sélection déposé par les entreprises consultées, soit sur la base des exigences fixées dans l'invitation à présenter une offre; - si la procédure négociée n'est pas formalisée, l'on s'attend à ce que le pouvoir adjudicateur connaisse les aptitudes des entreprises qu'il consulte; - si le marché est passé sur simple facture acceptée, la mise en oeuvre d'une procédure de sélection qualitative formalisée est en soi exclue.

II. Recommandations aux pouvoirs adjudicateurs Tenant compte de certaines pratiques constatées par la Commission des marchés publics depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle législation, les recommandations suivantes sont formulées. 1. En ce qui concerne les marchés publics de travaux, de fournitures et de services 1.1. De façon générale, il est recommandé aux pouvoirs adjudicateurs : - de ne pas se référer globalement aux articles des arrêtés royaux des 8 et 10 janvier 1996 traitant de la sélection qualitative. Les dispositions réglementaires traitant de la sélection qualitative sont en effet libellées en termes généraux. C'est le cas pour les articles 16 et sv., 42 et sv. et 68 et sv. de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et plus nettement encore pour les articles 16 et sv., 38 et sv. et 59 et sv. de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. La plupart de ces dispositions ne sont donc pas susceptibles de constituer comme telles des critères de sélection et doivent donc, comme spécifié au point II. 2.1. ci-après, être explicitées afin de permettre aux entreprises de fournir les informations précises demandées; - de mentionner dans l'avis de marché toutes les exigences requises.

Cette précision est d'autant plus importante que cet avis constitue un appel aux candidatures pour un marché individuel ou, le cas échéant, en procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, en vue de l'établissement d'une liste de candidats sélectionnés. Les exigences du pouvoir adjudicateur en matière de sélection doivent donc se trouver dans l'avis car les entreprises intéressées doivent présenter leur candidature dans un délai qui est parfois assez bref.

Les modalités qui précèdent ne s'appliquent cependant pas, dans les secteurs spéciaux, à l'avis concernant l'existence d'un système de qualification au sens des articles 7, 29 et 50 et de l'annexe 4 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. En effet, cet avis peut n'indiquer que l'adresse à laquelle les règles concernant le système de qualification peuvent être obtenues; - de ne prévoir que des exigences pertinentes. Il n'est par exemple pas pertinent : - de ne permettre, pour apprécier la capacité économique et financière d'un entrepreneur, que la présentation d'un engagement d'une caisse de cautionnement collectif d'octroyer le cautionnement si le candidat ou soumissionnaire est déclaré adjudicataire. Même si la délivrance d'un tel document à ce stade n'entre pas dans l'objet essentiel d'une telle caisse, on peut considérer qu'elle traduit une confiance dans la capacité économique et financière d'un candidat ou soumissionnaire. En ce sens, ce document peut constituer une des autres références probantes au sens des articles 18, 44 et 70 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, pouvant se substituer à une déclaration bancaire. Par contre, cette exigence imposée sans que soit permise une autre possibilité de preuve conduit à empêcher la participation de candidats ou soumissionnaires non affiliés à une telle caisse. De même, elle ne permettra pas la constitution du cautionnement selon un des modes spécifiés à l'article 5 du cahier général des charges; - d'exiger des références disproportionnées par rapport à l'objet et à la difficulté du marché; - d'exiger des références se rapportant uniquement au secteur public ou à une agglomération déterminée, à des prestations au profit de communes ou de telles ou telles intercommunales, ou des références dans un ressort géographique déterminé ou se rapportant à des prestations exécutées selon un cahier des charges-type déterminé; - de demander des certifications ISO EN ou similaires, sauf si les nécessités et les caractéristiques du marché l'exigent; - de prévoir, sous peine d'exclusion que le candidat ou soumissionnaire ne soit pas en litige avec le pouvoir adjudicateur, sauf si ce litige résulte d'un fait permettant au pouvoir adjudicateur de justifier l'exclusion du candidat ou soumissionnaire; - d'exiger, au stade de la candidature en procédure restreinte ou en procédure négociée avec publicité, la production d'échantillons consistant déjà en la présentation d'un prototype du produit faisant l'objet du marché, sauf s'il s'agit de produits de fabrication courante; - de préciser, pour départager les candidats, un critère tel que le ratio obtenu en divisant le chiffre d'affaires du candidat par le nombre de personnes qu'il emploie, ratio ici envisagé uniquement par rapport à une moyenne des entreprises candidates ou soumissionnaires dans un marché déterminé, qui ne permet donc pas nécessairement d'apprécier en quoi une entreprise est moins valable que ses concurrents. En outre, un tel critère ne peut être considéré comme étant préalablement défini dès lors que sa mise en oeuvre dépend non seulement des caractéristiques propres à tel candidat mais aussi de variables inconnues telles que le nombre de concurrents satisfaisant aux conditions minimales ainsi que leurs propres ratios; - de ne pas réclamer systématiquement des documents et attestations lorsqu'ils font double emploi avec d'autres. C'est tout particulièrement le cas pour les marchés de travaux, compte tenu des documents exigés pour l'agréation des entrepreneurs. Cette recommandation vaut spécialement pour les certificats de bonne conduite, vie et moeurs destinés à une administration et délivrés par l'administration communale ainsi que pour les attestations de non-faillite ou de situation analogue émanant du greffe du tribunal de commerce ou d'une autorité compétente dans un autre Etat; - de permettre que pour chaque marché d'un pouvoir adjudicateur déterminé, une entreprise renvoie aux références pertinentes et récentes déjà transmises précédemment, en les actualisant si besoin est. A défaut, une entreprise participant fréquemment à des procédures de passation d'un pouvoir adjudicateur déterminé, risque de devoir lui envoyer systématiquement les mêmes références et documents pour les mêmes types de marchés à conclure.

Le pouvoir adjudicateur pourrait également exiger une déclaration sur l'honneur du candidat ou du soumissionnaire lors de la remise de la candidature ou de l'offre, selon le type de procédure utilisé. En effet, un soumissionnaire ou candidat se rendant gravement coupable d'une fausse déclaration peut être exclu de la participation au marché. Par cette déclaration, le soumissionnaire ou candidat confirmerait ne pas se trouver dans une situation personnelle permettant son exclusion de la participation au marché. Tout en ayant la possibilité de préciser quels renseignements et documents il entend obtenir à propos de la situation personnelle du candidat ou du soumissionnaire -ce que permet la réglementation- le pouvoir adjudicateur pourrait ainsi procéder aux vérifications requises à l'égard des seuls soumissionnaires restant en lice pour l'attribution ou la conclusion du marché en leur demandant de fournir les documents et preuves réclamés, et ce avant toute décision sur l'attribution ou la conclusion. En cas d'utilisation de modèles mathématiques d'aide à la décision fondés sur des calculs tenant compte du nombre de candidats sélectionnés, une telle solution pourrait cependant conduire à l'obligation de revoir l'ensemble du dossier d'attribution de marché s'il devait apparaître qu'un soumissionnaire doit être exclu en fin de procédure.

Par contre, il est raisonnable d'exiger dans l'avis de marché que l'entreprise apporte la preuve du respect de ses obligations en matière d'impôts et taxes, par la présentation d'une attestation récente des contributions directes (modèle 276 C2) et d'une copie du dernier extrait de compte ou d'un certificat délivré par le bureau compétent de recette de la TVA, ou de preuves équivalentes dans un autre Etat. Il en va de même en matière de sécurité sociale, un nouveau certificat devant, le cas échéant, être joint à l'offre ou produit avant l'ouverture des offres; - de n'exiger que des documents et attestations qu'ils sont en mesure d'exploiter pour opérer la sélection des candidats ou soumissionnaires. Ainsi, dans l'hypothèse où un pouvoir adjudicateur demande des bilans, des extraits de bilans ou des comptes annuels, il doit être en mesure d'en tirer une appréciation eu égard aux exigences imposées, car sa décision de sélection ou de non-sélection devra être formellement motivée; - de vérifier, lorsque certains documents et attestations n'ont pas été remis, si cette exigence a été ou non prescrite à peine de nullité; - de déterminer si les documents, ou partie d'entre eux, doivent être des originaux ou si des copies simples sont acceptables, ce qui est un autre aspect susceptible de réduire le formalisme. Quant aux copies certifiées conformes par l'autorité habilitée pour ce faire, elles sont assimilées à des originaux. 1.2. L'attestation bancaire Parmi les références permettant de justifier la capacité financière et économique d'une entreprise figure la remise de déclarations bancaires appropriées. Souvent en effet, les déclarations bancaires présentées sont de simples déclarations de notoriété, telle banque reconnaissant par là que telle entreprise lui est connue et détient un compte chez elle.

Le Rapport au Roi insiste cependant sur le fait que le pouvoir adjudicateur peut, s'il l'estime utile ou nécessaire pour apprécier la capacité de l'entreprise, exiger que la déclaration soit appropriée, ce qui signifie que le document doit alors constater clairement une situation déterminée, eu égard aux exigences particulières du marché, et contenir à tout le moins une déclaration circonstanciée de la banque.

Sur ce point, peut être accepté un document établi comme suit : « Concerne : Marché public n°..., publié dans..., en date du...

Nous confirmons par la présente que (nom de la société) est notre client(e) depuis le (date).

Relation financière banque-client Les relations financières que nous entretenons avec (nom de la société) nous ont jusqu'à ce jour (date) donné entière satisfaction.

Sur la base des données dont notre banque dispose actuellement, nous n'avons eu à constater aucun élément négatif et (nom de la société) a disposé jusqu'à présent, pour autant que nous ayons pu nous en assurer et en ce qui concerne les contrats et projets dont nous avons connaissance, de la capacité financière lui permettant de mener à bien les contrats et projets qui lui ont été confiés. (nom de la société) jouit de notre confiance et soit : notre banque met actuellement à la disposition de cette société les lignes de crédit suivantes (à ne mentionner qu'avec l'accord écrit préalable du client) :... soit : notre banque met actuellement des lignes de crédit à la disposition de la société. et/ou : notre banque est disposée à examiner d'éventuelles demandes de crédit ou une demande de cautionnement en vue de l'exécution du marché. soit : (aucune des trois déclarations susmentionnées) .

Cette déclaration n'implique aucun engagement de notre part pour l'avenir et notre banque n'assume aucune responsabilité à ce propos.

Notoriété du client (nom de la société) occupe une place importante (ou : exerce ses activités) dans le secteur de (...). Jusqu'ici et pour autant que nous ayons pu nous en assurer, cette société bénéficie d'une excellente (ou : bonne) réputation technique et est dirigée par des personnes compétentes et fiables. La banque ne peut pas être tenue pour responsable du caractère éventuellement inexact ou incomplet des informations qui lui ont été fournies.

Les faits qui pourraient, dans l'avenir, influencer cette déclaration ne pourront pas vous être communiqués automatiquement.

Fait à (lieu), le (date), (signatures) » Selon les circonstances, d'autres exigences peuvent être requises par le pouvoir adjudicateur. 1.3. Association momentanée et sélection.

Des candidatures ou des offres pouvant être présentées par des associations momentanées, il est évident que l'absence de situation d'exclusion doit se vérifier dans le chef de chacun des associés.

L'exclusion d'un associé vicie dès lors la candidature ou l'offre de l'association. Cependant, il convient de préciser que les exigences en matière de capacité économique, financière et technique peuvent être remplies par un, par plusieurs ou par l'ensemble des associés.

Rappelons qu'en matière de travaux, l'article 11 de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, prévoit que de telles associations sont admises à exécuter des travaux pour autant qu'un des associés au moins satisfasse aux exigences requises en fonction de la classe, de la catégorie ou sous-catégorie d'agréation.

Les autres associés doivent, quant à eux, outre être inscrits au registre de commerce ou professionnel, répondre aux exigences permettant de conclure à l'absence de situation d'exclusion (absence de faillite, absence de condamnation pour un délit affectant la moralité professionnelle, paiement des dettes sociales et fiscales...). 2. En ce qui concerne les marchés publics de travaux 2.1. Les dispositions consacrées à la sélection qualitative dans les arrêtés royaux des 8 et 10 janvier 1996 sont prévues « sans préjudice des dispositions relatives à l'agréation d'entrepreneurs de travaux » (articles 17 à 20 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et 17 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996). Comme le souligne le Rapport au Roi précédant les deux arrêtés royaux, l'agréation d'entrepreneurs de travaux établit les règles minimales en matière de capacité financière, économique et technique, lesquelles peuvent être complétées par le pouvoir adjudicateur selon les spécificités du marché et, dans les secteurs spéciaux, selon les spécifications de son éventuel système de qualification (article 7 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996).

La détention d'un certificat d'agréation constitue dès lors une présomption de non-exclusion et, plus généralement, de capacité économique, financière et technique de l'entrepreneur.

Cependant, comme l'a précisé le Conseil d'Etat (CE, arrêt n° 31.908 du 13 juin 1986), aucune disposition légale ou réglementaire n'attache au maintien de l'agréation (et également de l'enregistrement) une présomption irréfragable d'aptitude à exécuter les travaux considérés et une présomption de solvabilité de l'entrepreneur. Un pouvoir adjudicateur peut renverser la présomption et n'est donc pas tenu de provoquer le retrait de l'agréation et de l'enregistrement d'un entrepreneur avant d'écarter son offre pour des raisons liées aux aptitudes requises et à sa solvabilité.

Dans la mesure où le pouvoir adjudicateur souhaite aller au-delà des exigences de l'agréation, il doit alors imposer des exigences supplémentaires et réclamer des documents appropriés. En procédure restreinte ou en procédure négociée avec publicité, ce sont nécessairement ces exigences supplémentaires qui permettront de réduire le nombre de candidats et de ne retenir que ceux jugés les plus aptes à exécuter le marché. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur devra veiller à ne pas fixer des niveaux de capacité non raisonnablement justifiables eu égard à l'importance et au degré de difficulté des travaux, à des contraintes liées au milieu dans lequel les prestations devront être exécutées... Ainsi, par exemple, s'il s'agit de travaux à exécuter sur la piste d'un aéroport ou dans une importante artère commerçante piétonnière d'une ville, il est raisonnable que le pouvoir adjudicateur invite les entrepreneurs à prouver des niveaux spécifiques de capacité, même si le marché n'est pas d'un montant très élevé.

En revanche, si le pouvoir adjudicateur fixe indûment des niveaux élevés d'exigence, il risque de fermer la concurrence, notamment dans les classes d'agréation les plus basses, à des entreprises petites et moyennes ayant cependant une capacité suffisante pour exécuter le marché. 2.2. La loi du 20 mars 1991 relative à l'agréation d'entrepreneurs de travaux prévoit trois modes possibles de preuve de la capacité des entrepreneurs. Qu'il soit belge ou étranger, un entrepreneur qui souhaite poser sa candidature ou remettre offre pour des travaux entrant dans le champ de l'agréation doit en effet présenter au pouvoir adjudicateur : - soit la preuve de son agréation correspondant à la classe et à la catégorie ou sous-catégorie des travaux concernés; - soit la preuve de son inscription sur une liste officielle d'entrepreneurs agréés dans un autre Etat, ainsi que les documents complémentaires éventuels; ces documents doivent être transmis par le pouvoir adjudicateur à la Commission d'agréation; - soit un dossier dont il ressort que l'entrepreneur satisfait aux exigences de la classe et de la catégorie ou sous-catégorie d'agréation à prendre en considération. Ce dossier, introduit marché par marché, doit également être transmis par le pouvoir adjudicateur à la Commission d'agréation.

Malgré l'existence de ces modalités de preuve prévues par la loi du 20 mars 1991, on constate que certains avis de marchés exigent, dès la phase de sélection qualitative, la remise d'un certificat d'agréation proprement dit. Au vu des observations qui précèdent, le texte des avis de marchés doit être rédigé de façon telle qu'il couvre ces trois modalités, comme par exemple « satisfaire aux exigences de l'agréation en classe 6, catégorie D ». 2.3. En matière de documents à présenter, comme indiqué au point II. 1.1., il est également recommandé d'éviter des doubles emplois par rapport aux exigences déjà requises d'un entrepreneur sur le plan de l'agréation.

Ainsi, l'octroi d'une agréation implique la remise de nombreux documents, comme par exemple : - pour ce qui concerne le casier judiciaire, un certificat de nationalité et de bonne conduite, vie et moeurs destiné à une administration et délivré par l'administration communale (pour l'administrateur ou le gérant s'il s'agit de sociétés à capitaux, pour chaque associé s'il s'agit de sociétés de personnes, pour l'entrepreneur s'il s'agit d'une entreprise individuelle); - une copie complète de l'inscription au registre national de commerce ou de l'artisanat; - un certificat du greffe du tribunal de commerce attestant l'absence de faillite ou de concordat; - la preuve de l'enregistrement comme entrepreneur.

Afin d'apprécier la liste complète des documents demandés, il est renvoyé à l'arrêté ministériel du 27 septembre 1991 relatif aux documents à produire lors des demandes d'agréation, d'agréation provisoire, de transfert d'agréation ou de l'appréciation des preuves requises en application de l'article 3, § 1er, 2°, de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux Moniteur belge du 18 octobre 1991). 2.4. Au stade de la sélection, l'enregistrement des entrepreneurs peut constituer un des modes de preuve du respect des obligations en matière sociale et fiscale (voir le point II. 1.1.). Cependant, une entreprise doit pouvoir, au moment du dépôt de sa candidature ou de son offre, fournir d'autres preuves admissibles du respect de ses obligations sociales et fiscales que la remise d'un certificat d'enregistrement. Il ne doit en effet être satisfait aux dispositions de la législation relative à l'enregistrement qu'au moment de l'attribution du marché, conformément à l'article 90, § 7, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et 78, § 7, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Mes Services (Chancellerie, section des marchés publics, tél. 02/501.02.11, fax. 02/513.08.73) sont à la disposition des pouvoirs adjudicateurs pour toute information complémentaire.

Le Premier Ministre, J.-L. Dehaene.