Etaamb.openjustice.be
Décision Du Conseil De La Concurrence
publié le 29 avril 2004

Conseil de la concurrence Décisions prises durant le troisième trimestre de 2003 Décision n° 2003-C/C-56 du 4 juillet 2003; Décision n° 2003-C/C-57 du 4 juillet 2003; Décision n° 2003-C/C-58 du 4 juillet 2003; Décision n° 2003-C/C-59 du Décision n° 2003-C/C-60 du 4 juillet 2003; Décision n° 2003-C/C-61 du 4 juillet 2003; Décisio(...)

source
service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie
numac
2004011037
pub.
29/04/2004
prom.
--
moniteur
https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body(...)
Document Qrcode

SERVICE PUBLIC FEDERAL ECONOMIE, P.M.E., CLASSES MOYENNES ET ENERGIE


Conseil de la concurrence Décisions prises durant le troisième trimestre de 2003 Décision n° 2003-C/C-56 du 4 juillet 2003;

Décision n° 2003-C/C-57 du 4 juillet 2003;

Décision n° 2003-C/C-58 du 4 juillet 2003;

Décision n° 2003-C/C-59 du 4 juillet 2003;

Décision n° 2003-C/C-60 du 4 juillet 2003;

Décision n° 2003-C/C-61 du 4 juillet 2003;

Décision n° 2003-C/C-62 du 4 juillet 2003;

Décision n° 2003-C/C-63 du 4 juillet 2003;

Décision n° 2003-C/C-64 du 15 juillet 2003;

Beslissing nr. 2003-V/M-65 van 18 juli 2003;

Beslissing nr. 2003-C/C-66 van 28 juli 2003;

Beslissing nr. 2003-C/C-67 van 14 augustus 2003;

Décision n° 2003-C/C-68 du 21 août 2003;

Beslissing nr. 2003-C/C-69 van 22 augustus 2003;

Beslissing nr. 2003-C/C-70 van 29 augustus 2003;

Décision n° 2003-C/C-71 du 11 septembre 2003;

Décision n° 2003-C/C-72 du 11 septembre 2003;

Décision n° 2003-C/C-73 du 11 septembre 2003;

Décision n° 2003-C/C-74 du 11 septembre 2003;

Beslissing nr. 2003-P/K-75 van 26 september 2003;

Beslissing nr. 2003-I/O-76 van 26 september 2003.

Décision n° 2003-C/C-56 du 4 juillet 2003 Affaire CONC-C/C-02/65 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./INTEREST S.C.R.L. En cause: Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après "ECS") ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 476.306.127 et Electrabel S.A. (ci-après EBL) ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 403.170.701; et Interest S.C.R.L. (ci-après "Interest"), ayant son siège social en l'hôtel de ville d'Eupen, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 205.845.502;

Vu la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE ou la loi);

Vu la notification datée du 17 octobre 2002 d'une concentration qui consiste en la reprise par ECS, filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale Interest au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier en première et seconde phase du Service de la concurrence;

Vu les rapports motivés du Corps des rapporteurs en première et seconde phase;

Vu la décision n° 2002-C/C-90 du 19 décembre 2002 du Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité et décidant d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique;

Vu les décisions sur la confidentialité des pièces du dossier en première et seconde phase;

Vu les demandes introduites sur base de l'article 32quater § 2 LPCE par la S.A. Luminus, la N.V. Nuon Energy Trade & Wholesale ci-après Nuon et la "direction coordination groupe Electricité de France ci-après EdF" d'être entendue dans le cadre de cette procédure;

Vu les ordonnances faisant droit à ces demandes;

Vu les demandes datées du 17 et 19 février 2003 par lesquelles les parties notifiantes sollicitent conformément à l'article 34, § 3 de la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 mai 2003;

Vu la décision n° 2003-C/C-13 du 20 février 2003 faisant droit à cette demande;

Vu la nouvelle demande formulée lors de l'audience de ce 12 mai 2003, et confirmée par télécopie le même jour, par laquelle les parties notifiantes sollicitent conformément à l'article 34, § 3 LPCE, une nouvelle prorogation du délai jusqu'au 4 juillet 2003 compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert;

Vu la décision n° 2003-C/C-42 du 12 mai 2003 faisant droit à cette demande;

Vu les notes d'observations déposées par les parties en première et seconde phase;

Entendu à l'audience du 10 juin 2003 : La S.A. Luminus représentée par M. Rob Leonard, assisté par Me Marc Vanderwoude, en qualité de partie intervenante;

La S.A. Nuon représentée par MM. Lennart De Ridder et Dirk Meire, assistés par Me Dirk Arts en qualité de partie intervenante;

La S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse, en qualité de partie intervenante; en présence Du Corps des rapporteurs représenté par Monsieur le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet du Service de la concurrence;

Des parties notifiantes, soit en l'espèce la S.A Electrabel Customer Solutions (assistée par sa société-mère, la S.A. Electrabel), représentée par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris de Groof et Patrick Baeten, et la S.C.R.L. Interest assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles en leur qualité de représentants communs;

La Commission de régulation de l'électricité et du gaz (en abrégé Creg) représentée par Mme Barbara Heremans et de MM. Alain Marien et Jacques Gheury.

Entendu à l'audience du 11 juin 2003, La Commission de régulation de l'électricité et du gaz représentée par son président du Comité de direction, Madame Christine Vanderveeren, assistée de Mme Barbara Heremans et M. Jacques Gheury;

Le Corps des rapporteurs représenté par Monsieur le rapporteur P. Marchand assisté par MM. Frennet et Matagne du Service de la concurrence;

En présence de la S.A. Luminus représentée par MM. Ph. Putman et Jan Robberechts, assistés par Me Valérie Landes et de la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse.

Et Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles, en leur qualité de représentants communs des parties notifiantes, soit la S.A. ECS assistée par sa société mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Chris De Groof, Etienne Snyers et Patrick Baeten et la S.C.R.L. Interest, en présence uniquement du Corps des Rapporteurs représenté par Monsieur Patrick Marchand et du Service de la concurrence représenté par MM. Matagne et Frennet. 1. Les parties notifiantes 1.1 Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte notarié du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. ECS est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet ayant son siège social à Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49.999 actions et 1 action de celle-ci.

La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel. La société ECS est ainsi en fait une filiale à 100 % de la S.A. Electrabel et constitue ainsi avec cette dernière une même entité économique au sens du droit de la concurrence. En effet, en se basant sur l'interprétation donnée par la CE, il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (ECS et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et ECS se rallient dans une note d'observations du 28 mars 2003 déposée dans le cadre d'une précédente procédure similaire à cette approche.

La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales.

L'actionnaire de contrôle d'Electrabel est la S.A. Tractebel avec 43,73 % des actions. Le groupe Société Générale de Belgique détient à son tour 100 % du capital de Tractebel. Il est lui-même détenu à 100 % par le groupe Suez, issu de la fusion des sociétés Suez et Lyonnaise des eaux et est principalement présent dans les secteurs de l'énergie, l'eau et la propreté. 1.2 Vendeur La société coopérative à responsabilité limitée Interest est l'intercommunale chargée de la distribution d'énergie dans la province de Liège (région d'Eupen). Elle a comme activité principale la distribution d'électricité, de gaz et de signaux analogiques et numériques aux clients sis sur le territoire des communes affiliées.

Interest est une intercommunale mixte, constituée sous forme d'une société coopérative à responsabilité limitée, sur base d'un partenariat avec la société privée Electrabel, actuellement actionnaire majoritaire. Elle est détenue à concurrence de 21,8 % par les communes de la province de Liège qui y sont associées et à 78,2 % par Electrabel.

Des dispositions réglementaires et notamment les dispositions du décret du 5 décembre 1996 relatif aux intercommunales wallonnes, prévoient toutefois que les communes disposent toujours de la majorité des voix ainsi que de la présidence dans les organes de gestion et de contrôle des intercommunales mixtes, et ce quelque soit la proportion des apports des diverses parties à la constitution du capital. 1.3 Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle d'Interest devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité. 2. Description de l'opération La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence décidée au niveau européen par la directive CE/96/92 du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité publiée au JO n° L27 du 30 janvier 1997 qui impose une ouverture limitée et progressive du marché de l'électricité. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions.

De manière très schématique, l'Etat fédéral est compétent pour ce qui a trait à la production, au transport et aux tarifs. La distribution et la fourniture relèvent de la compétence des Régions.

Au niveau fédéral, cette directive 96/22 a été transposée en Belgique par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché de l'électricité (ci-après "loi électricité") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999.

Elle a été transposée au niveau régional wallon par le décret de la Région wallonne du 12 avril 2001 relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité et l'arrêté du gouvernement wallon du 21 mars 2002 relatif aux clients devenus éligibles et au contrôle de leur éligibilité publiée au Moniteur belge du 1er mai 2001.

La libéralisation du marché de l'énergie en Belgique, s'appuie sur trois principes : (i) l'apparition d'une clientèle dite éligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur; (ii) la mise en place d'un gestionnaire indépendant du réseau de transport, et (iii) la séparation des fonctions de gestionnaire de réseau de distribution de celles de fournisseur à la clientèle éligible.

Outre la libéralisation du marché, la loi vise aussi à garantir la continuité de la fourniture d'électricité. C'est pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du réseau de distribution, doivent désigner un fournisseur par défaut à tout client éligible qui n'aura pas fait de choix deux mois après son éligibilité. En pratique, les clients qui deviennent éligibles devront soit signer un contrat de fourniture d'électricité avec le fournisseur de leur choix, soit continuer d'être fournis par le fournisseur désigné fournisseur par défaut.

Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

Il convient par ailleurs de rappeler que dès 1996, des communes en partenariat avec Electrabel avaient décidé de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente à la clientèle. Ces intercommunales mixtes et notamment Interest assurent ainsi encore à l'heure actuelle la gestion du réseau de distribution et la fourniture d'électricité.

L'article 8, §1 du décret wallon relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité prévoit expressément que " le gestionnaire du réseau de distribution ne peut réaliser des activités de production autres que de l'électricité verte ou de vente d'électricité autres que les ventes nécessitées par son activité de gestionnaire de réseau. Le gestionnaire du réseau de distribution ne peut ni s'engager dans des activités de fourniture aux clients éligibles ni dans la fourniture de services qui ne sont pas directement liés à l'exécution des tâches visées à l'article 11 (à savoir la gestion du réseau). Toutefois, à la demande des communes, le gestionnaire du réseau de distribution peut fournir l'électricité aux clients captifs".

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, les intercommunales mixtes wallonnes et notamment Interest, qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des accords existants entre les intercommunales mixtes et Electrabel et des implications du processus de libéralisation, Electrabel et Intermixt Wallonie (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes) ont négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un "Memorandum of Understanding" signé le 30 mars 2001.

Les intercommunales mixtes, représentées par INTERMIXT, et Electrabel ont convenu par le biais de ce Memorandum of Understanding que les communes et les intercommunales s'impliqueront d'avantage dans la gestion des réseaux de distribution, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel, par le biais d'une filiale (ECS), se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture aux clients et se substituera aux intercommunales dans leur rôle de fournisseur d'électricité aux clients éligibles en étant désigné fournisseur par défaut. Cette spécialisation des uns et es autres n'est pas exclusive: les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation -minoritaire mais importante- au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation.

Sur le plan des compensations financières de cette opération, les intercommunales pourront en contrepartie de cette cession d'activités, participer aux résultats dECS à concurrence de 40 %, pour un participation au capital limitée à 5%. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais leur cédera progressivement une partie du capital détenu à une valeur nettement inférieure à la valeur économique aux intercommunales.

L'acte constitutif de la concentration est donc le "Memorandum of Understanding" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration d'Interest le 17 septembre 2002. Par Assemblée Générale Extraordinaire du 17 septembre 2002, les modifications statutaires nécessaires à cette fin ont également été approuvées.

Par cette opération, l'intercommunale Interest se défait de son activité de fourniture d'électricité aux clients éligibles qui n'ont pas sélectionné un nouveau fournisseur. La transaction considérée implique donc un transfert de clientèle en contrepartie d'une rémunération en faveur d'Interest par le biais d'une participation au bénéfice de ECS et d'une baisse de la participation d'Electrabel dans son capital. Ce transfert de clientèle doit être assimilé à une cession d'actifs et constitue une concentration au sens de la loi sur la protection de la concurrence économique.

Cette opération s'inscrit dans un processus plus général par lequel ECS entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges.

Le Conseil de la Concurrence s'est déjà prononcé sur six affaires similaires à la présente affaire, et a conclu pour chacune d'entre elles qu'elles contribueraient à renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. Ces décisions sont toutes frappées d'appel et sont actuellement examinées par la Cour d'appel de Bruxelles.

Le 23 décembre 2002, la Commission a également renvoyé aux autorités belges de la concurrence l'opération de concentration entre l'Intercommunale d'Electricité du Hainaut (IEH) et Electrabel, qui lui avait été notifiée en raison du dépassement du seuil de notification communautaire.

Le 13 février 2003, six autres opérations de concentration impliquant ECS/EBL et des intercommunales mixtes établies dans la Région flamande, notifiées à la Commission européenne en raison du dépassement des seuils communautaires ont également été transmises par la Commission européenne aux autorités belges de la concurrence.

Dans ces décisions, la Commission avait constaté que les opérations qui y étaient visées menaçaient de renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché belge de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. 3. Délais La notification de la concentration a été effectuée le 17 octobre 2002 au Conseil de la Concurrence. Le délai endéans lequel le Conseil de la concurrence doit se prononcer sur l'admissibilité de cette opération a été prolongé jusqu'au 4 juillet 2003 conformément à l'article 34, § 3 de la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique, à la demande des parties notifiantes, par les décisions n° 2003-C/C-13 du 20 février 2003 et 2003-C/C-42 du 12 mai 2003. 4. Champ d'application Les sociétés ECS et Interest sont des entreprises au sens de l'article 1er LPCE. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de Interest de fourniture d'électricité aux clients éligibles (ou qui le deviendront) qui n'ont pas fait choix d'un autre fournisseur.

L'opération consiste donc à une concentration au sens de l'article 9, § 1er LPCE. Sur la base des chiffres fournis par les parties dans la notification, les seuils des chiffres d'affaires visés à l'article 11 de la loi sont atteints. 5. Marché(s) concerné(s) 5.1 Secteur économique concerné Le secteur économique concerné par la concentration est celui de la production et de la distribution d'électricité (code NACE : 40.1). 5.2 Marché(s) de produits concerné(s) Cinq types d'activités différentes peuvent être distingués dans le secteur de l'électricité, en l'espèce : - la production d'électricité; - le transport qui consiste en l'acheminement de l'électricité sur des câbles de haute tension; - la distribution qui est l'acheminement de l'électricité sur des câbles de moyenne et basse tension; - la fourniture qui consiste en la livraison au consommateur final; - le négoce qui vise l'achat et la revente d'électricité.

Les quatre premières activités peuvent être considérées comme relevant de marchés de produits distincts, puisque celles-ci nécessitent des actifs et des ressources différents et parce que les conditions de marché et de concurrence sont différentes pour chacune d'entre elles.

La question de savoir si le négoce d'électricité constitue un marché distinct du négoce général des produits d'énergie ne doit pas être tranchée dans le cadre de la présente procédure en raison du fait que cette activité n'est pas visée dans la présente notification et n'existe pas encore en Belgique.

Suite à la libéralisation d'une partie du marché de l'électricité initiée par la directive CE 96/92 du 19 décembre 1996, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture d'électricité aux clients éligibles, libres de choisir leur fournisseur et aux clients non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur et qui sont par conséquent fournis en électricité par l'intercommunale qui détient un monopole sur son territoire). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques.

C'est dans ce contexte que s'inscrit la présente opération puisque, en vertu de l'article 8 § 1er du décret wallon relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité du 12 avril 2002, le gestionnaire du réseau de distribution se voit interdire toute activité de fourniture aux clients éligibles.

Par conséquent, le marché des produits concerné au sens strict, est celui de la fourniture d'électricité aux clients éligibles.

L'intercommunale Interest est active sur les marchés de la distribution et de la fourniture d'électricité. Cette dernière activité, pour autant qu'elle concerne les clients devenant éligibles n'ayant pas choisi de fournisseur, sera exercée par ECS, filiale à 100 % d'Electrabel.

La société Electrabel est active directement ou indirectement sur tous les marchés de l'électricité. L'instruction menée en première phase aboutissait à la conclusion qu'Electrabel occupe une position dominante sur les différents marchés belges de l'électricité en raison des parts de marché extrêmement élevées détenues quel que soit le marché envisagé. L'instruction en seconde phase a confirmé l'existence de cette position dominante. Cette position dominante sur les quatre marchés susmentionnés, n'est au demeurant pas contestée, en ce compris par les parties notifiantes et est de nature à générer des effets sur le marché concerné au sens strict. 5.2.1 Marché de la production On distingue principalement trois sources d'approvisionnement d'électricité: l'achat d'électricité auprès de producteurs, l'importation et l'achat dans une bourse. Comme déjà mentionné, il n'existe actuellement pas encore de bourse de négoce en Belgique. En outre, les importations sont non seulement très limitées, mais, de plus, réalisées majoritairement par Electrabel.

Sur une production totale en 2001 estimée à 75.953 GWh par la CREG et à 76.085 GWh par les parties notifiantes, 74.247 GWh ont été produits par l'association Electrabel/SPE, soit une part de marché de 97,6 %.

Dans ces conditions, dès qu'un nouvel entrant veut vendre des volumes importants sur le marché belge, il est obligé d'envisager un approvisionnement auprès d'Electrabel qui dispose d'un quasi-monopole de la capacité totale de production en Belgique.

En outre, il convient également de tenir compte de l'existence l'"accord CPTE" conclu en 1995 entre les deux principaux producteurs en Belgique, Electrabel et SPE. En effet, par une convention du 20 janvier 1995, la S.A. Electrabel et la S.A. SPE ont décidé d'apporter à la S.C. CPTE dont Electrabel est actionnaire à concurrence de 91,5 %, le droit d'usage des capacités de production d'électricité existantes en Belgique dont elles sont propriétaires, dans le but d'assurer la coordination de la production, l'achat, la transmission et la vente de toute l'électricité nécessaire en Belgique aux clients directs de la production et aux organismes de distribution publique que les parties alimentent. Electrabel dispose personnellement de [secret d'affaires - 85 à 95 %] de la capacité totale de production en Belgique.

Ainsi que le relève un concurrent, investir dans de nouvelles capacités de production est impossible à court terme, vu qu'il faut d'abord passer par un long processus d'approbation et qu'il y a pour l'instant suffisamment, et même trop de capacité. Effectivement, l'instruction a révélé que le taux d'utilisation des installations de production en 2001 par Electrabel s'élevait à 64 %.

Dans les procédures similaires antérieures, le Corps des Rapporteurs a préconisé parmi les conditions d'admissibilité des opérations de concentrations notifiées (et toutes les parties intervenantes en ce compris la Commission de régulation de l'électricité et du gaz ont souhaité), la dissolution de cet accord CPTE en raison des effets néfastes qui en résultent actuellement au niveau de la concurrence. Le Conseil de la concurrence a également dans ses précédentes décisions mis en exergue les effets négatifs de cet accord. La S.A. Electrabel a par conséquent accepté volontairement de mettre un terme à cette association avec SPE et un projet de convention ayant pour objet de mettre fin à cette "association" a été conclu entre EBL et SPE le 19 mai 2003. Au terme de cette convention, les actifs et passifs de cette association sont répartis entre Electrabel et SPE à concurrence respectivement de 91,5 % et de 8,5 %, soit dans la proportion de leur apport initial. Cette scission a ainsi pour effet de permettre l'émergence d'une concurrence sur le marché de la production. Cette opération a été notifiée au secrétariat du Conseil de la concurrence en date du 19 mai 2003. Par décision n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003, le Conseil de la concurrence a déclaré cette opération admissible. 5.2.2 Marché du transport L'activité de transport concerne l'acheminement de l'électricité sur le réseau haute tension. La société coopérative CPTE, filiale d'Electrabel et de la SPE, était propriétaire de la majeure partie du réseau de haute tension en Belgique et en assurait la gestion.

Le 28 juin 2001, le réseau haute tension a été apporté à une société filiale de CPTE, la S.A. Elia System Operator, ci-après encore dénommé Elia.

Le 31 mai 2002, Electrabel a cédé 30 % du capital d'Elia System Operator à la S.C.R.L. Publi-T, société dont l'actionnariat est directement ou indirectement aux mains des communes. Il est prévu à moyen terme (2 ans) d'introduire 40 % du capital d'Elia en bourse. Ces cessions ont été imposées par le gouvernement belge pour assurer l'indépendance d'Elia qui n'était alors que candidat Gestionnaire du Réseau de Transport.

La S.A. Elia System Operator a été désignée officiellement par arrêté ministériel du 13 septembre 2002 publié au Moniteur belge du 17 septembre 2002 en tant que gestionnaire de réseau de transport (GRT) au niveau fédéral. Cette désignation lève ainsi une partie des incertitudes juridiques relevées dans les précédentes décisions.

En tant que gestionnaire du réseau de transport, Elia a trois missions principales : 1. l'exploitation du réseau, c'est-à-dire le transport d'électricité, en ce inclus les services auxiliaires;2. l'entretien du réseau à haute tension;3. le développement du réseau à haute tension. Elia ne vend ni n'achète d'électricité. Cette opération se conclut entre le fournisseur (producteur ou intermédiaire) et le consommateur qui s'accordent sur des contrats de fourniture. En exécution de ce contrat, ils désignent un responsable qui conclut avec Elia un contrat d'accès pour le transport d'électricité sur le réseau Elia et qui est appelé le responsable d'accès. Il peut s'agir du fournisseur, du consommateur ou d'un tiers. Toute partie reconnue par Elia au titre de responsable d'accès peut conclure un contrat d'accès.

La Belgique possède des lignes d'interconnexion avec la France et les Pays-Bas. L'importation d'électricité de l'étranger est toutefois restreinte de manière substantielle par le manque de capacité des interconnexions aux frontières.

Dans sa décision dans l'affaire IV/M.1803: Electrabel/Epon, la Commission européenne indique que "Concernant la Belgique, il existe également des restrictions au niveau de l'interconnexion: on constate que les importations théoriques en provenance des Pays-Bas vers la Belgique représentent une quantité négligeable. » Non seulement les capacités d'interconnexion sont limitées, mais de surcroît, elles ne sont pas entièrement attribuées selon les règles du marché. En effet, malgré un système de mise aux enchères mis en place en 2001, les capacités d'interconnexion sont toujours en grande partie réservées à Electrabel. En effet, Electrabel a consenti d'importants investissements de production en France. L'électricité produite en France étant destinée au marché belge, Electrabel a signé des contrats "dits historiques" pour se réserver les capacités d'importation correspondantes sur le long terme;

En 2001, les importations nettes d'électricité en Belgique s'élèvent à 10,598,516 GWh dont approximativement 86,25 % ont été importés par Electrabel/SPE (CPTE) 5.2.3 Marché de la distribution L'activité de distribution proprement dite du courant qui consiste à assurer l'acheminement de l'électricité depuis le réseau de transport jusqu'au consommateur sur un réseau à moyenne et basse tension relève de la compétence des communes qui disposent de droits exclusifs en la matière. Comme déjà exposé, la plupart des communes se sont rassemblées au sein d'intercommunales aux fins de poursuivre ces activités de distribution. La majorité de ces intercommunales se sont adjoints les services d'Electrabel en tant que partenaire privé afin de les assister dans la poursuite de leur mission. Elles sont dénommées pour cette raison "intercommunales mixtes" pour les distinguer des "intercommunales pures » auxquelles ne participent que des pouvoirs publics. Le réseau de transport est clairement distinct du réseau de distribution.

Interest, en tant qu'intercommunale mixte est présente notamment sur le marché de la distribution d'électricité pour les communes associées de la province de Liège (région d'Eupen).

Outre certains problèmes résultant du caractère évolutif de la libéralisation du secteur de l'énergie, les concurrents font état de l'avantage dont disposerait Electrabel en raison du fait que cette société procède à la gestion opérationnelle des réseaux de distribution et qu'elle continuera -hormis quelques tâches stratégiques- à y procéder dans le futur, et en raison de l'enchevêtrement des intérêts existants entre Electrabel et les intercommunales mixtes, gestionnaires de réseau de distribution (GRD). 5.2.4 Marché de la fourniture La position d'Electrabel/SPE sur le marché belge de la fourniture d'électricité aux clients finals s'élève selon les parties notifiantes à (100 % en 1999, à) (96,7 % en 2000 et est estimée à) (93 % en 2001).

Aucun autre concurrent, quelle que soit sa puissance économique et financière ne possède individuellement une part de marché supérieure ou égale à 5%.

Si l'on part de l'hypothèse selon laquelle le volume total des ventes en Belgique est de l'ordre de 79.667,5 GWh en 2001, selon les estimations des parties, le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique dans les années à venir devra être de l'ordre de : En 2002: 41.427 GWh/an, soit 52 % du marché libéralisé;

Au 1er janvier 2003: 47.800 GWh/an, soit 60 % du marché libéralisé (ce qui correspond à l'éligibilité des clients consommant plus de 20 GWh/an dans la Région de Bruxelles-Capitale, plus de 10 GWh/an en Wallonie et des clients dont la puissance mise à disposition est supérieure à 56 kVA en Région flamande);

Au 1er juillet 2003: 62.937 GWh/an, soit 79 % du marché libéralisé (ce qui correspond à l'éligibilité des clients dont la puissance mise à disposition est inférieure à 56 kVA en Région flamande);

Au 1er janvier 2005: 69.311 GWh/an, soit 87 % du marché libéralisé (ce qui correspond à l'éligibilité des clients raccordés au réseau haute tension en Wallonie). 5.3 Marché géographique concerné Le marché géographique concerné est national mais a cependant à tendance à s'internationaliser. En effet, les clients éligibles établis sur le territoire de l'intercommunale Interest peuvent s'approvisionner à des conditions équivalentes auprès des fournisseurs établis partout en Belgique. En revanche, s'approvisionner auprès de fournisseurs établis dans d'autres Etats soulève des problèmes liés aux capacités limitées des interconnexions qui restreignent toutefois les importations dans une mesure significative.

L'enquête menée par la Commission européenne a confirmé dans ses décisions de renvoi du 23 décembre 2002 et du 13 février 2003 la position arrêtée par le Conseil de la concurrence dans ses précédentes décisions. En effet, il existe une forte homogénéité des conditions de marché en Belgique du fait notamment de l'existence d'une source quasi-unique d'approvisionnement en électricité, à savoir les unités de production qui étaient détenues par CTPE. En comparaison, le volume des importations est extrêmement restreint et ne parait pas pouvoir exercer une contrainte sur le producteur national. Cette situation risque de perdurer tant que les capacités des interconnecteurs, en particulier à la frontière franco-belge, n'auront pas été accrues. On observe d'ailleurs que le prix de l'électricité au consommateur final est plus élevé en Belgique qu'en France ou inférieur à celui qui prévaut aux Pays Bas. L'opérateur historique réalise encore une part prédominante des ventes d'électricité sur l'ensemble de la Belgique et on observe, a contrario, que des acteurs puissants pourtant présents sur des territoires directement voisins, n'ont qu'une pénétration très réduite, voire symbolique, en Belgique.

La question se pose aussi de savoir s'il existe des différences régionales suffisantes dans le fonctionnement du marché pour définir des marchés régionaux dans la mesure où les régimes de régulation pour les régions de Flandre, Wallonie et Bruxelles-Capitale diffèrent pour certains aspects tels que le rythme d'ouverture à la concurrence.

L'enquête de marché a montré que ces différences n'étaient pas suffisantes pour distinguer trois marchés géographiques distincts, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans ces trois régions. Il échet en outre de constater que les structures de production et les capacités d'importation grâce à l'interconnexion aux frontières sont planifiées et gérées pour l'ensemble de la Belgique.

Le gestionnaire du réseau de transport est également le même pour les trois régions.

En conclusion, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans les trois régions belges et fortement distinctes de celles des Etats voisins, le marché géographique qui doit être considéré comme relevant est celui de la Belgique.

Cette approche est également celle de la Commission européenne dans l'affaire IV/M.1803 - Electrabel/Epon et M.1853 - EDF/EnBW et est développé dans les décisions de renvoi aux autorités belges de l'affaire n° COMP/M.2857-ECS/IHE du 23 décembre 2002 et des affaires n° COMP/M.3075 à 3080 (ECS/ Iveka, Igao, Intergem, Gaselwest, Imewo et Iverlek) du 13 février 2003.

Les parties considèrent également que la dimension géographique du marché couvre (au minimum) le territoire belge. 6. Contexte concurrentiel L'opération notifiée menace de créer ou de renforcer la position dominante d'Electrabel/ECS sur le marché belge de la fourniture d'électricité aux clients éligibles, en ce qu'elle apparaît enlever aux concurrents d'Electrabel une opportunité de développement de leur activité sur le marché de la fourniture aux clients éligibles et augmente ainsi les barrières à l'entrée.De plus, elle crée un lien économique entre les distributeurs et Electrabel/ECS de nature à inciter les distributeurs à favoriser Electrabel/ECS, qui se trouve en position dominante sur le marché de la fourniture aux clients éligibles et s'est assuré de le rester. 6.1 Position dominante d'Electrabel / ECS Electrabel est présent de façon prédominante soit directement, soit par le biais de ses filiales, à tous les échelons du secteur de l'électricité en Belgique. Elle détient [secret d'affaires - 85 à 95 %] des moyens de production d'électricité en Belgique. Par ailleurs, Electrabel détient 70 % d'ELIA, le gestionnaire du réseau de transport haute tension en Belgique, sans pour autant contrôler cette dernière.

De plus, Electrabel assure pour le compte des intercommunales, qui se chargent de la distribution, la plupart des prestations liées à la distribution d'électricité et, pour ce qui concerne les clients non-éligibles, à la fourniture d'électricité.

Enfin, Electrabel détenait en 2001, [secret d'affaires - 85 à 95 %] du marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique.

En outre, il convient également de tenir compte de l'existence de l'"accord CPTE" conclu en 1995 entre les deux principaux producteurs en Belgique, Electrabel et SPE. En effet, par une convention du 20 janvier 1995, la S.A. Electrabel et la S.A. SPE ont décidé d'apporter à la S.C. CPTE dont Electrabel est actionnaire à concurrence de 91,5 %, le droit d'usage des capacités de production d'électricité existantes en Belgique dont elles sont propriétaires, dans le but d'assurer la coordination de la production, l'achat, la transmission et la vente de toute l'électricité nécessaire en Belgique aux clients directs de la production et aux organismes de distribution publique que les parties alimentent. Electrabel a toutefois déjà accepté sur base d'une proposition d'engagement rappelée dans le cadre de la présente concentration et eu égard aux décisions déjà prises par le Conseil de la concurrence dans les affaires ECS / Sedilec - Simogel - Intermosane et IMEA qui mettaient en exergue les effets négatifs de cette association, de résilier à l'amiable cette convention du 20 janvier 1995. Une convention de scission de l'association CPTE a ainsi été signée et notifiée au Conseil de la concurrence le 19 mai 2003 et a fait l'objet d'une décision d'admissibilité n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003, comme il sera exposé ci-après. Electrabel dispose néanmoins encore actuellement de [secret d'affaires - 85 à 95 %] de la capacité totale de production en Belgique.

Electrabel détient ainsi une position dominante notamment sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique. 6.2 Renforcement de la position dominante d'Electrabel L'activité de fourniture d'électricité à la clientèle éligible consiste à acheter en gros de l'électricité pour la revendre au détail.

En transférant vers ECS la clientèle (devenant) éligible de l'intercommunale Interest qui n'a pas déjà choisi un fournisseur, la concentration notifiée constitue une entrave au développement de la clientèle pour les fournisseurs alternatifs et contribue à accroître les difficultés rencontrées par les fournisseurs concurrents d'Electrabel à s'établir sur le marché. L'obligation légale de désignation d'un fournisseur par défaut aurait pu profiter à d'autres opérateurs et notamment à un nouvel entrant s'il avait été désigné.

Elle aurait donné à son titulaire une image d'opérateur à même de garantir une certaine sécurité d'approvisionnement vis-à-vis des clients puisque le gestionnaire du réseau estime lui même par ce choix que le fournisseur désigné présente les garanties suffisantes pour procéder à l'alimentation en continu du réseau de distribution. Or aucun de ces concurrents n'aura la possibilité de bénéficier d'un tel statut dans la mesure où la totalité des intercommunales mixtes ont procédé contractuellement au choix d'Electrabel/ECS sur base du " Principeovereenkomst" conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Ce transfert s'accompagne en outre du maintien voire du renforcement des liens économiques entre ECS/Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectués sur l'activité de fourniture à la clientèle éligible, d'une part, et le maintien d'Electrabel en tant qu'opérateur de fait du réseau de distribution, d'autre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens économiques peut inciter les intercommunales à favoriser le maintien de la clientèle devenant éligible auprès d'Electrabel et pourrait les inciter à un traitement discriminatoire au profit d'Electrabel/ECS. Il y a lieu par ailleurs de relever qu'en 1997, Electrabel et les intercommunales s'étaient engagées, dans le cadre d'un settlement avec la Commission européenne (IP/97/351), à renoncer à leur contrat d'approvisionnement exclusif à compter de 2011 et d'affranchir 25 % de la demande des intercommunales à partir de 2006. Dans cette dernière hypothèse Electrabel s'engageait à continuer, en tout état de cause, à fournir l'électricité "de pointe", accordant à ses concurrents la possibilité de ne fournir que de l'électricité « de base ». Or, en rachetant l'activité de fourniture des intercommunales, Electrabel préempte directement la possibilité pour d'éventuels concurrents d'Electrabel de fournir les intercommunales à compter de 2006.

L'opération ne fait en outre que conforter la position d'Electrabel puisqu'elle lui confère la sécurité juridique du maintien de la fourniture par ECS de la clientèle éligible tant que ces clients éligibles n'ont pas choisi un fournisseur concurrent.

La présente opération a également comme effet de conforter la position d'Electrabel sur le marché de la production puisqu'elle lui assure des débouchés en aval pour sa production. Dans la mesure où les concurrents n'ont pas la possibilité d'acquérir un portefeuille suffisamment étoffé de clients, ils courent trop de risques à construire leurs propres capacités de production perdurant le désavantage concurrentiel de devoir s'approvisionner auprès d'Electrabel afin de fournir leur clients.

L'enquête de marché a également révélé qu'une grande majorité des clients sur le point de devenir éligibles avaient déjà signé, ou étaient sur le point de signer, un contrat d'une durée comprise en général entre [secret d'affaires] avec Electrabel. Les raisons avancées pour ce choix sont le prix, mais aussi les garanties en matière de sécurité d'approvisionnement, la solidité financière et l'image d'opérateur historique dont dispose Electrabel.

Electrabel s'est ainsi assuré de maintenir une position dominante sur le marché des clients déjà éligibles et de ceux appelés à le devenir prochainement. La présente opération de concentration ne fait que renforcer cette position puisqu'elle institutionnalise ECS de manière systématique en tant que fournisseur par défaut.

En effet, l'enquête de marché a montré qu'une grande majorité des clients sur le point de devenir éligibles avaient déjà signé, ou étaient sur le point de signer, un contrat d'une durée comprise en général entre 3 et 5 ans avec Electrabel. Les raisons avancées pour ce choix sont le prix, mais aussi les garanties en matière de sécurité d'approvisionnement, la solidité financière et l'image d'opérateur historique dont dispose Electrabel. 6.3 Barrières à l'entrée En Belgique, plusieurs types de barrières concourent à rendre plus difficile l'établissement de nouveaux fournisseurs et contribuent au maintien des positions d'Electrabel.

Tout d'abord, il existe peu de capacités disponibles. Etant donné l'absence de marché de gros et eu égard au fait que la construction de nouvelles unités de production d'électricité ne serait pas économiquement rentable, l'accès à des sources de production autres que celles d'Electrabel ne pourrait venir que de producteurs étrangers. Les principales ressources de capacité sont situées en France, seul pays interconnecté à la Belgique où l'électricité y est moins chère. Or, les interconnecteurs entre les deux pays sont de capacité limitée, ce qui les amène à être souvent congestionnés, et sont largement réservés pour le transit de la France vers les Pays-Bas. De plus, les règles d'accès à ces interconnecteurs ne sont toujours pas arrêtées aujourd'hui, ce qui rend l'accès aux capacités de production françaises très incertain. En outre, la garantie de débouchés que s'assure Electrabel au travers des nouveaux contrats qu'elle a conclus avec la clientèle appelée à devenir éligible retarde l'apparition de capacités supplémentaires sur le marché constituées par les excès de production d'Electrabel par rapport à ses propres besoins en tant que fournisseur. Or ces capacités seraient cruciales au développement de la concurrence.

D'autres obstacles se présentent à tout nouvel entrant et retardent ou rendent plus difficile sa présence effective sur les marchés tels que l'exigence de plusieurs licences (une par région et une au niveau fédéral) et surtout l'absence de publication du niveau et de la structure des tarifs définitifs d'accès aux réseaux de transport et de distribution. Cette absence accroît la précarité des conditions d'exploitation des opérateurs alternatifs. Ainsi, ils ne peuvent pas proposer une offre qui intègre le coût réel global de l'énergie consommée par le client final (incluant le transport et la distribution). Electrabel du fait de sa connaissance d'informations relatives à la gestion des réseaux dispose de la connaissance de leurs coûts d'utilisation et peut dès lors soumettre une offre globale à ses clients potentiels. 7. Rôle des autorités de concurrence Dans leurs observations, les parties notifiantes rappellent "que les engagements proposés par Electrabel doivent s'apprécier non pas "compte tenu de la position dominante d'Electrabel" mais en fonction du renforcement de cette position dominante, (...)".

Le rapporteur précise qu'il peut souscrire à cette approche dès lors que le rôle des autorités de concurrence n'est effectivement pas de se substituer aux autorités de régulation ni d'assurer la mise en oeuvre du processus de libéralisation du secteur de l'électricité.

Cela étant, dès lors que l'opération de concentration notifiée (prise dans le contexte plus général de l'ensemble des opérations de reprise de la clientèle éligible des intercommunales mixtes en Belgique par ECS) a pour effet de renforcer la position dominante d'Electrabel sur les marchés concernés de la fourniture d'électricité à la clientèle éligible et sur le marché de la production d'électricité, il appartient au Conseil de la concurrence de prendre toutes les mesures utiles en vue de compenser ce renforcement. 8. Position du Conseil de la concurrence 8.1 Historique des procédures Dans deux décisions du 30 août 2002 n° 2002-C/C-61 en cause de ECS/Interlux et n° 2002-C/C-62 en cause de ECS/Ideg, le Conseil de la concurrence a déjà considéré que les concentrations notifiées renforcent la position des parties notifiantes notamment sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles mais a décidé de ne pas s'y opposer pour autant que ces parties respectent les conditions et charges suivantes : - Aviser six mois à l'avance chaque client, par courrier séparé, de la date de sa prochaine éligibilité et de la liberté de choix qui s'offre à lui en lui communiquant la liste et les coordonnées complètes des fournisseurs ayant obtenu une licence de livraison et en l'informant de la possibilité d'obtenir sans frais son profil détaillé de consommation; - Accorder aux clients qui ont signé un contrat d'une durée de trois ans et plus, un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de six mois et sans indemnité; - Aviser les clients de cette modification aux conditions contractuelles.

Ces décisions indiquaient clairement qu'il s'agissait d'un minimum, le Conseil se réservant expressément la faculté d'imposer des conditions supplémentaires à l'occasion d'autres opérations de concentration;

A l'occasion de l'examen des concentrations suivantes (ECS/Simogel - ECS/Sedilec et ECS/Intermosane 2), le Conseil a confirmé dans ses décisions du 12 novembre 2002, que les concentrations telles que notifiées, avaient pour effet de créer dans le chef d'Electrabel/ECS un renforcement de sa position dominante ayant pour effet d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et a décidé d'interdire la réalisation des concentrations notifiées après avoir relevé que les conditions imposées antérieurement ne se révélaient plus suffisantes et que les parties n'élaboraient aucune proposition;

Ces décisions notaient déjà une série de conditions qui seraient de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties, notamment : - mise aux enchères des capacités virtuelles de production; - répartition de la capacité transfrontalière; - obligation de mettre fin à l'Accord CPTE du 20 janvier 1995; - obligation de mettre en vente les sites de production qui ne sont plus en activité; - limitation de l'utilisation du nom ELECTRABEL dans les filiales spécialisées;

Le Conseil estimait cependant qu'il ne lui appartenait pas "d'organiser l'ouverture du marché" de l'électricité, rôle qui revenait au législateur, que par conséquent il n'avait d'autre choix que de s'opposer à l'opération;

L'analyse réalisée par le Conseil de la Concurrence en première phase de la présente procédure -relayant celles effectuées dans le cadre des précédentes procédures similaires- l'avait amené à considérer que l'opération de concentration notifiée renforçait la position dominante des parties sur le marché et entravait de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et dès lors qu'une seconde phase s'imposait, ce que les parties notifiantes avaient convenu dans la mesure où elles avaient formulé avant l'audience du 19 décembre 2002, une série d'engagements;

L'instruction des audiences des 10 et 11 juin 2003 n'a nullement contredit cette analyse; 8.2 Effets de l'opération de concentration Sur la base des éléments du dossier révélés dans le cadre des première et deuxième phases et des développements aux audiences, il y a lieu de considérer que l'opération en question menace de créer ou de renforcer la position dominante d'Electrabel/ECS, avec comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée d'une manière significative sur le marché de la fourniture aux clients éligibles en Belgique. 8.3 Examen des engagements pris par les parties notifiantes et Electrabel Au cours de l'instruction en deuxième phase, les parties notifiantes ont accepté de souscrire à une série d'engagements qu'elles ont encore complétés jusqu'aux audiences des 10 et 11 juin 2003;

Il convient de les énoncer tels que proposés par les parties notifiantes et par Electrabel, d'en analyser la portée et de vérifier s'ils pourraient être de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties et de rendre l'opération admissible. Ces engagements sont les suivants : - Engagement au niveau des relations contractuelles avec la clientèle éligible; - Engagements au niveau de la distribution d'électricité. - "Chinese Walls"; - Utilisation limitée du nom et/ou du logo Electrabel; - Engagements au niveau de la production d'électricité; - Engagement concernant la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE; - Engagement concernant la convention de vente d'électricité conclue entre EDF et SEP (NEA); - Engagement concernant l'abstention d'acquérir des capacités supplémentaires à la frontière sud; - Création d'une bourse d'électricité en Belgique; - Mise aux enchères de capacités virtuelles; 8.3.1 Engagement au niveau des relations contractuelles avec la clientèle éligible.

Attendu que dans le processus de libéralisation du secteur de l'énergie, il est indispensable de permettre aux clients éligibles de changer aisément et rapidement de fournisseurs.

Attendu que dans ses décisions n° 2002-C/C- 61 et 62 du 30 août 2002, le Conseil de la concurrence avait déjà imposé à Electrabel/ECS comme condition à l'admissibilité des concentrations notifiées, d'accorder aux clients qui ont signé un contrat d'une durée de trois ans et plus, un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de six mois et sans indemnité et d'aviser les clients de cette modification aux conditions contractuelles;

Attendu qu'il convient également de faire une distinction entre d'une part les clients éligibles n'ayant pas souscrits de contrats avec Electrabel/ECS (et qui sont fournis en électricité par ECS en sa qualité de fournisseur par défaut) qui pourront immédiatement exercer ce droit de résiliation moyennant le respect d'un préavis d'un mois (article 6 de l'arrêté du Gouvernement wallon du 21 mars 2003, M.B. du 27 avril 2003) et d'autre part, les clients de l'intercommunale Interest devenus éligibles qui ont signé ou qui signeront un contrat avec Electrabel ou ECS (ou tout autre société du groupe).

Attendu que les parties notifiantes et la S.A. Electrabel ont pris un nouvel engagement plus favorable à la liberté de choix du consommateur;

Qu'elles s'engagent à donner aux clients des intercommunales mixtes (et donc notamment aux clients d'Interest) qui ont signé ou signeront jusqu'au 1er juillet 2005 un contrat d'un an ou plus, le droit de résiliation unilatérale à partir de la date du premier anniversaire du contrat, moyennant un délai de préavis de trois mois, sans indemnité;

Qu'afin d'assurer la mise en oeuvre de cet engagement, les contrats à conclure par ECS/Electrabel avec la clientèle concernée comporteront une clause standard prévoyant un droit de résiliation unilatéral formulée comme suit : « Après un an de fourniture en vertu du présent contrat, le client aura le droit de mettre fin au contrat à tout moment moyennant un préavis de trois mois et sans qu'une quelconque indemnité de rupture soit due", ou tout autre clause au moins aussi favorable au client.

Qu'ECS s'engage à informer de ce droit dans les deux mois suivant la décision du Conseil de la concurrence, les clients devenus éligibles de l'intercommunale concernée ayant déjà signé un contrat d'une durée d'un an ou plus,.

Que le Conseil de la concurrence estime que ce nouvel engagement pris par les parties notifiantes est de nature à favoriser l'entrée sur le marché d'autres opérateurs; 8.3.2 Engagements au niveau de la distribution d'électricité 8.3.2.1 "Chinese Walls".

Attendu que les parties ont rappellé le système réglementaire existant pour régler les relations entre les Gestionnaires de Réseaux de Distribution (en abrégé GRD) et ECS/Electrabel qui a pour but d'éviter un traitement discriminatoire en faveur d'ECS/Electrabel;

Attendu qu'elles proposent de renforcer ce système en le transposant aux relations entre les employés du groupe prestant au bénéfice des GRD et les autres;

Que les employés d'Electrabel en charge de la gestion technique d'un ou des GRD devront signer une déclaration et un engagement à respecter la confidentialité des informations recueillies dans leurs tâches, selon la déclaration suivante : « [nom], employé(e) d'Electrabel [ou : nom de la filiale] s'engage, dans le cadre des services prestés auprès des sociétés désignées comme gestionnaire du réseau de distribution, à respecter ce qui suit : - conserver les informations dont il aurait connaissance dans l'exécution de ses tâches sous une forme et dans des conditions propres à en préserver la confidentialité sauf aux personnes chargées des mêmes tâches; - ne pas divulguer à quelque personne que ce soit toutes les informations dont il aurait eu connaissance, par écrit ou oralement, dans l'exercice de ses fonctions hormis les cas où il serait appelé à rendre témoignage en justice et sans préjudice des communications expressément prévues et autorisées par la loi; - n'utiliser les informations dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions que pour les besoins stricts de l'exercice de celles-ci; - ne pas exercer une activité commerciale, rémunérée ou non, relative à la vente d'électricité et/ou gaz aussi longtemps qu'il preste des services pour des GRD; - coopérer avec les autorités de concurrence ou de régulation compétentes afin que celles-ci puissent, le cas échéant, surveiller le respect de l'engagement de confidentialité par le soussigné. » Qu'Electrabel fournira annuellement à la CREG et à la CWAPE une liste des employés du groupe Electrabel ayant signé cet engagement.

Qu'Electrabel désignera parmi les employés prestant des services aux GRD une personne chargée de la coordination des mesures adoptées en vue d'assurer le respect des engagements pris ci-dessus. Cette personne, dont la nomination sera soumise à l'approbation du Service de la Concurrence et de l'autorité de régulation compétente, fera un rapport annuel au Service de la Concurrence et à l'autorité de régulation compétente sur l'application de ces mesures et répondra à toute demande de renseignements qui lui serait adressée par les autorités de la Concurrence ou l'autorité de régulation.

Que cet engagement paraît à l'heure actuelle répondre adéquatement aux inquiétudes que pouvaient nourrir les nouveaux entrants concernant les informations privilégiées dont pourrait bénéficier ECS; 8.3.2.2 Utilisation limitée du nom et/ou du logo Electrabel Attendu que l'association de l'image "Electrabel" aux intercommunales mixtes pour lesquelles Electrabel offre ses services est susceptible, par la confusion pouvant en résulter, de procurer un avantage déterminant à Electrabel/ ECS par rapport à ses concurrents potentiels;

Attendu que les parties notifiantes et Electrabel se sont engagées à exclure toute mention du nom et du logo Electrabel dans le papier à lettres des GRD en dépit du fait qu'Electrabel continue à prester des services techniques à leur bénéfice et d'exclure dans la diffusion publicitaire pour ses activités belges de fourniture, toute référence aux activités d'exploitation technique du réseau et vice versa;

Qu'elles ont exposé à l'audience avoir déjà procédé dans une très large mesure à la séparation des bâtiments, des centrales téléphoniques et à la suppression du logo sur les autres supports, notamment les véhicules en service auprès des GRD;

Attendu qu'il convient également d'interdire formellement aux parties notifiantes, sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par affiche ou message, toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel;

Attendu qu'il y a également lieu d'imposer d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Interest, gestionnaire du réseau de distribution;

Qu'afin de garantir la bonne fin de cette obligation, il convient de prévoir une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur; 8.3.3 Engagements au niveau de la production d'électricité 8.3.3.1 Engagement concernant la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE. Attendu qu'en vue de rendre admissibles les concentrations dans le domaine de l'électricité soumises à notification devant le Conseil belge de la Concurrence et la Commission européenne, Electrabel a accepté de résilier à l'amiable la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE;

Que ceci aura pour effet de transférer la propriété et la gestion d'une partie des actifs de l'association, à SPE correspondant à 8,5 % de la valeur économique de celle-ci;

Qu'au terme de cette opération SPE assurera ainsi la gestion d'environ 1.600 MW installés, soit l'équivalent de 1.350 MW nets;

Que ceci représente environ 10 % de la capacité installée en Belgique et de la production en GWh correspondante;

Attendu que cet engagement a déjà été suivi d'effets;

Que la convention de scission de l'association CPTE a déjà été signée le 19 mai 2003 entre notamment Electrabel et SPE;

Que cette concentration a déjà été déclarée admissible par décision n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003;

Attendu que par ce biais SPE peut développer de manière autonome ses activités de production et de fourniture d'électricité et de la sorte permettre l'émergence d'une concurrence sur le marché de la production d'électricité;

Attendu qu'au terme de cette opération, SPE dispose d'un parc de production diversifié et peut être immédiatement opérationnel; 8.3.3.2 Engagement concernant la convention de vente d'électricité conclue entre EDF et SEP (NEA).

Attendu que le 19 juin 1989, EDF et la SEP, (société qui regroupait l'ensemble des producteurs d'électricité aux Pays-Bas) ont signé une convention au terme de laquelle EDF vendrait de l'électricité, livraison à la frontière française, jusqu'au 31 mars 2009 à la SEP;

Que ce contrat porte sur 750 MW dont 50 %, soit 375 MW, transitent à travers la Belgique par le réseau d'Elia, les autres 50 % transitant par l'Allemagne au travers du réseau RWE;

Que les droits aux 750 MW dans le cadre du contrat EDF - SEP (NEA) ont été cédés le 23 mai 2002;

Que les cessionnaires sont EDF elle-même ([secret d'affaires] MW), DELTA ([secret d'affaires] MW), Electrabel Nederland ([secret d'affaires] MW), EON ([secret d'affaires] MW), ESSENT ([secret d'affaires] MW) et RELIANT ([secret d'affaires] MW);

Qu'il semble qu'EDF et certains cessionnaires désirent que les 375 MW transitant actuellement au travers du réseau d'Elia en exécution de l'accord de transit signé en 1989 puissent être vendus par eux sur le marché belge;

Que l'accord de transit conclu entre la SEP/NEA et CPTE a été transféré à Elia, qu'Electrabel ne contrôle plus;

Qu'Electrabel n'est donc pas directement impliquée dans les mécanismes contractuels concernés, sauf pour la moitié des [secret d'affaires] MW revenant à Electrabel Nederland et transitant par la Belgique;

Que si EDF et les cessionnaires devaient demander à Elia de revoir le contrat de transit en vue de pouvoir vendre les 375 MW sur le marché belge, Electrabel, au travers de ses trois représentants au Conseil d'administration d'Elia et sans préjudice de l'indépendance de la décision d'Elia, appuierait cette demande;

Que si celle-ci devait être acceptée, ceci signifierait que les cessionnaires disposeraient donc en cas d'accord d'Elia, de 375 MW sur le marché belge, augmentant donc la liquidité du marché à due concurrence;

Attendu que le Conseil de la concurrence prend acte de l'engagement pris par les parties notifiantes et par Electrabel d'appuyer cette transformation contractuelle par le biais des représentants d'Electrabel siégeant au Conseil d'administration d'Elia tout en constatant que cet engagement ne relève pas directement de leur compétence; 8.3.3.3 Engagement concernant l'abstention d'acquérir des capacités supplémentaires à la frontière sud.

Attendu qu'à différentes reprises il a été indiqué que les capacités d'importation à la frontière sud pourraient, à l'horizon 2005 - 2006, être augmentées d'environ 1.500 MW;

Attendu qu'Electrabel accepte de ne pas faire d'offre sur les nouvelles capacités annuelles à la frontière sud avec la France jusqu'à la fin de l'année 2006 se limitant aux capacités réservées par les contrats historiques susvisés;

Que l'engagement d'Electrabel s'étend à tout mécanisme d'allocation annuel de capacités qui serait retenu par l'autorité de régulation, mise aux enchères ou autre. Il ne s'appliquerait cependant pas aux capacités d'importation qui se libéreraient au cas où il serait mis fin, en totalité ou en partie, aux contrats d'importation historiques conclus à l'occasion d'investissements de production par Electrabel en France, destinés à la satisfaction des besoins du marché belge;

Qu'Electrabel s'engage pour le cas où des capacités de transmission additionnelles à la frontière devraient se créer (nouvelles lignes, nouvelles interconnexions, moyens techniques,...) augmentant les capacités disponibles (tels que phase Shifters, capacités existantes libérées au profit de tiers, etc) à ne pas se porter acquéreur jusqu'au 31 décembre 2006 (livraisons en 2007) et donc à laisser ainsi à disposition des concurrents ces nouvelles possibilités d'approvisionnements;

Attendu qu' Electrabel précise, et le Conseil peut le suivre dans cette précision, que si les contrats historiques devaient dans ce délai être dénoncés ou réduits, l'engagement de ne pas enchérir se réduirait à due concurrence. 8.3.3.4 Création d'une bourse d'électricité en Belgique.

Attendu qu'en vue de favoriser une augmentation de la liquidité des marchés de la fourniture de l'électricité au bénéfice des nouveaux entrants, il convient d'appuyer la création d'une bourse d'électricité en Belgique;

Attendu que la création d'un marché de gros d'électricité en Belgique sera, selon toute vraisemblance une conséquence de la libéralisation du marché de l'électricité;

Que dans sa lettre d'engagement du 26 février 2003, Electrabel appuie cette idée et a précisé lors de l'audience du 11 juin 2003, la portée de cet engagement, à savoir une garantie de liquidité de la bourse par l'offre journalière de 100 MW à l'achat et à la vente, et ce dès la constitution de cette bourse.

Qu'il y a lieu de lui en donner acte; 8.3.3.5 Mise aux enchères de capacités virtuelles.

Attendu que les autorités de concurrence ont dû examiner le volume d'électricité qui idéalement devrait être mis à la disposition des clients éligibles;

Que dans cet optique, un expert a été désigné;

Qu'il ressort de cet examen que les besoins de la totalité des clients éligibles pourraient évoluer de 5.629 MW en 2004 à 6.800 MW en 2008 et que l'expérience démontre qu'en moyenne un tiers des clients éligibles change de fournisseurs dans les premières années de la libéralisation;

Que pour répondre à ce besoin, les capacités qui seront libérées suite aux engagements décrits ci-dessus et notamment résultant de la fin de l'accord CPTE, sont insuffisantes;

Attendu que dès lors Electrabel a accepté de mettre à la disposition de ses concurrents, via un système de vente aux enchères, des capacités de production virtuelles à concurrence de 1200 MW pour des durées de 3, 6, 12, 24 et 36 mois jusqu'au 31 décembre 2008 (les fournitures pouvant donc s'échelonner jusqu'en décembre 2011);

Qu'Electrabel s'engage que la mise en oeuvre de cette mise aux enchères sera opérationnelle dès le 1er janvier 2004;

Que dans l'intervalle, soit à partir du 1er août 2003, Electrabel mettra à disposition de ses concurrents 250 MW sur le réseau belge;

Attendu que les 1200 MW de capacités de production virtuelles mises aux enchères sont des capacités nettes. Elles seront diminuées des capacités additionnelles mises à la disposition des tiers en Belgique sous l'une des formes suivantes : 1. liquidités assurées par Electrabel sur une bourse active en Belgique dans le cadre de l'engagement susvisé;2. accès aux capacités de production de tiers en Belgique non accessible au 4 juillet 2003; 3. capacités de transmission additionnelles sur les frontières (nouvelles lignes, nouvelles interconnexions, moyens techniques augmentant les capacités disponibles tels que des phase Shifters, capacités existantes libérées au profit de tiers, etc.);

Attendu qu'Electrabel a expressément confirmé lors de l'audience que les capacités libérées de 1.200 MW venaient en complément des capacités libérées par la fin de l'accord CPTE;

Attendu qu'il convient de considérer que le volume de 1.200 MW qu'Electrabel propose de mettre aux enchères pour des durées de 3, 6, 12, 24 et 36 mois, jusque fin décembre 2008, date des dernières enchères répond adéquatement aux besoins du marché;

Le système d'enchères connaîtra des règles de transparence, de non-discrimination et de confidentialité permettant son bon fonctionnement;

Que dans un souci d'harmonisation des marchés et de cohérence avec la décision 2002/164/CE du 7 février 2001 (affaire COMP/M.1853-EDF/EnBW) incluant un accord de mise aux enchères de capacités virtuelles d'EDF qui s'est révélé, aux dires des parties, efficace et fonctionnel, les enchères seront organisées d'une manière comparable;

Attendu qu'Electrabel a décrit les règles de procédure qu'elle mettra en place et sur lesquelles le Conseil de la concurrence marque son accord;

Que la procédure devra répondre aux modalités suivantes : Electrabel s'engage à assurer à ses concurrents un accès aux capacités de production d'électricité, sous la forme de droit de prélèvement sur des "centrales virtuelles" (ci-après "VPP" pour "Virtual Power Plant"). Un contrat VPP se présente comme une option d'achat de l'électricité d'Electrabel.

Les éléments constitutifs de ces contrats sont décrits ci-dessous : Prix d'achat des capacités : un fournisseur indépendant achète x MW de capacité de production d'Electrabel pour y euro par MW/an. Tout au long de la durée du contrat, l'acheteur a le droit, à n'importe quel moment, de faire appel à Electrabel en vue d'obtenir la fourniture d'électricité allant jusqu'à x MW. La courbe de demande requise doit être notifiée un jour à l'avance (j-1), à des heures à convenir en fonction notamment des contraintes de nominations. Les fournisseurs indépendants fixeront par voies d'offre le prix des capacités.

Prix de l'énergie : les acheteurs paient à Electrabel z euro /MWh consommé (prix de l'énergie). Le prix de l'énergie reflète les coûts variables des unités de production marginales d'Electrabel nécessaires pour assurer la fourniture de cette énergie.

Lieu de fourniture : l'électricité est fournie sur le réseau à haute tension belge ("hub").

Durée des contrats : les contrats VPP auront une durée de trois mois, six mois, un an, deux ans et trois ans en fonction de l'évolution du marché.

Types de VPP : Globalement, la proportion entre la capacité en charges de base et la capacité en charges de pointe sera de deux tiers en base et d'un tiers en pointe.

Enchères des VPP : toutes les capacités virtuelles, charges de base et charges de pointe seront offertes simultanément mais séparément. Les contrats VPP seront octroyés par le biais de mises aux enchères publiques, ouvertes et non-discriminatoires. Les enchères seront ouvertes à tout tiers intéressé.

L'offre : les entrants devront faire une offre pour un nombre entier de MW. La plus petite offre sera de 1 MW. Les offrants victorieux/adjudicataires devront payer à Electrabel les montants proposés dans leurs offres.

Volume maximum de capacité demandée : le volume maximum de chaque offre sera limité à une fraction déterminée de la totalité de la capacité mise aux enchères afin de s'assurer qu'au moins trois adjudicataires/offrants soient sélectionnés.

Evaluation des offres : les offres seront groupées en fonction de la nature du produit (base/pointe) et indépendamment de la durée des contrats. Dans chaque groupe, les offres seront triées par ordre décroissant en fonction de leur envergure par rapport à une valeur de référence fixée par Electrabel en vue de faciliter la procédure d'offre.

Les capacités seront octroyées aux plus offrants selon leur rang et ce jusqu'à épuisement de la capacité mise aux enchères.

Les offrants dont les offres contiennent à la fois de la demande de charges de base et de charges de pointe auront la possibilité de retirer leurs offres dans l'hypothèse où ils ne se voient pas accorder le portefeuille de capacités différentes demandé. Lorsque des offres sont retirées, la capacité correspondante est accordée aux offrants non-sélectionnés précédemment en fonction de leur rang.

Méthode de paiement : tous les offrants devront faire une offre en espèces. Cette offre servira de référence en vue de leur évaluation.

Les offrants sélectionnés seront autorisés à proposer des swaps d'énergie en lieu et place de paiements en espèces.

Mise en oeuvre : Electrabel organisera des enchères tous les trois mois en offrant des charges de base et de pointe. La première enchère portera sur la mise en vente de 250 MW. Les règles/principes de la première mise aux enchères de capacités virtuelles de production seront annoncés en octobre-novembre 2003. La première enchère se déroulera en décembre 2003.

Les 950 MW restants seront mis aux enchères progressivement à un rythme compatible à la demande et au bon fonctionnement du marché;

Prix réservé : l'imposition d'un prix plancher/minimum pourra être nécessaire et donc justifiée dans la mesure où Electrabel n'a aucune expérience préalable dans la mises aux enchères de VPPs et doit pouvoir éviter de faire des ventes à des prix inférieurs à ses coûts.

Concertation et adaptation du mécanisme : Dans la mesure où ni Electrabel, ni les autorités de concurrence ni les régulateurs n'ont une expérience en matière de mise aux enchères de capacités de production, et où donc les effets financiers, économiques et techniques de ces mises aux enchères sont difficilement évaluables, si ce n'est a posteriori, Electrabel pourra demander au Conseil de la concurrence une révision des règles et principes ci-dessus dans l'éventualité où leur application aurait des effets pervers.

Attendu que le Conseil de la concurrence souligne que la Creg pourra à tous les stades de cette procédure intervenir pour exercer ses prérogatives légales de contrôle;

Attendu que le Conseil de la concurrence considère également qu'il y a lieu de prévoir que les participants aux enchères devront faire l'objet d'un agrément préalable par la Creg aux conditions minimales suivantes : - les sociétés proposées doivent être des opérateurs viables, actuellement ou potentiellement présents sur les marchés en cause, et capables de maintenir ou de développer une concurrence effective sur les marchés en cause et pour autant que la partie notifiante n'a pas d'intérêts substantiels directs ou indirects dans aucune de ces sociétés. Par ailleurs, le ou les cessionnaires seront raisonnablement susceptibles d'obtenir toutes les autorisations nécessaires à l'acquisition et à l'exploitation des capacités mises aux enchères.

Attendu que le Conseil de la concurrence estime que la réalisation complète de l'ensemble de ces engagements est de nature à compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel;

Par ces motifs, Le Conseil de la concurrence Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel avec laquelle ECS forme une entité économique commune;

Constate que l'opération de concentration notifiée renforce la position des parties notifiantes et d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles;

Constate qu'elle a pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge;

Estime cependant ne pas devoir s'opposer à la concentration notifiée et la déclare par conséquent admissible pour autant que les parties notifiantes et Electrabel respectent les conditions et charges plus amplement décrites ci-dessus et qui concernent : faculté de résiliation unilatérale; mise en place de "Chinese Walls"; utilisation limitée du nom et du logo Electrabel; concrétisation de la scission Electrabel-SPE; renonciation à enchérir aux capacités supplémentaires d'interconnexion à la frontière sud; mise à disposition d'une offre journalière de 100 MW dès la mise en place d'une bourse sur le marché belge; mise aux enchères de capacités virtuelles de 1.200 MW;

Fait interdiction aux parties notifiantes et à Electrabel, de procéder à toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Ordonne aux parties notifiantes et à Electrabel d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Interest, gestionnaire du réseau de distribution sous peine d'une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Se réserve la faculté d'apporter dans le cadre d'autres opérations de concentration toutes modifications qu'il jugerait utile à ces charges et conditions.

Ainsi statué le 4 juillet 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de Monsieur Patrick De Wolf, président de chambre, de Madame Marie-Claude Grégoire, de Monsieur Jacques Schaar et de Monsieur Pierre Battard, membres.

Décision n° 2003-C/C-57 du 4 juillet 2003 Affaire CONC-C/C-03/08 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./IEH S.C.R.L. En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après "ECS") ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 476.306.127 et Electrabel S.A. (ci-après EBL) ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 403.170.701; et L'Intercommunale d'Electricité du Hainaut (ci-après "IEH") ayant actuellement son siège social à l'Hôtel de Ville de et à 7000 Mons et immatriculée à la T.V.A. sous le numéro 223.414.061;

Vu la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE ou la loi);

Vu la décision de la Commission européenne du 23 décembre 2002 renvoyant l'opération de concentration entre ECS/EBL et IEH qui lui avait été notifiée et enregistrée sous la référence n° COMP/M2857-ECS/IEH, aux autorités belges de la concurrence, conformément à l'article 9 (3 b.) du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises;

Vu la communication de cette décision par la Commission européenne aux parties par courriel le 8 janvier 2003;

Attendu qu'en pareil cas de renvoi, la législation nationale de la concurrence de l'Etat de renvoi trouve à s'appliquer conformément à l'article 9.3, b du Règlement (CEE) n° 4064/89, en l'espèce la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique;

Que toutes les dispositions de cette législation et de ses arrêtés royaux d'exécution trouvent ainsi à s'appliquer, et notamment les dispositions en matière de procédure et de délais;

Vu la notification datée du 11 février 2003, enregistrée sous les références CONC-C/C-03/008 de la concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale IEH au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier en première et seconde phase du Service de la concurrence;

Vu les rapports motivés du Corps des rapporteurs en première et seconde phase;

Vu la décision n° 2003-C/C-37 du 10 avril 2003 du Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité et décidant d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique;

Vu les décisions sur la confidentialité des pièces du dossier en première et seconde phase;

Vu les demandes introduites sur base de l'article 32quater, § 2 LPCE par la S.A. Luminus, la N.V. Nuon Energy Trade & Wholesale ci-après Nuon et la "direction coordination groupe Electricité de France ci-après EdF" d'être entendue dans le cadre de cette procédure;

Vu les ordonnances faisant droit à ces demandes;

Vu le courrier du Corps des rapporteurs du 9 mai 2003 précisant d'une part qu'une expertise portant sur la mise aux enchères de capacités virtuelles de production avait été demandée et d'autre part que le rapport d'expertise ne pourrait être déposé que durant la semaine du 12 mai 2003;

Vu les développements intervenus lors de l'audience du 12 mai 2003 où étaient présents : Monsieur Patrick Marchand, rapporteur, accompagné de Messieurs Géry Marlière, Benjamin Matagne et Axel Frennet du Service de la concurrence;

Messieurs Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris De Groof, et Patrick Baeten, représentants d'ECS et d'Electrabel;

Maître Alexandre Vandencasteele et de Maître Annick Vroninks, avocats à Bruxelles en leur qualité de représentant commun;

Maître Marleen Van Kerchove et Me Audrey Mikolajczak, avocats à Bruxelles représentant l'intercommunale notifiante;

Messieurs W. Coppoolse et J-B Siproudhis, représentants d'EDF;

Messieurs Philippe Putman, Jan Robberechts, et Madame Kathleen Brusselmans, représentants de Luminus, assistés par Maître Valérie Landes, avocat à Bruxelles;

Messieurs L. Deridder et D. Meire, représentants de Nuon, assistés par Maître Dirk Arts, avocat à Bruxelles;

Vu la demande formulée lors de l'audience de ce 12 mai 2003, et confirmée par télécopie le même jour, par laquelle les parties notifiantes sollicitent conformément à l'article 34, § 3 LPCE, une nouvelle prorogation du délai jusqu'au 4 juillet 2003 compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert;

Vu le courrier du 13 mai 2003 des conseils de l'intercommunale notifiante confirmant cette demande de prolongation des délais;

Vu la décision n° 2003-C/C-52 du 11 juin 2003 faisant droit à cette demande;

Vu les notes d'observations déposées par les parties en première et seconde phase;

Entendu à l'audience du 10 juin 2003, La S.A. Luminus représentée par M. Rob Leonard, assisté par Me Marc Vanderwoude, en qualité de partie intervenante; la S.A. Nuon représentée par MM. Lennart De Ridder et Dirk Meire, assistés par Me Dirk Arts en qualité de partie intervenante; la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse, en qualité de partie intervenante; en présence du Corps des rapporteurs représenté par Monsieur le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet du Service de la concurrence; des parties notifiantes, soit en l'espèce la S.A Electrabel Customer Solutions (assistée par sa société-mère, la S.A. Electrabel), représentée par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris de Groof et Patrick Baeten, et l'intercommunale IEH assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles en leur qualité de représentants communs; et la Commission de régulation de l'électricité et du gaz (en abrégé Creg) représentée par Mme Barbara Heremans et de MM. Alain Marien et Jacques Gheury.

Entendu à l'audience du 11 juin 2003, la Commission de régulation de l'électricité et du gaz représentée par son président du Comité de direction, Madame Christine Vanderveeren, assistée de Mme Barbara Heremans et M. Jacques Gheury; le Corps des rapporteurs représenté par Monsieur le rapporteur P. Marchand assisté par MM. Frennet et Matagne du Service de la concurrence;

En présence de la S.A. Luminus représentée par MM. Ph. Putman et Jan Robberechts, assistés par Me Valérie Landes et de la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse.

Et Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles, en leur qualité de représentants communs des parties notifiantes, soit la S.A. ECS assistée par sa société mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Chris De Groof, Etienne Snyers et Patrick Baeten et l'intercommunale IEH, représentée par Marc Burtomboy, assisté par Me Marleen Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak en présence uniquement du Corps des Rapporteurs représenté par Monsieur Patrick Marchand et du Service de la concurrence représenté par MM. Matagne et Frennet. 1. Les parties notifiantes 1.1 Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte notarié du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. ECS est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet ayant son siège social à Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49.999 actions et 1 action de celle-ci.

La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel. La société ECS est ainsi en fait une filiale à 100 % de la S.A. Electrabel et constitue ainsi avec cette dernière une même entité économique au sens du droit de la concurrence. En effet, en se basant sur l'interprétation donnée par la CE, il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (ECS et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et ECS se rallient dans une note d'observations du 28 mars 2003 déposée dans le cadre d'une précédente procédure similaire à cette approche.

La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales.

L'actionnaire de contrôle d'Electrabel est la S.A. Tractebel avec 43,73 % des actions. Le groupe Société Générale de Belgique détient à son tour 100 % du capital de Tractebel. Il est lui-même détenu à 100 % par le groupe Suez, issu de la fusion des sociétés Suez et Lyonnaise des eaux et est principalement présent dans les secteurs de l'énergie, l'eau et la propreté. 1.2 Vendeur L'Intercommunale d'Electricité du Hainaut scrl (ci-après "IEH") a pour activité principale la distribution et la fourniture d'électricité aux clients sis sur le territoire des communes affiliées soit actuellement les régions de Mons, La Louvière, Charleroi et Tournai. En effet, l'activité électricité de l'intercommunale de gaz, d'électricité et de distribution de signaux analogiques et numériques en Hainaut occidental (en abrégé IGEHO) a été acquise par IEH. Cette opération a été notifiée au Conseil de la concurrence le 22 août 2002 et a été déclarée admissible par décision n° 2002-C/C-70 du 2 octobre 2002.

Son siège social se situe à l'Hôtel de Ville de Mons, 7000 Mons.

IEH est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat avec une société privée qui est Electrabel. 1.3 Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle d'IEH devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité. 2. Description de l'opération La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence décidée au niveau européen par la directive CE/96/92 du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité publiée au JO n° L27 du 30 janvier 1997 qui impose une ouverture limitée et progressive du marché de l'électricité. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions.

De manière très schématique, l'Etat fédéral est compétent pour ce qui a trait à la production, au transport et aux tarifs. La distribution et la fourniture relèvent de la compétence des Régions.

Au niveau fédéral, cette directive 96/22 a été transposée en Belgique par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché de l'électricité (ci-après "loi électricité") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999.

Elle a été transposée au niveau régional wallon par le décret de la Région wallonne du 12 avril 2001 relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité et l'arrêté du gouvernement wallon du 21 mars 2002 relatif aux clients devenus éligibles et au contrôle de leur éligibilité publiée au Moniteur belge du 1er mai 2001.

La libéralisation du marché de l'énergie en Belgique, s'appuie sur trois principes : (i) l'apparition d'une clientèle dite éligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur; (ii) la mise en place d'un gestionnaire indépendant du réseau de transport, et (iii) la séparation des fonctions de gestionnaire de réseau de distribution de celles de fournisseur à la clientèle éligible.

Outre la libéralisation du marché, la loi vise aussi à garantir la continuité de la fourniture d'électricité. C'est pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du réseau de distribution, doivent désigner un fournisseur par défaut à tout client éligible qui n'aura pas fait de choix deux mois après son éligibilité. En pratique, les clients qui deviennent éligibles devront soit signer un contrat de fourniture d'électricité avec le fournisseur de leur choix, soit continuer d'être fournis par le fournisseur désigné fournisseur par défaut.

Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

Il convient par ailleurs de rappeler que dès 1996, des communes en partenariat avec Electrabel avaient décidé de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente à la clientèle. Ces intercommunales mixtes et notamment IEH assurent ainsi encore à l'heure actuelle la gestion du réseau de distribution et la fourniture d'électricité.

L'article 8, § 1er du décret wallon relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité prévoit expressément que " le gestionnaire du réseau de distribution ne peut réaliser des activités de production autres que de l'électricité verte ou de vente d'électricité autres que les ventes nécessitées par son activité de gestionnaire de réseau. Le gestionnaire du réseau de distribution ne peut ni s'engager dans des activités de fourniture aux clients éligibles ni dans la fourniture de services qui ne sont pas directement liés à l'exécution des tâches visées à l'article 11 (à savoir la gestion du réseau). Toutefois, à la demande des communes, le gestionnaire du réseau de distribution peut fournir l'électricité aux clients captifs".

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, les intercommunales mixtes wallonnes et notamment IEH, qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des accords existants entre les intercommunales mixtes et Electrabel et des implications du processus de libéralisation, Electrabel et Intermixt Wallonie (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes) ont négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un "Memorandum of Understanding" signé le 30 mars 2001.

Les intercommunales mixtes, représentées par INTERMIXT, et Electrabel ont convenu par le biais de ce Memorandum of Understanding que les communes et les intercommunales s'impliqueront d'avantage dans la gestion des réseaux de distribution, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel, par le biais d'une filiale (ECS), se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture aux clients et se substituera aux intercommunales dans leur rôle de fournisseur d'électricité aux clients éligibles en étant désigné fournisseur par défaut. Cette spécialisation des uns et es autres n'est pas exclusive: les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation -minoritaire mais importante- au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation.

Sur le plan des compensations financières de cette opération, les intercommunales pourront en contrepartie de cette cession d'activités, participer aux résultats dECS à concurrence de 40 %, pour un participation au capital limitée à 5 %. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais leur cédera progressivement une partie du capital détenu à une valeur nettement inférieure à la valeur économique aux intercommunales.

L'acte constitutif de la concentration est donc le "Memorandum of Understanding" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration d'IEH le 25 février 2002. Par Assemblée Générale Extraordinaire du 27 mai 2002, les modifications statutaires nécessaires à cette fin ont également été approuvées.

Par cette opération, l'intercommunale IEH se défait de son activité de fourniture d'électricité aux clients éligibles qui n'ont pas sélectionné un nouveau fournisseur. La transaction considérée implique donc un transfert de clientèle en contrepartie d'une rémunération en faveur d'IEH par le biais d'une participation au bénéfice de ECS et d'une baisse de la participation d'Electrabel dans son capital. Ce transfert de clientèle doit être assimilé à une cession d'actifs et constitue une concentration au sens de la loi sur la protection de la concurrence économique.

Cette opération s'inscrit dans un processus plus général par lequel ECS entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges.

Le Conseil de la Concurrence s'est déjà prononcé sur six affaires similaires à la présente affaire, et a conclu pour chacune d'entre elles qu'elles contribueraient à renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. Ces décisions sont toutes frappées d'appel et sont actuellement examinées par la Cour d'appel de Bruxelles.

Le 23 décembre 2002, la Commission a également renvoyé aux autorités belges de la concurrence la présente opération de concentration entre l'Intercommunale d'Electricité du Hainaut (IEH) et Electrabel, qui lui avait été dans un premier temps notifiée en raison du dépassement du seuil de notification communautaire.

Le 13 février 2003, six autres opérations de concentration impliquant ECS/EBL et des intercommunales mixtes établies dans la Région flamande, notifiées à la Commission européenne en raison du dépassement des seuils communautaires ont également été transmises par la Commission européenne aux autorités belges de la concurrence.

Dans ces décisions, la Commission avait constaté que les opérations qui y étaient visées menaçaient de renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché belge de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. 3. Délais La notification de la concentration a été effectuée le 11 février 2003 au Conseil de la Concurrence. Le délai endéans lequel le Conseil de la concurrence doit se prononcer sur l'admissibilité de cette opération a été prolongé jusqu'au 4 juillet 2003 conformément à l'article 34, § 3 de la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique, à la demande des parties notifiantes, par les décisions n° 2003-C/C-13 du 20 février 2003 et 2003-C/C-42 du 12 mai 2003. 4. Champ d'application Les sociétés ECS et IEH sont des entreprises au sens de l'article 1er LPCE. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de IEH de fourniture d'électricité aux clients éligibles (ou qui le deviendront) qui n'ont pas fait choix d'un autre fournisseur.

L'opération consiste donc à une concentration au sens de l'article 9, § 1er LPCE. Sur la base des chiffres fournis par les parties dans la notification, les seuils des chiffres d'affaires visés à l'article 11 de la loi sont atteints.

Les entreprises concernées réalisent un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 5 000 millions d'euros (Suez : 42 000 millions d'euros; IEH 401 millions d'euros). Chacune d'entre elles réalise un chiffre d'affaires dans la Communauté de plus de 250 millions d'euros (Suez : 31 345 millions d'euros; 401 millions d'euros), IEH réalise son chiffre d'affaires uniquement en Belgique mais Suez ne réalise pas plus des deux-tiers de son chiffre d'affaires dans un seul et même Etat membre.

L'opération a donc une dimension communautaire.

Par décision du 23 décembre 2002, la Commission européenne a néanmoins décidé de renvoyer l'affaire n° COMP/M.2857-ECS/IEH aux autorités nationales compétentes de la Belgique en vertu de l'article 9 du Règlement du Conseil n° 4064/89.

Le Conseil de la concurrence est par conséquent compétent pour connaître de cette procédure. 5. Marché(s) concerné(s) 5.1 Secteur économique concerné Le secteur économique concerné par la concentration est celui de la production et de la distribution d'électricité (code NACE : 40.1). 5.2 Marché(s) de produits concerné(s) Cinq types d'activités différentes peuvent être distingués dans le secteur de l'électricité, en l'espèce : - la production d'électricité; - le transport qui consiste en l'acheminement de l'électricité sur des câbles de haute tension; - la distribution qui est l'acheminement de l'électricité sur des câbles de moyenne et basse tension; - la fourniture qui consiste en la livraison au consommateur final; - le négoce qui vise l'achat et la revente d'électricité.

Les quatre premières activités peuvent être considérées comme relevant de marchés de produits distincts, puisque celles-ci nécessitent des actifs et des ressources différents et parce que les conditions de marché et de concurrence sont différentes pour chacune d'entre elles.

La question de savoir si le négoce d'électricité constitue un marché distinct du négoce général des produits d'énergie ne doit pas être tranchée dans le cadre de la présente procédure en raison du fait que cette activité n'est pas visée dans la présente notification et n'existe pas encore en Belgique.

Suite à la libéralisation d'une partie du marché de l'électricité initiée par la directive CE 96/92 du 19 décembre 1996, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture d'électricité aux clients éligibles, libres de choisir leur fournisseur et aux clients non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur et qui sont par conséquent fournis en électricité par l'intercommunale qui détient un monopole sur son territoire). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques.

C'est dans ce contexte que s'inscrit la présente opération puisque, en vertu de l'article 8, § 1er du décret wallon relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité du 12 avril 2002, le gestionnaire du réseau de distribution se voit interdire toute activité de fourniture aux clients éligibles.

Par conséquent, le marché des produits concerné au sens strict, est celui de la fourniture d'électricité aux clients éligibles.

L'intercommunale IEH est active sur les marchés de la distribution et de la fourniture d'électricité. Cette dernière activité, pour autant qu'elle concerne les clients devenant éligibles n'ayant pas choisi de fournisseur, sera exercée par ECS, filiale à 100 % d'Electrabel.

La société Electrabel est active directement ou indirectement sur tous les marchés de l'électricité. L'instruction menée en première phase aboutissait à la conclusion qu'Electrabel occupe une position dominante sur les différents marchés belges de l'électricité en raison des parts de marché extrêmement élevées détenues quel que soit le marché envisagé. L'instruction en seconde phase a confirmé l'existence de cette position dominante. Cette position dominante sur les quatre marchés susmentionnés, n'est au demeurant pas contestée, en ce compris par les parties notifiantes et est de nature à générer des effets sur le marché concerné au sens strict. 5.2.1 Marché de la production On distingue principalement trois sources d'approvisionnement d'électricité: l'achat d'électricité auprès de producteurs, l'importation et l'achat dans une bourse. Comme déjà mentionné, il n'existe actuellement pas encore de bourse de négoce en Belgique. En outre, les importations sont non seulement très limitées, mais, de plus, réalisées majoritairement par Electrabel.

Sur une production totale en 2001 estimée à 75.953 GWh par la CREG et à 76.085 GWh par les parties notifiantes, 74.247 GWh ont été produits par l'association Electrabel/SPE, soit une part de marché de 97,6 %.

Dans ces conditions, dès qu'un nouvel entrant veut vendre des volumes importants sur le marché belge, il est obligé d'envisager un approvisionnement auprès d'Electrabel qui dispose d'un quasi-monopole de la capacité totale de production en Belgique.

En outre, il convient également de tenir compte de l'existence l'"accord CPTE" conclu en 1995 entre les deux principaux producteurs en Belgique, Electrabel et SPE. En effet, par une convention du 20 janvier 1995, la S.A. Electrabel et la S.A. SPE ont décidé d'apporter à la S.C. CPTE dont Electrabel est actionnaire à concurrence de 91,5 %, le droit d'usage des capacités de production d'électricité existantes en Belgique dont elles sont propriétaires, dans le but d'assurer la coordination de la production, l'achat, la transmission et la vente de toute l'électricité nécessaire en Belgique aux clients directs de la production et aux organismes de distribution publique que les parties alimentent. Electrabel dispose personnellement de [secrets d'affaires - entre 85 et 95 %] de la capacité totale de production en Belgique.

Ainsi que le relève un concurrent, investir dans de nouvelles capacités de production est impossible à court terme, vu qu'il faut d'abord passer par un long processus d'approbation et qu'il y a pour l'instant suffisamment, et même trop de capacité. Effectivement, l'instruction a révélé que le taux d'utilisation des installations de production en 2001 par Electrabel s'élevait à 64 %.

Dans les procédures similaires antérieures, le Corps des Rapporteurs a préconisé parmi les conditions d'admissibilité des opérations de concentrations notifiées (et toutes les parties intervenantes en ce compris la Commission de régulation de l'électricité et du gaz ont souhaité), la dissolution de cet accord CPTE en raison des effets néfastes qui en résultent actuellement au niveau de la concurrence. Le Conseil de la concurrence a également dans ses précédentes décisions mis en exergue les effets négatifs de cet accord. La S.A. Electrabel a par conséquent accepté volontairement de mettre un terme à cette association avec SPE et un projet de convention ayant pour objet de mettre fin à cette "association" a été conclu entre EBL et SPE le 19 mai 2003. Au terme de cette convention, les actifs et passifs de cette association sont répartis entre Electrabel et SPE à concurrence respectivement de 91,5 % et de 8,5 %, soit dans la proportion de leur apport initial. Cette scission a ainsi pour effet de permettre l'émergence d'une concurrence sur le marché de la production. Cette opération a été notifiée au secrétariat du Conseil de la concurrence en date du 19 mai 2003. Par décision n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003, le Conseil de la concurrence a déclaré cette opération admissible. 5.2.2 Marché du transport L'activité de transport concerne l'acheminement de l'électricité sur le réseau haute tension. La société coopérative CPTE, filiale d'Electrabel et de la SPE, était propriétaire de la majeure partie du réseau de haute tension en Belgique et en assurait la gestion.

Le 28 juin 2001, le réseau haute tension a été apporté à une société filiale de CPTE, la S.A. Elia System Operator, ci-après encore dénommé Elia.

Le 31 mai 2002, Electrabel a cédé 30 % du capital d'Elia System Operator à la S.C.R.L. Publi-T, société dont l'actionnariat est directement ou indirectement aux mains des communes. Il est prévu à moyen terme (2 ans) d'introduire 40 % du capital d'Elia en bourse. Ces cessions ont été imposées par le gouvernement belge pour assurer l'indépendance d'Elia qui n'était alors que candidat Gestionnaire du Réseau de Transport.

La S.A. Elia System Operator a été désignée officiellement par arrêté ministériel du 13 septembre 2002 publié au Moniteur belge du 17 septembre 2002 en tant que gestionnaire de réseau de transport (GRT) au niveau fédéral. Cette désignation lève ainsi une partie des incertitudes juridiques relevées dans les précédentes décisions.

En tant que gestionnaire du réseau de transport, Elia a trois missions principales : - l'exploitation du réseau, c'est-à-dire le transport d'électricité, en ce inclus les services auxiliaires; - l'entretien du réseau à haute tension; - le développement du réseau à haute tension.

Elia ne vend ni n'achète d'électricité. Cette opération se conclut entre le fournisseur (producteur ou intermédiaire) et le consommateur qui s'accordent sur des contrats de fourniture. En exécution de ce contrat, ils désignent un responsable qui conclut avec Elia un contrat d'accès pour le transport d'électricité sur le réseau Elia et qui est appelé le responsable d'accès. Il peut s'agir du fournisseur, du consommateur ou d'un tiers. Toute partie reconnue par Elia au titre de responsable d'accès peut conclure un contrat d'accès.

La Belgique possède des lignes d'interconnexion avec la France et les Pays-Bas. L'importation d'électricité de l'étranger est toutefois restreinte de manière substantielle par le manque de capacité des interconnexions aux frontières.

Dans sa décision dans l'affaire IV/M.1803 : Electrabel/Epon, la Commission européenne indique que "Concernant la Belgique, il existe également des restrictions au niveau de l'interconnexion: on constate que les importations théoriques en provenance des Pays-Bas vers la Belgique représentent une quantité négligeable. » Non seulement les capacités d'interconnexion sont limitées, mais de surcroît, elles ne sont pas entièrement attribuées selon les règles du marché. En effet, malgré un système de mise aux enchères mis en place en 2001, les capacités d'interconnexion sont toujours en grande partie réservées à Electrabel. En effet, Electrabel a consenti d'importants investissements de production en France. L'électricité produite en France étant destinée au marché belge, Electrabel a signé des contrats "dits historiques" pour se réserver les capacités d'importation correspondantes sur le long terme;

En 2001, les importations nettes d'électricité en Belgique s'élèvent à 10,598,516 GWh dont approximativement 86,25 % ont été importés par Electrabel/SPE (CPTE) 5.2.3 Marché de la distribution L'activité de distribution proprement dite du courant qui consiste à assurer l'acheminement de l'électricité depuis le réseau de transport jusqu'au consommateur sur un réseau à moyenne et basse tension relève de la compétence des communes qui disposent de droits exclusifs en la matière. Comme déjà exposé, la plupart des communes se sont rassemblées au sein d'intercommunales aux fins de poursuivre ces activités de distribution. La majorité de ces intercommunales se sont adjoints les services d'Electrabel en tant que partenaire privé afin de les assister dans la poursuite de leur mission. Elles sont dénommées pour cette raison "intercommunales mixtes" pour les distinguer des "intercommunales pures » auxquelles ne participent que des pouvoirs publics. Le réseau de transport est clairement distinct du réseau de distribution.

IEH, en tant qu'intercommunale mixte est présente notamment sur le marché de la distribution d'électricité sur le territoire des communes affiliées soit actuellement les régions de Mons, La Louvière, Charleroi et Tournai..

Outre certains problèmes résultant du caractère évolutif de la libéralisation du secteur de l'énergie, les concurrents font état de l'avantage dont disposerait Electrabel en raison du fait que cette société procède à la gestion opérationnelle des réseaux de distribution et qu'elle continuera -hormis quelques tâches stratégiques- à y procéder dans le futur, et en raison de l'enchevêtrement des intérêts existants entre Electrabel et les intercommunales mixtes, gestionnaires de réseau de distribution (GRD). 5.2.4 Marché de la fourniture La position d'Electrabel/SPE sur le marché belge de la fourniture d'électricité aux clients finals s'élève selon les parties notifiantes à (100 % en 1999, à) (96,7 % en 2000 et est estimée à) (93 % en 2001).

Aucun autre concurrent, quelle que soit sa puissance économique et financière ne possède individuellement une part de marché supérieure ou égale à 5 %.

Si l'on part de l'hypothèse selon laquelle le volume total des ventes en Belgique est de l'ordre de 79.667,5 GWh en 2001, selon les estimations des parties, le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique dans les années à venir devra être de l'ordre de : En 2002: 41.427 GWh/an, soit 52 % du marché libéralisé;

Au 1er janvier 2003 : 47.800 GWh/an, soit 60 % du marché libéralisé (ce qui correspond à l'éligibilité des clients consommant plus de 20 GWh/an dans la Région de Bruxelles-Capitale, plus de 10 GWh/an en Wallonie et des clients dont la puissance mise à disposition est supérieure à 56 kVA en Région flamande);

Au 1er juillet 2003 : 62.937 GWh/an, soit 79 % du marché libéralisé (ce qui correspond à l'éligibilité des clients dont la puissance mise à disposition est inférieure à 56 kVA en Région flamande);

Au 1er janvier 2005 : 69.311 GWh/an, soit 87 % du marché libéralisé (ce qui correspond à l'éligibilité des clients raccordés au réseau haute tension en Wallonie). 5.3 Marché géographique concerné Le marché géographique concerné est national mais a cependant à tendance à s'internationaliser. En effet, les clients éligibles établis sur le territoire de l'intercommunale IEH peuvent s'approvisionner à des conditions équivalentes auprès des fournisseurs établis partout en Belgique. En revanche, s'approvisionner auprès de fournisseurs établis dans d'autres Etats soulève des problèmes liés aux capacités limitées des interconnexions qui restreignent toutefois les importations dans une mesure significative.

L'enquête menée par la Commission européenne a confirmé dans ses décisions de renvoi du 23 décembre 2002 et du 13 février 2003 la position arrêtée par le Conseil de la concurrence dans ses précédentes décisions. En effet, il existe une forte homogénéité des conditions de marché en Belgique du fait notamment de l'existence d'une source quasi-unique d'approvisionnement en électricité, à savoir les unités de production qui étaient détenues par CTPE. En comparaison, le volume des importations est extrêmement restreint et ne parait pas pouvoir exercer une contrainte sur le producteur national. Cette situation risque de perdurer tant que les capacités des interconnecteurs, en particulier à la frontière franco-belge, n'auront pas été accrues. On observe d'ailleurs que le prix de l'électricité au consommateur final est plus élevé en Belgique qu'en France ou inférieur à celui qui prévaut aux Pays Bas. L'opérateur historique réalise encore une part prédominante des ventes d'électricité sur l'ensemble de la Belgique et on observe, a contrario, que des acteurs puissants pourtant présents sur des territoires directement voisins, n'ont qu'une pénétration très réduite, voire symbolique, en Belgique.

La question se pose aussi de savoir s'il existe des différences régionales suffisantes dans le fonctionnement du marché pour définir des marchés régionaux dans la mesure où les régimes de régulation pour les régions de Flandre, Wallonie et Bruxelles-Capitale diffèrent pour certains aspects tels que le rythme d'ouverture à la concurrence.

L'enquête de marché a montré que ces différences n'étaient pas suffisantes pour distinguer trois marchés géographiques distincts, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans ces trois régions. Il échet en outre de constater que les structures de production et les capacités d'importation grâce à l'interconnexion aux frontières sont planifiées et gérées pour l'ensemble de la Belgique.

Le gestionnaire du réseau de transport est également le même pour les trois régions.

En conclusion, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans les trois régions belges et fortement distinctes de celles des Etats voisins, le marché géographique qui doit être considéré comme relevant est celui de la Belgique.

Cette approche est également celle de la Commission européenne dans l'affaire IV/M.1803 - Electrabel/Epon et M.1853 - EDF/EnBW et est développé dans les décisions de renvoi aux autorités belges de l'affaire n° COMP/M.2857-ECS/IHE du 23 décembre 2002 et des affaires n° COMP/M.3075 à 3080 (ECS/ Iveka, Igao, Intergem, Gaselwest, Imewo et Iverlek) du 13 février 2003.

Les parties considèrent également que la dimension géographique du marché couvre (au minimum) le territoire belge. 6. Contexte concurrentiel L'opération notifiée menace de créer ou de renforcer la position dominante d'Electrabel/ECS sur le marché belge de la fourniture d'électricité aux clients éligibles, en ce qu'elle apparaît enlever aux concurrents d'Electrabel une opportunité de développement de leur activité sur le marché de la fourniture aux clients éligibles et augmente ainsi les barrières à l'entrée.De plus, elle crée un lien économique entre les distributeurs et Electrabel/ECS de nature à inciter les distributeurs à favoriser Electrabel/ECS, qui se trouve en position dominante sur le marché de la fourniture aux clients éligibles et s'est assuré de le rester. 6.1 Position dominante d'Electrabel/ECS Electrabel est présent de façon prédominante soit directement, soit par le biais de ses filiales, à tous les échelons du secteur de l'électricité en Belgique. Elle détient [secrets d'affaires - entre 85 et 95 %] des moyens de production d'électricité en Belgique. Par ailleurs, Electrabel détient 70 % d'ELIA, le gestionnaire du réseau de transport haute tension en Belgique, sans pour autant contrôler cette dernière. De plus, Electrabel assure pour le compte des intercommunales, qui se chargent de la distribution, la plupart des prestations liées à la distribution d'électricité et, pour ce qui concerne les clients non-éligibles, à la fourniture d'électricité.

Enfin, Electrabel détenait en 2001, [secrets d'affaires - entre 85 et 95 %] du marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique.

En outre, il convient également de tenir compte de l'existence de l'"accord CPTE" conclu en 1995 entre les deux principaux producteurs en Belgique, Electrabel et SPE. En effet, par une convention du 20 janvier 1995, la S.A. Electrabel et la S.A. SPE ont décidé d'apporter à la S.C. CPTE dont Electrabel est actionnaire à concurrence de 91,5 %, le droit d'usage des capacités de production d'électricité existantes en Belgique dont elles sont propriétaires, dans le but d'assurer la coordination de la production, l'achat, la transmission et la vente de toute l'électricité nécessaire en Belgique aux clients directs de la production et aux organismes de distribution publique que les parties alimentent. Electrabel a toutefois déjà accepté sur base d'une proposition d'engagement rappelée dans le cadre de la présente concentration et eu égard aux décisions déjà prises par le Conseil de la concurrence dans les affaires ECS/Sedilec - Simogel - Intermosane et IMEA qui mettaient en exergue les effets négatifs de cette association, de résilier à l'amiable cette convention du 20 janvier 1995. Une convention de scission de l'association CPTE a ainsi été signée et notifiée au Conseil de la concurrence le 19 mai 2003 et a fait l'objet d'une décision d'admissibilité n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003, comme il sera exposé ci-après. Electrabel dispose néanmoins encore actuellement de [secrets d'affaires - entre 85 et 95 %] de la capacité totale de production en Belgique.

Electrabel détient ainsi une position dominante notamment sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique 6.2 Renforcement de la position dominante d'Electrabel L'activité de fourniture d'électricité à la clientèle éligible consiste à acheter en gros de l'électricité pour la revendre au détail.

En transférant vers ECS la clientèle (devenant) éligible de l'intercommunale IEH qui n'a pas déjà choisi un fournisseur, la concentration notifiée constitue une entrave au développement de la clientèle pour les fournisseurs alternatifs et contribue à accroître les difficultés rencontrées par les fournisseurs concurrents d'Electrabel à s'établir sur le marché. L'obligation légale de désignation d'un fournisseur par défaut aurait pu profiter à d'autres opérateurs et notamment à un nouvel entrant s'il avait été désigné.

Elle aurait donné à son titulaire une image d'opérateur à même de garantir une certaine sécurité d'approvisionnement vis-à-vis des clients puisque le gestionnaire du réseau estime lui même par ce choix que le fournisseur désigné présente les garanties suffisantes pour procéder à l'alimentation en continu du réseau de distribution. Or aucun de ces concurrents n'aura la possibilité de bénéficier d'un tel statut dans la mesure où la totalité des intercommunales mixtes ont procédé contractuellement au choix d'Electrabel/ECS sur base du "Principeovereenkomst" conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Ce transfert s'accompagne en outre du maintien voire du renforcement des liens économiques entre ECS/Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectués sur l'activité de fourniture à la clientèle éligible, d'une part, et le maintien d'Electrabel en tant qu'opérateur de fait du réseau de distribution, d'autre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens économiques peut inciter les intercommunales à favoriser le maintien de la clientèle devenant éligible auprès d'Electrabel et pourrait les inciter à un traitement discriminatoire au profit d'Electrabel/ECS. Il y a lieu par ailleurs de relever qu'en 1997, Electrabel et les intercommunales s'étaient engagées, dans le cadre d'un settlement avec la Commission européenne (IP/97/351), à renoncer à leur contrat d'approvisionnement exclusif à compter de 2011 et d'affranchir 25 % de la demande des intercommunales à partir de 2006. Dans cette dernière hypothèse Electrabel s'engageait à continuer, en tout état de cause, à fournir l'électricité "de pointe", accordant à ses concurrents la possibilité de ne fournir que de l'électricité « de base ». Or, en rachetant l'activité de fourniture des intercommunales, Electrabel préempte directement la possibilité pour d'éventuels concurrents d'Electrabel de fournir les intercommunales à compter de 2006.

L'opération ne fait en outre que conforter la position d' Electrabel puisqu'elle lui confère la sécurité juridique du maintien de la fourniture par ECS de la clientèle éligible tant que ces clients éligibles n'ont pas choisi un fournisseur concurrent.

La présente opération a également comme effet de conforter la position d'Electrabel sur le marché de la production puisqu'elle lui assure des débouchés en aval pour sa production. Dans la mesure où les concurrents n'ont pas la possibilité d'acquérir un portefeuille suffisamment étoffé de clients, ils courent trop de risques à construire leurs propres capacités de production perdurant le désavantage concurrentiel de devoir s'approvisionner auprès d'Electrabel afin de fournir leur clients.

L'enquête de marché a également révélé qu'une grande majorité des clients sur le point de devenir éligibles avaient déjà signé, ou étaient sur le point de signer, un contrat d'une durée comprise en général entre [secrets d'affaires] avec Electrabel. Les raisons avancées pour ce choix sont le prix, mais aussi les garanties en matière de sécurité d'approvisionnement, la solidité financière et l'image d'opérateur historique dont dispose Electrabel.

Electrabel s'est ainsi assuré de maintenir une position dominante sur le marché des clients déjà éligibles et de ceux appelés à le devenir prochainement. La présente opération de concentration ne fait que renforcer cette position puisqu'elle institutionnalise ECS de manière systématique en tant que fournisseur par défaut.

En effet, l'enquête de marché a montré qu'une grande majorité des clients sur le point de devenir éligibles avaient déjà signé, ou étaient sur le point de signer, un contrat d'une durée comprise en général entre 3 et 5 ans avec Electrabel. Les raisons avancées pour ce choix sont le prix, mais aussi les garanties en matière de sécurité d'approvisionnement, la solidité financière et l'image d'opérateur historique dont dispose Electrabel. 6.3 Barrières à l'entrée En Belgique, plusieurs types de barrières concourent à rendre plus difficile l'établissement de nouveaux fournisseurs et contribuent au maintien des positions d'Electrabel.

Tout d'abord, il existe peu de capacités disponibles. Etant donné l'absence de marché de gros et eu égard au fait que la construction de nouvelles unités de production d'électricité ne serait pas économiquement rentable, l'accès à des sources de production autres que celles d'Electrabel ne pourrait venir que de producteurs étrangers. Les principales ressources de capacité sont situées en France, seul pays interconnecté à la Belgique où l'électricité y est moins chère. Or, les interconnecteurs entre les deux pays sont de capacité limitée, ce qui les amène à être souvent congestionnés, et sont largement réservés pour le transit de la France vers les Pays-Bas. De plus, les règles d'accès à ces interconnecteurs ne sont toujours pas arrêtées aujourd'hui, ce qui rend l'accès aux capacités de production françaises très incertain. En outre, la garantie de débouchés que s'assure Electrabel au travers des nouveaux contrats qu'elle a conclus avec la clientèle appelée à devenir éligible retarde l'apparition de capacités supplémentaires sur le marché constituées par les excès de production d'Electrabel par rapport à ses propres besoins en tant que fournisseur. Or ces capacités seraient cruciales au développement de la concurrence.

D'autres obstacles se présentent à tout nouvel entrant et retardent ou rendent plus difficile sa présence effective sur les marchés tels que l'exigence de plusieurs licences (une par région et une au niveau fédéral) et surtout l'absence de publication du niveau et de la structure des tarifs définitifs d'accès aux réseaux de transport et de distribution. Cette absence accroît la précarité des conditions d'exploitation des opérateurs alternatifs. Ainsi, ils ne peuvent pas proposer une offre qui intègre le coût réel global de l'énergie consommée par le client final (incluant le transport et la distribution). Electrabel du fait de sa connaissance d'informations relatives à la gestion des réseaux dispose de la connaissance de leurs coûts d'utilisation et peut dès lors soumettre une offre globale à ses clients potentiels. 7. Rôle des autorités de concurrence Dans leurs observations, les parties notifiantes rappellent "que les engagements proposés par Electrabel doivent s'apprécier non pas "compte tenu de la position dominante d'Electrabel" mais en fonction du renforcement de cette position dominante, (...)".

Le rapporteur précise qu'il peut souscrire à cette approche dès lors que le rôle des autorités de concurrence n'est effectivement pas de se substituer aux autorités de régulation ni d'assurer la mise en oeuvre du processus de libéralisation du secteur de l'électricité.

Cela étant, dès lors que l'opération de concentration notifiée (prise dans le contexte plus général de l'ensemble des opérations de reprise de la clientèle éligible des intercommunales mixtes en Belgique par ECS) a pour effet de renforcer la position dominante d'Electrabel sur les marchés concernés de la fourniture d'électricité à la clientèle éligible et sur le marché de la production d'électricité, il appartient au Conseil de la concurrence de prendre toutes les mesures utiles en vue de compenser ce renforcement. 8. Position du Conseil de la concurrence 8.1 Historique des procédures Dans deux décisions du 30 août 2002 n° 2002-C/C-61 en cause de ECS/Interlux et n° 2002-C/C-62 en cause de ECS/Ideg, le Conseil de la concurrence a déjà considéré que les concentrations notifiées renforcent la position des parties notifiantes notamment sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles mais a décidé de ne pas s'y opposer pour autant que ces parties respectent les conditions et charges suivantes : Aviser six mois à l'avance chaque client, par courrier séparé, de la date de sa prochaine éligibilité et de la liberté de choix qui s'offre à lui en lui communiquant la liste et les coordonnées complètes des fournisseurs ayant obtenu une licence de livraison et en l'informant de la possibilité d'obtenir sans frais son profil détaillé de consommation;

Accorder aux clients qui ont signé un contrat d'une durée de trois ans et plus, un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de six mois et sans indemnité;

Aviser les clients de cette modification aux conditions contractuelles.

Ces décisions indiquaient clairement qu'il s'agissait d'un minimum, le Conseil se réservant expressément la faculté d'imposer des conditions supplémentaires à l'occasion d'autres opérations de concentration;

A l'occasion de l'examen des concentrations suivantes (ECS/Simogel - ECS/Sedilec et ECS/Intermosane 2), le Conseil a confirmé dans ses décisions du 12 novembre 2002, que les concentrations telles que notifiées, avaient pour effet de créer dans le chef d'Electrabel/ECS un renforcement de sa position dominante ayant pour effet d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et a décidé d'interdire la réalisation des concentrations notifiées après avoir relevé que les conditions imposées antérieurement ne se révélaient plus suffisantes et que les parties n'élaboraient aucune proposition;

Ces décisions notaient déjà une série de conditions qui seraient de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties, notamment : - mise aux enchères des capacités virtuelles de production; - répartition de la capacité transfrontalière; - obligation de mettre fin à l'Accord CPTE du 20 janvier 1995; - obligation de mettre en vente les sites de production qui ne sont plus en activité; - utilisation limitée du nom et/ou du logo ELECTRABEL;

Le Conseil estimait cependant qu'il ne lui appartenait pas "d'organiser l'ouverture du marché" de l'électricité, rôle qui revenait au législateur, que par conséquent il n'avait d'autre choix que de s'opposer à l'opération;

L'analyse réalisée par le Conseil de la Concurrence en première phase de la présente procédure -relayant celles effectuées dans le cadre des précédentes procédures similaires- l'avait amené à considérer que l'opération de concentration notifiée renforçait la position dominante des parties sur le marché et entravait de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et dès lors qu'une seconde phase s'imposait, ce que les parties notifiantes avaient convenu dans la mesure où elles avaient formulé avant l'audience du 19 décembre 2002, une série d'engagements;

L'instruction des audiences des 10 et 11 juin 2003 n'a nullement contredit cette analyse; 8.2 Effets de l'opération de concentration Sur la base des éléments du dossier révélés dans le cadre des première et deuxième phases et des développements aux audiences, il y a lieu de considérer que l'opération en question menace de créer ou de renforcer la position dominante d'Electrabel/ECS, avec comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée d'une manière significative sur le marché de la fourniture aux clients éligibles en Belgique. 8.3 Examen des engagements pris par les parties notifiantes et Electrabel Au cours de l'instruction en deuxième phase, les parties notifiantes ont accepté de souscrire à une série d'engagements qu'elles ont encore complétés jusqu'aux audiences des 10 et 11 juin 2003;

Il convient de les énoncer tels que proposés par les parties notifiantes et par Electrabel, d'en analyser la portée et de vérifier s'ils pourraient être de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties et de rendre l'opération admissible. Ces engagements sont les suivants : - Engagement au niveau des relations contractuelles avec la clientèle éligible; - Engagements au niveau de la distribution d'électricité. - "Chinese Walls"; - Utilisation limitée du nom et/ou du logo Electrabel; - Engagements au niveau de la production d'électricité; - Engagement concernant la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE; - Engagement concernant la convention de vente d'électricité conclue entre EDF et SEP (NEA); - Engagement concernant l'abstention d'acquérir des capacités supplémentaires à la frontière sud; - Création d'une bourse d'électricité en Belgique; - Mise aux enchères de capacités virtuelles; 8.3.1 Engagement au niveau des relations contractuelles avec la clientèle éligible.

Attendu que dans le processus de libéralisation du secteur de l'énergie, il est indispensable de permettre aux clients éligibles de changer aisément et rapidement de fournisseur;

Attendu que dans ses décisions n° 2002-C/C- 61 et 62 du 30 août 2002, le Conseil de la concurrence avait déjà imposé à Electrabel/ECS comme condition à l'admissibilité des concentrations notifiées, d'accorder aux clients qui ont signé un contrat d'une durée de trois ans et plus, un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de six mois et sans indemnité et d'aviser les clients de cette modification aux conditions contractuelles;

Attendu qu'il convient également de faire une distinction entre d'une part les clients éligibles n'ayant pas souscrits de contrats avec Electrabel/ECS (et qui sont fournis en électricité par ECS en sa qualité de fournisseur par défaut) qui pourront immédiatement exercer ce droit de résiliation moyennant le respect d'un préavis d'un mois et d'autre part, les clients de l'intercommunale IEH devenus éligibles qui ont signé ou qui signeront un contrat avec Electrabel ou ECS (ou tout autre société du groupe).

Attendu que les parties notifiantes et la S.A. Electrabel ont pris un nouvel engagement plus favorable à la liberté de choix du consommateur;

Qu'elles s'engagent à donner aux clients des intercommunales mixtes (et donc notamment aux clients d'IEH) qui ont signé ou signeront jusqu'au 1er juillet 2005 un contrat d'un an ou plus, le droit de résiliation unilatérale à partir de la date du premier anniversaire du contrat, moyennant un délai de préavis de trois mois, sans indemnité;

Qu'afin d'assurer la mise en oeuvre de cet engagement, les contrats à conclure par ECS/Electrabel avec la clientèle concernée comporteront une clause standard prévoyant un droit de résiliation unilatéral formulée comme suit : « Après un an de fourniture en vertu du présent contrat, le client aura le droit de mettre fin au contrat à tout moment moyennant un préavis de trois mois et sans qu'une quelconque indemnité de rupture soit due", ou tout autre clause au moins aussi favorable au client.

Qu'ECS s'engage à informer endéans les deux mois suivant la décision du Conseil de la concurrence, les clients devenus éligibles de l'intercommunale concernée ayant déjà signé un contrat d'une durée d'un an ou plus, de ce droit.

Que le Conseil de la concurrence estime que ce nouvel engagement pris par les parties notifiantes est de nature à favoriser l'entrée sur le marché d'autres opérateurs; 8.3.2 Engagements au niveau de la distribution d'électricité. 8.3.2.1 "Chinese Walls".

Attendu que les parties ont rappellé le système réglementaire existant pour régler les relations entre les Gestionnaires de Réseaux de Distribution (en abrégé GRD) et ECS/Electrabel qui a pour but d'éviter un traitement discriminatoire en faveur d'ECS/Electrabel;

Attendu qu'elles proposent de renforcer ce système en le transposant aux relations entre les employés du groupe prestant au bénéfice des GRD et les autres;

Que les employés d'Electrabel en charge de la gestion technique d'un ou des GRD devront signer une déclaration et un engagement à respecter la confidentialité des informations recueillies dans leurs tâches, selon la déclaration suivante : « [nom], employé(e) d'Electrabel [ou : nom de la filiale] s'engage, dans le cadre des services prestés auprès des sociétés désignées comme gestionnaire du réseau de distribution, à respecter ce qui suit : - conserver les informations dont il aurait connaissance dans l'exécution de ses tâches sous une forme et dans des conditions propres à en préserver la confidentialité sauf aux personnes chargées des mêmes tâches; - ne pas divulguer à quelque personne que ce soit toutes les informations dont il aurait eu connaissance, par écrit ou oralement, dans l'exercice de ses fonctions hormis les cas où il serait appelé à rendre témoignage en justice et sans préjudice des communications expressément prévues et autorisées par la loi; - n'utiliser les informations dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions que pour les besoins stricts de l'exercice de celles-ci; - ne pas exercer une activité commerciale, rémunérée ou non, relative à la vente d'électricité et/ou gaz aussi longtemps qu'il preste des services pour des GRD; - coopérer avec les autorités de concurrence ou de régulation compétentes afin que celles-ci puissent, le cas échéant, surveiller le respect de l'engagement de confidentialité par le soussigné. » Qu'Electrabel fournira annuellement à la CREG et à la CWAPE une liste des employés du groupe Electrabel ayant signé cet engagement.

Qu'Electrabel désignera parmi les employés prestant des services aux GRD une personne chargée de la coordination des mesures adoptées en vue d'assurer le respect des engagements pris ci-dessus. Cette personne, dont la nomination sera soumise à l'approbation du Service de la Concurrence et de l'autorité de régulation compétente, fera un rapport annuel au Service de la Concurrence et à l'autorité de régulation compétente sur l'application de ces mesures et répondra à toute demande de renseignements qui lui serait adressée par les autorités de la Concurrence ou l'autorité de régulation.

Que cet engagement paraît à l'heure actuelle répondre adéquatement aux inquiétudes que pouvaient nourrir les nouveaux entrants concernant les informations privilégiées dont pourrait bénéficier ECS; 8.3.2.2 Utilisation limitée du nom et/ou du logo Electrabel.

Attendu que l'association de l'image "Electrabel" aux intercommunales mixtes pour lesquelles Electrabel offre ses services est susceptible, par la confusion pouvant en résulter, de procurer un avantage déterminant à Electrabel/ECS par rapport à ses concurrents potentiels;

Attendu que les parties notifiantes et Electrabel se sont engagées à exclure toute mention du nom et du logo Electrabel dans le papier à lettres des GRD en dépit du fait qu'Electrabel continue à prester des services techniques à leur bénéfice et d'exclure dans la diffusion publicitaire pour ses activités belges de fourniture, toute référence aux activités d'exploitation technique du réseau et vice versa;

Qu'elles ont exposé à l'audience avoir déjà procédé dans une très large mesure à la séparation des bâtiments, des centrales téléphoniques et à la suppression du logo sur les autres supports, notamment les véhicules en service auprès des GRD;

Attendu qu'il convient également d'interdire formellement aux parties notifiantes, sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par affiche ou message, toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel;

Attendu qu'il y a également lieu d'imposer d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte IEH, gestionnaire du réseau de distribution;

Qu'afin de garantir la bonne fin de cette obligation, il convient de prévoir une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur; 8.3.3 Engagements au niveau de la production d'électricité. 8.3.3.1 Engagement concernant la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE. Attendu qu'en vue de rendre admissibles les concentrations dans le domaine de l'électricité soumises à notification devant le Conseil belge de la Concurrence et la Commission européenne, Electrabel a accepté de résilier à l'amiable la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE;

Que ceci aura pour effet de transférer la propriété et la gestion d'une partie des actifs de l'association, à SPE correspondant à 8,5 % de la valeur économique de celle-ci;

Qu'au terme de cette opération SPE assurera ainsi la gestion d'environ 1.600 MW installés, soit l'équivalent de 1.350 MW nets;

Que ceci représente environ 10 % de la capacité installée en Belgique et de la production en GWh correspondante;

Attendu que cet engagement a déjà été suivi d'effets;

Que la convention de scission de l'association CPTE a déjà été signée le 19 mai 2003 entre notamment Electrabel et SPE;

Que cette concentration a déjà été déclarée admissible par décision n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003;

Attendu que par ce biais SPE peut développer de manière autonome ses activités de production et de fourniture d'électricité et de la sorte permettre l'émergence d'une concurrence sur le marché de la production d'électricité;

Attendu qu'au terme de cette opération, SPE dispose d'un parc de production diversifié et peut être immédiatement opérationnel; 8.3.3.2 Engagement concernant la convention de vente d'électricité conclue entre EDF et SEP (NEA).

Attendu que le 19 juin 1989, EDF et la SEP, (société qui regroupait l'ensemble des producteurs d'électricité aux Pays-Bas) ont signé une convention au terme de laquelle EDF vendrait de l'électricité, livraison à la frontière française, jusqu'au 31 mars 2009 à la SEP;

Que ce contrat porte sur 750 MW dont 50 %, soit 375 MW, transitent à travers la Belgique par le réseau d'Elia, les autres 50 % transitant par l'Allemagne au travers du réseau RWE;

Que les droits aux 750 MW dans le cadre du contrat EDF - SEP (NEA) ont été cédés le 23 mai 2002;

Que les cessionnaires sont EDF elle-même ([secret d'affaires] MW), DELTA ([secret d'affaires] MW), Electrabel Nederland ([secret d'affaires] MW), EON ([secret d'affaires] MW), ESSENT ([secret d'affaires] MW) et RELIANT ([secret d'affaires] MW);

Qu'il semble qu'EDF et certains cessionnaires désirent que les 375 MW transitant actuellement au travers du réseau d'Elia en exécution de l'accord de transit signé en 1989 puissent être vendus par eux sur le marché belge;

Que l'accord de transit conclu entre la SEP/NEA et CPTE a été transféré à Elia, qu'Electrabel ne contrôle plus;

Qu'Electrabel n'est donc pas directement impliquée dans les mécanismes contractuels concernés, sauf pour la moitié des [secret d'affaires] MW revenant à Electrabel Nederland et transitant par la Belgique;

Que si EDF et les cessionnaires devaient demander à Elia de revoir le contrat de transit en vue de pouvoir vendre les 375 MW sur le marché belge, Electrabel, au travers de ses trois représentants au Conseil d'administration d'Elia et sans préjudice de l'indépendance de la décision d'Elia, appuierait cette demande;

Que si celle-ci devait être acceptée, ceci signifierait que les cessionnaires disposeraient donc en cas d'accord d'Elia, de 375 MW sur le marché belge, augmentant donc la liquidité du marché à due concurrence;

Attendu que le Conseil de la concurrence prend acte de l'engagement pris par les parties notifiantes et par Electrabel d'appuyer cette transformation contractuelle par le biais des représentants d'Electrabel siégeant au Conseil d'administration d'Elia tout en constatant que cet engagement ne relève pas directement de leur compétence; 8.3.3.3 Engagement concernant l'abstention d'acquérir des capacités supplémentaires à la frontière sud.

Attendu qu'à différentes reprises il a été indiqué que les capacités d'importation à la frontière sud pourraient, à l'horizon 2005 - 2006, être augmentées d'environ 1.500 MW;

Attendu qu'Electrabel accepte de ne pas faire d'offre sur les nouvelles capacités annuelles à la frontière sud avec la France jusqu'à la fin de l'année 2006 se limitant aux capacités réservées par les contrats historiques susvisés;

Que l'engagement d'Electrabel s'étend à tout mécanisme d'allocation annuel de capacités qui serait retenu par l'autorité de régulation, mise aux enchères ou autre. Il ne s'appliquerait cependant pas aux capacités d'importation qui se libéreraient au cas où il serait mis fin, en totalité ou en partie, aux contrats d'importation historiques conclus à l'occasion d'investissements de production par Electrabel en France, destinés à la satisfaction des besoins du marché belge;

Qu'Electrabel s'engage pour le cas où des capacités de transmission additionnelles à la frontière devraient se créer (nouvelles lignes, nouvelles interconnexions, moyens techniques,...) augmentant les capacités disponibles (tels que phase Shifters, capacités existantes libérées au profit de tiers, etc) à ne pas se porter acquéreur jusqu'au 31 décembre 2006 (livraisons en 2007) et donc à laisser ainsi à disposition des concurrents ces nouvelles possibilités d'approvisionnements;

Attendu qu' Electrabel précise, et le Conseil peut le suivre dans cette précision, que si les contrats historiques devaient dans ce délai être dénoncés ou réduits, l'engagement de ne pas enchérir se réduirait à due concurrence. 8.3.3.4 Création d'une bourse d'électricité en Belgique.

Attendu qu'en vue de favoriser une augmentation de la liquidité des marchés de la fourniture de l'électricité au bénéfice des nouveaux entrants, il convient d'appuyer la création d'une bourse d'électricité en Belgique;

Attendu que la création d'un marché de gros d'électricité en Belgique sera, selon toute vraisemblance une conséquence de la libéralisation du marché de l'électricité;

Que dans sa lettre d'engagement du 26 février 2003, Electrabel appuie cette idée et a précisé lors de l'audience du 11 juin 2003, la portée de cet engagement, à savoir une garantie de liquidité de la bourse par l'offre journalière de 100 MW à l'achat et à la vente, et ce dès la constitution de cette bourse.

Qu'il y a lieu de lui en donner acte; 8.3.3.5 Mise aux enchères de capacités virtuelles.

Attendu que les autorités de concurrence ont dû examiner le volume d'électricité qui idéalement devrait être mis à la disposition des clients éligibles;

Que dans cet optique, un expert a été désigné;

Qu'il ressort de cet examen que les besoins de la totalité des clients éligibles pourraient évoluer de 5.629 MW en 2004 à 6.800 MW en 2008 et que l'expérience démontre qu'en moyenne un tiers des clients éligibles change de fournisseurs dans les premières années de la libéralisation;

Que pour répondre à ce besoin, les capacités qui seront libérées suite aux engagements décrits ci-dessus et notamment résultant de la fin de l'accord CPTE, sont insuffisantes;

Attendu que dès lors Electrabel a accepté de mettre à la disposition de ses concurrents, via un système de vente aux enchères, des capacités de production virtuelles à concurrence de 1200 MW pour des durées de 3, 6, 12, 24 et 36 mois jusqu'au 31 décembre 2008 (les fournitures pouvant donc s'échelonner jusqu'en décembre 2011);

Qu'Electrabel s'engage que la mise en oeuvre de cette mise aux enchères sera opérationnelle dès le 1er janvier 2004;

Que dans l'intervalle, soit à partir du 1er août 2003, Electrabel mettra à disposition de ses concurrents 250 MW sur le réseau belge;

Attendu que les 1200 MW de capacités de production virtuelles mises aux enchères sont des capacités nettes. Elles seront diminuées des capacités additionnelles mises à la disposition des tiers en Belgique sous l'une des formes suivantes : - liquidités assurées par Electrabel sur une bourse active en Belgique dans le cadre de l'engagement susvisé; - accès aux capacités de production de tiers en Belgique non accessible au 4 juillet 2003; - capacités de transmission additionnelles sur les frontières (nouvelles lignes, nouvelles interconnexions, moyens techniques augmentant les capacités disponibles tels que des phase Shifters, capacités existantes libérées au profit de tiers, etc.);

Attendu qu'Electrabel a expressément confirmé lors de l'audience que les capacités libérées de 1.200 MW venaient en complément des capacités libérées par la fin de l'accord CPTE;

Attendu qu'il convient de considérer que le volume de 1.200 MW qu'Electrabel propose de mettre aux enchères pour des durées de 3, 6, 12, 24 et 36 mois, jusque fin décembre 2008, date des dernières enchères répond adéquatement aux besoins du marché;

Le système d'enchères connaîtra des règles de transparence, de non-discrimination et de confidentialité permettant son bon fonctionnement;

Que dans un souci d'harmonisation des marchés et de cohérence avec la décision 2002/164/CE du 7 février 2001 (affaire COMP/M.1853-EDF/EnBW) incluant un accord de mise aux enchères de capacités virtuelles d'EDF qui s'est révélé, aux dires des parties, efficace et fonctionnel, les enchères seront organisées d'une manière comparable;

Attendu qu'Electrabel a décrit les règles de procédure qu'elle mettra en place et sur lesquelles le Conseil de la concurrence marque son accord;

Que la procédure devra répondre aux modalités suivantes : Electrabel s'engage à assurer à ses concurrents un accès aux capacités de production d'électricité, sous la forme de droit de prélèvement sur des "centrales virtuelles" (ci-après "VPP" pour "Virtual Power Plant"). Un contrat VPP se présente comme une option d'achat de l'électricité d'Electrabel.

Les éléments constitutifs de ces contrats sont décrits ci-dessous : Prix d'achat des capacités : un fournisseur indépendant achète x MW de capacité de production d'Electrabel pour y euro par MW/an. Tout au long de la durée du contrat, l'acheteur a le droit, à n'importe quel moment, de faire appel à Electrabel en vue d'obtenir la fourniture d'électricité allant jusqu'à x MW. La courbe de demande requise doit être notifiée un jour à l'avance (j-1), à des heures à convenir en fonction notamment des contraintes de nominations. Les fournisseurs indépendants fixeront par voies d'offre le prix des capacités.

Prix de l'énergie : les acheteurs paient à Electrabel z euro /MWh consommé (prix de l'énergie). Le prix de l'énergie reflète les coûts variables des unités de production marginales d'Electrabel nécessaires pour assurer la fourniture de cette énergie.

Lieu de fourniture : l'électricité est fournie sur le réseau à haute tension belge ("hub").

Durée des contrats : les contrats VPP auront une durée de trois mois, six mois, un an, deux ans et trois ans en fonction de l'évolution du marché.

Types de VPP : Globalement, la proportion entre la capacité en charges de base et la capacité en charges de pointe sera de deux tiers en base et d'un tiers en pointe.

Enchères des VPP : toutes les capacités virtuelles, charges de base et charges de pointe seront offertes simultanément mais séparément. Les contrats VPP seront octroyés par le biais de mises aux enchères publiques, ouvertes et non-discriminatoires. Les enchères seront ouvertes à tout tiers intéressé.

L'offre : les entrants devront faire une offre pour un nombre entier de MW. La plus petite offre sera de 1 MW. Les offrants victorieux/adjudicataires devront payer à Electrabel les montants proposés dans leurs offres.

Volume maximum de capacité demandée : le volume maximum de chaque offre sera limité à une fraction déterminée de la totalité de la capacité mise aux enchères afin de s'assurer qu'au moins trois adjudicataires/offrants soient sélectionnés.

Evaluation des offres : les offres seront groupées en fonction de la nature du produit (base/pointe) et indépendamment de la durée des contrats. Dans chaque groupe, les offres seront triées par ordre décroissant en fonction de leur envergure par rapport à une valeur de référence fixée par Electrabel en vue de faciliter la procédure d'offre.

Les capacités seront octroyées aux plus offrants selon leur rang et ce jusqu'à épuisement de la capacité mise aux enchères.

Les offrants dont les offres contiennent à la fois de la demande de charges de base et de charges de pointe auront la possibilité de retirer leurs offres dans l'hypothèse où ils ne se voient pas accorder le portefeuille de capacités différentes demandé. Lorsque des offres sont retirées, la capacité correspondante est accordée aux offrants non-sélectionnés précédemment en fonction de leur rang.

Méthode de paiement : tous les offrants devront faire une offre en espèces. Cette offre servira de référence en vue de leur évaluation.

Les offrants sélectionnés seront autorisés à proposer des swaps d'énergie en lieu et place de paiements en espèces.

Mise en oeuvre : Electrabel organisera des enchères tous les trois mois en offrant des charges de base et de pointe. La première enchère portera sur la mise en vente de 250 MW. Les règles/principes de la première mise aux enchères de capacités virtuelles de production seront annoncés en octobre - novembre 2003. La première enchère se déroulera en décembre 2003.

Les 950 MW restants seront mis aux enchères progressivement à un rythme compatible à la demande et au bon fonctionnement du marché;

Prix réservé : l'imposition d'un prix plancher/minimum pourra être nécessaire et donc justifiée dans la mesure où Electrabel n'a aucune expérience préalable dans la mises aux enchères de VPPs et doit pouvoir éviter de faire des ventes à des prix inférieurs à ses coûts.

Concertation et adaptation du mécanisme : Dans la mesure où ni Electrabel, ni les autorités de concurrence ni les régulateurs n'ont une expérience en matière de mise aux enchères de capacités de production, et où donc les effets financiers, économiques et techniques de ces mises aux enchères sont difficilement évaluables, si ce n'est a posteriori, Electrabel pourra demander au Conseil de la concurrence une révision des règles et principes ci-dessus dans l'éventualité où leur application aurait des effets pervers.

Attendu que le Conseil de la concurrence souligne que la Creg pourra à tous les stades de cette procédure intervenir pour exercer ses prérogatives légales de contrôle;

Attendu que le Conseil de la concurrence considère également qu'il y a lieu de prévoir que les participants aux enchères devront faire l'objet d'un agrément préalable par la Creg aux conditions minimales suivantes : les sociétés proposées doivent être des opérateurs viables, actuellement ou potentiellement présents sur les marchés en cause, et capables de maintenir ou de développer une concurrence effective sur les marchés en cause et pour autant que la partie notifiante n'a pas d'intérêts substantiels directs ou indirects dans aucune de ces sociétés. Par ailleurs, le ou les cessionnaires seront raisonnablement susceptibles d'obtenir toutes les autorisations nécessaires à l'acquisition et à l'exploitation des capacités mises aux enchères.

Attendu que le Conseil de la concurrence estime que la réalisation complète de l'ensemble de ces engagements est de nature à compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel;

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la concurrence Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel avec laquelle ECS forme une entité économique commune;

Constate que l'opération de concentration notifiée renforce la position des parties notifiantes et d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles;

Constate qu'elle a pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge;

Estime cependant ne pas devoir s'opposer à la concentration notifiée et la déclare par conséquent admissible pour autant que les parties notifiantes et Electrabel respectent les conditions et charges plus amplement décrites ci-dessus et qui concernent : - faculté de résiliation unilatérale; - mise en place de "Chinese Walls"; - utilisation limitée du nom et du logo Electrabel; - concrétisation de la scission Electrabel-SPE; - renonciation à enchérir aux capacités supplémentaires d'interconnexion à la frontière sud; - mise à disposition d'une offre journalière de 100 MW dès la mise en place d'une bourse sur le marché belge; - mise aux enchères de capacités virtuelles de 1.200 MW;

Fait interdiction aux parties notifiantes et à Electrabel, de procéder à toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Ordonne aux parties notifiantes et à Electrabel d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte IEH, gestionnaire du réseau de distribution sous peine d'une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Se réserve la faculté d'apporter dans le cadre d'autres opérations de concentration toutes modifications qu'il jugerait utile à ces charges et conditions.

Ainsi statué le 4 juillet 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de Monsieur Patrick De Wolf, président de chambre, de Madame Marie-Claude Grégoire, de Monsieur Jacques Schaar et de Monsieur Pierre Battard, membres.

Décision n° 2003-C/C-58 du 4 juillet 2003 Affaire CONC-C/C-03/0014 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A. /IVEKA. En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après "ECS") ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 476.306.127 et Electrabel S.A. (ci-après EBL) ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 403.170.701; et L'Intercommunale IVEKA (ci-après également dénommée "l'intercommunale notifiante") ayant actuellement son siège social à l'Hôtel de Ville van Malle à 2390 Westmalle;

Vu la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE ou la loi);

Vu la décision C(2002)4723 de la Commission européenne du 13 février 2003 renvoyant l'opération de concentration entre ECS/EBL et IVEKA qui lui avait été notifiée et enregistrée sous la référence n° COMP/M.3075-ECS/IVEKA, aux autorités belges de la concurrence, conformément à l'article 9 (3 b.) du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises;

Vu la communication de cette décision par la Commission européenne aux parties notifiantes;

Attendu qu'en pareil cas de renvoi, la législation nationale de la concurrence de l'Etat de renvoi trouve à s'appliquer conformément à l'article 9.3, b du Règlement (CEE) n° 4064/89, en l'espèce la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique;

Que toutes les dispositions de cette législation et de ses arrêtés royaux d'exécution trouvent ainsi à s'appliquer, et notamment les dispositions en matière de procédure et de délais;

Vu la notification datée du 20 février 2003, enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0014 de la concentration qui consiste en la reprise par ECS, filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale IVEKA au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu la décision n° 2003-C/C-30 du 7 avril 2003 du Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité et décidant d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique;

Vu les pièces du dossier en première et seconde phase du Service de la concurrence;

Vu les rapports motivés du Corps des rapporteurs en première et seconde phase;

Vu les décisions sur la confidentialité des pièces du dossier en première et seconde phase;

Vu les requêtes d'intervention introduites sur base de l'article 32quater, § 2 LPCE par la Commission de régulation de l'électricité et du gaz, la S.A. Luminus, la N.V. Nuon Energy Trade & Wholesale ci-après Nuon et la "direction coordination groupe Electricité de France ci-après EdF" et les ordonnances statuant sur ces demandes;

Vu la demande de prolongation des délais jusqu'au 4 juillet 2003 formulée conformément à l'article 34, § 3 LPCE lors de l'audience de ce 12 mai 2003, par les parties notifiantes et confirmée par télécopie le même jour pour ce qui concerne ECS et par courrier du 13 mai 2003 pour ce qui concerne l'intercommunale notifiante, compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert;

Vu la décision n° 2003-C/C-46 du 6 juin 2003 faisant droit à cette demande;

Vu les notes d'observations déposées par les parties en première et seconde phase;

Entendu à l'audience du 10 juin 2003, pour la partie électricité de la concentration : - la S.A. Luminus représentée par M. Rob Leonard, assisté par Me Marc Vanderwoude, en qualité de partie intervenante; - la S.A. Nuon représentée par MM. Lennart De Ridder et Dirk Meire, assistés par Me Dirk Arts en qualité de partie intervenante; - la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse, en qualité de partie intervenante; en présence - du Corps des rapporteurs représenté par Monsieur le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet du Service de la concurrence; - des parties notifiantes assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles en leur qualité de représentants communs, soit en l'espèce, * la S.A. Electrabel Customer Solutions assistée par sa société-mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris de Groof et Patrick Baeten et * l'intercommunale IVEKA représentée par Me M.Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par Monsieur Martin Verschelde, Monsieur Maurice Vonckx et Madame Sofie Arickx, de la société Gedis; et - la Commission de régulation de l'électricité et du gaz (en abrégé Creg) représentée par Mme Barbara Heremans et de MM. Alain Marien et Jacques Gheury.

Entendu à l'audience du 11 juin 2003, pour la partie électricité de la concentration : - la Commission de régulation de l'électricité et du gaz représentée par son président du Comité de direction, Madame Christine Vanderveeren, assistée de Mme Barbara Heremans et M. Jacques Gheury; - le Corps des rapporteurs représenté par Monsieur le rapporteur P. Marchand assisté par MM. Frennet et Matagne du Service de la concurrence;

En présence de la S.A. Luminus représentée par MM. Ph. Putman et Jan Robberechts, assistés par Me Valérie Landes et de la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse.

Et - Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles, en leur qualité de représentants communs des parties notifiantes, soit la S.A. ECS assistée par sa société mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris De Groof, et Patrick Baeten et l'intercommunale IVEKA, représentée par Me M.Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par Monsieur Martin Verschelde, Monsieur Maurice Vonckx et Madame Sofie Arickx, de la société Gedis en présence uniquement du Corps des Rapporteurs représenté par Monsieur Patrick Marchand et du Service de la concurrence représenté par MM. Matagne et Frennet.

Entendu à l'audience du 24 juin 2003, pour la partie gaz de la concentration : - la S.A. Luminus représentée par M. Rob Leonard, assisté par Me Marc Vanderwoude, en qualité de partie intervenante; - la S.A. Nuon représentée par MM. Lennart De Ridder et Dirk Meire, assistés par Me Dirk Arts en qualité de partie intervenante; - la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse, en qualité de partie intervenante; - le Corps des rapporteurs représenté par Monsieur le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet du Service de la concurrence; - les parties notifiantes assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles en leur qualité de représentants communs, soit en l'espèce, * la S.A Electrabel Customer Solutions assistée par sa société-mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris de Groof et Patrick Baeten et par la S.A. Distrigaz représentée par ses administrateurs Etienne Snyers et Jean Vermeire et * l'intercommunale IVEKA représentée par Me M.Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par Monsieur Martin Verschelde, Monsieur Maurice Vonckx et Madame Sofie Arickx, de la société Gedis;

Vu le courrier daté du 27 juin 2003, enregistré au Conseil de la concurrence le 1er juillet 2003 transmis par le Conseil de la S.A. Luminus sollicitant que sa cliente soit entendue conformément à l'article 32quater, § 2 LPCE avant que le Conseil de la concurrence ne statue sur cette opération;

Attendu qu'au cours des audiences des 10 et 24 juin 2003, les parties ayant sollicité d'être entendues, ont pu faire valoir leurs observations;

Que la S.A. Luminus a ainsi également pu faire valoir ses arguments;

Que par courrier du 27 juin 2003 enregistré au secrétariat du Conseil de la concurrence le 1er juillet 2003, la S.A. Luminus sollicite encore d'être réentendue pour faire valoir ses arguments;

Attendu l'affaire a été prise en délibéré, la date de la décision étant fixée au 4 juillet 2003 au plus tard. En outre, le courrier du 27 juin 2003 ne contient aucun fait nouveau et ne fait que rappeler des observations que Luminus a eu l'occasion de développer et a longuement développé aux audiences;

Qu'il n'y a dès lors pas lieu de faire droit à sa demande; 1. Les parties notifiantes 1.1 Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte notarié du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. ECS est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet ayant son siège social à Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49.999 actions et 1 action de celle-ci.

La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel. La société ECS est ainsi en fait une filiale à 100% de la S.A. Electrabel et constitue ainsi avec cette dernière une même entité économique au sens du droit de la concurrence. En effet, en se basant sur l'interprétation donnée par la CE, il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (ECS et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et ECS se rallient dans une note d'observations du 28 mars 2003 déposée dans le cadre d'une précédente procédure similaire à cette approche.

La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales.

L'actionnaire de contrôle d'Electrabel est la S.A. Tractebel avec 43,73 % des actions. Le groupe Société Générale de Belgique détient à son tour 100 % du capital de Tractebel. Il est lui-même détenu à 100 % par le groupe Suez, issu de la fusion des sociétés Suez et Lyonnaise des eaux et est principalement présent dans les secteurs de l'énergie, l'eau et la propreté.

Suez contrôle également les sociétés Distrigaz S.A. (ci-après Distrigaz) et Fluxys S.A. (ci-après Fluxys), toutes deux actives dans le domaine du gaz. Ces deux sociétés résultent de la scission en 2001 de l'ancienne société Distrigaz en deux sociétés distinctes.

Fluxys fonctionne dans un contexte régulé et a pour but de maintenir et de poursuivre le développement de l'infrastructure de transport et d'en commercialiser les capacités dans le cadre d'un accès régulé au réseau. Fluxys dispose en Belgique d'un réseau intégré de transport et de transit de 3.700 km de conduites. Cette infrastructure comprend également des stations de compression, des stations de comptage aux frontières, des installations de stockage et de compression, de nombreux postes de réduction de la pression, et une installation pour la réception de gaz naturel liquéfié (terminal méthanier de Zeebrugge).

La nouvelle société Distrigaz développe des activités d'achat et de vente de gaz et de commercialisation de capacité de transport internationale. Elle est active sur le marché de la fourniture de gaz naturel aux entreprises publiques de distribution, aux grandes entreprises industrielles et aux centrales électriques sur le marché belge et à des clients éligibles en Europe. Elle a en outre des activités d'arbitrage sur les marchés spot de gaz naturel, de gestion de contrats pour le transit en Belgique (capacité de frontière à frontière), de commercialisation de capacité de transport et de stockage en dehors de la Belgique et de shipping GNL. La S.A. de droit belge Distrigaz est intervenue dans le cadre de cette procédure notamment pour s'associer aux propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes et était représentée lors de l'audience du 24 juin 2003. 1.2 Vendeur L'Intercommunale IVEKA a pour activité principale la distribution de gaz et d'électricité aux clients sis sur le territoire des communes affiliées soit actuellement la Campine anversoise (Geel/Turnhout).

Cette activité inclut la distribution d'électricité et du gaz au sens propre du terme (c'est-à-dire respectivement, l'acheminement de l'électricité depuis le réseau de transport jusqu'au consommateur sur un réseau à moyenne et basse tension et l'acheminement du gaz sur des réseaux locaux de canalisations jusqu'au consommateur établi sur le territoire d'une ou de plusieurs communes associées) ainsi que sa fourniture à des clients finals raccordés à ce réseau.

Son siège social se situe à l'Hôtel de Ville de et à 2390 Westmalle.

IVEKA est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat d'un groupement de communes avec une société privée qui est Electrabel. 1.3 Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle IVEKA devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité et de gaz dans la mesure où celle-ci n'a pas choisi un fournisseur. 2. Description de l'opération La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'énergie à la concurrence décidée au niveau européen en ce qui concerne l'électricité par la directive CE/96/92 du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité publiée au JO n° L27 du 30 janvier 1997 et en ce qui concerne le gaz par la directive CE/98/30 du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz publiée au JO n° L204 du 21 juillet 1998. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions en vertu de l'article 6 de la loi spéciale des réformes institutionnelles du 8 août 1980 modifiée par la loi spéciale du 8 août 1988.

De manière très schématique, la directive CE/96/22 a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché de l'électricité (ci-après "loi électricité") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999. Elle a été transposée au niveau régional flamand par le décret du 17 juillet 2000 "houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt" (c'est-à-dire portant organisation du marché de l'électricité) publié au Moniteur belge du 22 septembre 2000 ci-après également dénommé "décret électricité").

La directive CE/98/30 a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché du gaz (ci-après "loi gaz") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999 et modifiée par les lois du 12 août 2000 et du 16 juillet 2001 (Monit. B. du 31 août 2000 et du 20 juillet 2001). Elle a été transposée au niveau régional flamand par le décret du 6 juillet 2001 "houdende de organisatie van de gasmarkt" (c-à-d portant organisation du marché du gaz) publié au Moniteur belge du 3 octobre 2001 ci-après également dénommé "décret gaz").

Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

Il convient de rappeler que dès 1996, des communes s'étaient associées sous forme d'intercommunales et avaient décidé en partenariat avec Electrabel de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente d'énergie à la clientèle. Ces intercommunales mixtes (et notamment IVEKA) assurent ainsi encore à l'heure actuelle tant la gestion du réseau de distribution que la fourniture d'électricité et de gaz au travers ce réseau.

L'article 11 de l'arrêté du gouvernement flamand du 15 juin 2001 relatif aux gestionnaires du réseau d'électricité, lu conjointement avec les articles 7 et 19.1 du décret électricité, interdit aux gestionnaires de réseau de distribution de s'engager également dans des activités de fournitures d'électricité aux clients éligibles. Il en va de même en matière de gaz où l'article 11 de l'arrêté du gouvernement flamand du 11 octobre 2002 relatif à l'organisation du gaz (ci-après dénommé "l'arrêté gaz" et en néerlandais, "Besluit van de Vlaamse regering houdende de organisatie van de aardgasmarkt"), lu conjointement avec les articles 8 et 18.1 du décret gaz, interdit au gestionnaire du réseau de distribution de poursuivre des activités de fourniture de gaz aux clients éligibles.

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, toutes les intercommunales mixtes (et notamment IVEKA), qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des accords existants entre les intercommunales mixtes et Electrabel et des implications du processus de libéralisation, Electrabel et Intermixt Vlanderen (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes flamandes) ont négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un "Principeovereenkomst" (accord de principe) conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Les intercommunales mixtes, représentées par Intermixt Vlanderen, et Electrabel ont convenu par le biais de ce "protocole d'accord" que les communes et les intercommunales s'impliqueront d'avantage dans la gestion des réseaux de distribution, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel, par le biais d'une filiale (ECS), se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture aux clients et se substituera aux intercommunales dans leur rôle de fournisseur d'électricité aux clients éligibles en étant désigné fournisseur par défaut.

La reprise de cette clientèle s'effectuera dans le respect des dispositions réglementaires organisant le transfert de la clientèle éligible et spécialement en ce qui concerne l'électricité, les dispositions de l'"arrêté électricité" du gouvernement flamand du 13 juillet 2001 "betreffende de elektriciteitvoorziening aan bepaalde afnemers » publiée au Moniteur belge du 11 août 2001 et en ce qui concerne le gaz, les dispositions de l'"arrêté gaz" du gouvernement flamand contenant mutatis mutandis les mêmes règles.

Ainsi en vertu de l'article 2, §3 de l'arrêté électricité, les intercommunales flamandes ont l'obligation, au moins deux mois avant la date d'éligibilité, d'informer leur clientèle qu'elle est sur le point de devenir éligible et qu'elle a la possibilité de conclure un contrat avec le fournisseur de son choix.

Pour la clientèle n'exerçant pas ce droit, la fourniture d'électricité et/ou de gaz sera assurée par le fournisseur désigné par le Gestionnaire de Réseau de Distribution (en abrégé GRD) en application de la réglementation pertinente, en vue d'assurer la continuité de la fourniture de gaz et/ou d'électricité.

Sur base du protocole d'accord ("Principeovereenkomst") conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001, ECS sera désignée par les intercommunales mixtes établies en Région flamande (et notamment IVEKA) comme fournisseur par défaut.

Cette spécialisation des GRD et de ECS en sa qualité de fournisseur par défaut d'énergie aux clients finals n'est pas exclusive: les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation -minoritaire mais importante- au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation.

Sur le plan des compensations financières de cette opération, les intercommunales pourront en contrepartie de cette cession d'activités, participer aux résultats dECS à concurrence de 40 %, pour un participation au capital limitée à 5 %. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais leur cédera progressivement une partie du capital détenu à une valeur nettement inférieure à la valeur économique.

L'acte constitutif de la concentration est donc le "Principeovereenkomst" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration d'IVEKA le 15 février 2002. Par Assemblée Générale Extraordinaire, les modifications statutaires nécessaires à cette fin ont également été approuvées.

Par cette opération, l'intercommunale IVEKA se défait de son activité de fourniture d'électricité aux clients éligibles qui n'ont pas sélectionné un nouveau fournisseur. La transaction considérée implique donc un transfert de clientèle en contrepartie d'une rémunération en faveur de l'intercommunale IVEKA par le biais d'une participation au bénéfice de ECS et d'une baisse de la participation d'Electrabel dans son capital. Ce transfert de clientèle doit être assimilé à une cession d'actifs et constitue une concentration au sens de la loi sur la protection de la concurrence économique.

En vertu de l'article 53 de l'arrêté du Gouvernement flamand du 11 octobre 2002 relatif à l'organisation du marché du gaz (M.B. 18 octobre 2002), tout client final est devenu éligible, en région flamande, depuis le 1er juillet 2003.

Cette opération s'inscrit dans un processus plus général par lequel ECS entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges.

Le Conseil de la Concurrence s'est déjà prononcé sur six affaires similaires à la présente affaire et a conclu pour chacune d'entre elles, qu'elles contribuent à renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. Ces décisions sont toutes frappées d'appel et sont actuellement examinées par la Cour d'appel de Bruxelles.

Le 23 décembre 2002, la Commission a également renvoyé aux autorités belges de la concurrence l'opération de concentration entre l'Intercommunale d'Electricité du Hainaut (IEH) et Electrabel, qui lui avait été notifiée en raison du dépassement du seuil de notification communautaire.

Le 13 février 2003, six autres opérations de concentration impliquant ECS/EBL et des intercommunales mixtes établies dans la Région flamande (et notamment l'intercommunale IVEKA) notifiées à la Commission européenne en raison du dépassement des seuils communautaires ont également été transmises par la Commission européenne aux autorités belges de la concurrence.

Dans ces décisions, la Commission avait constaté que les opérations qui y étaient visées menaçaient de renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché belge de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. 3. Délais La notification de la concentration a été effectuée le 20 février 2003 au Conseil de la Concurrence suite à la décision de renvoi de la Commission européenne datée du 13 février 2003.Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 21 février 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1er et 2 de la loi devait être rendue pour le 7 avril 2003 au plus tard.

Par décision n° 2003-C/C-30 du 7 avril 2003, le Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité, a décidé d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique.

Le délai visé à l'article 34 §1er de la loi prend par conséquent cours à cette date et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 34, §§ 1er et 2 de la loi devait être rendue pour le 11 juin 2003 au plus tard.

Conformément à l'article 34, § 3 LPCE, les parties notifiantes ont sollicité lors de l'audience du 12 mai 2003, une prorogation du délai jusqu'au 4 juillet 2003 compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert. Cette demande a été confirmée par télécopie le même jour pour ce qui concerne ECS et par courrier du 13 mai 2003 pour ce qui concerne l'intercommunale notifiante. En outre, des délais supplémentaires expirant le 4 juillet 2003 avaient également été accordés dans deux autres procédures pendantes devant le Conseil de la concurrence, à la demande des parties notifiantes et de l'accord des autres parties intervenantes.

Le délai endéans lequel le Conseil de la concurrence doit se prononcer sur l'admissibilité de cette opération a ainsi également été prolongé dans le cadre de la présente procédure jusqu'au 4 juillet 2003 conformément à l'article 34, § 3 de la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique, par décision n° 2003-C/C-46 du 6 juin 2003. 4. Champ d'application La société ECS et l'intercommunale IVEKA sont des entreprises au sens de l'article 1er LPCE. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale IVEKA de fourniture d'électricité et de gaz aux clients éligibles (ou qui le deviendront) qui n'ont pas fait choix d'un autre fournisseur.

L'opération consiste donc à une concentration au sens de l'article 9; § 1er LPCE. Les entreprises concernées réalisent un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 5 000 millions d'euros. En 2001, le chiffre d'affaires réalisé par Suez s'élevait à 42 milliards d'euros.

L'activité de fourniture d'électricité et de gaz de l'intercommunale IVEKA représentait en 2001 un chiffre d'affaires de 483 millions d'euros. Chacune d'entre elles réalise un chiffre d'affaires dans la Communauté de plus de 250 millions d'euros (Suez : 31 345,725 millions d'euros; IVEKA : 483 millions d'euros), l'intercommunale IVEKA réalise son chiffre d'affaires uniquement en Belgique mais Suez ne réalise pas plus des deux-tiers de son chiffre d'affaires dans un seul et même Etat membre.

L'opération a donc une dimension communautaire étant donné que les seuils de notification communautaires sont dépassés. L'opération entre ECS et l'intercommunale IVEKA a ainsi dans un premier temps été notifiée le 20 décembre 2002 auprès de la Commission européenne.

L'opération a été enregistrée auprès de la Commission européenne sous le n° COMP/M.3075.

Par décision du 13 février 2002, la Commission européenne a néanmoins décidé de renvoyer cette affaire n° COMP/M.3075-ECS/IVEKA aux autorités nationales compétentes de la Belgique en vertu de l'article 9 du Règlement du Conseil n° 4064/89. Le Conseil de la concurrence est par conséquent compétent pour connaître de cette procédure. 5. Secteurs économiques et marchés concernés 5.1 Secteurs économiques concernés Les secteurs économiques concernés par la concentration sont celui de la production et de la distribution d'électricité (code NACE : 40.1) et celui de la production et distribution de gaz (code NACE : 40.2). 5.2. Secteur de l'électricité 5.2.1 Marchés de produits concernés Cinq types d'activités différentes peuvent être distingués dans le secteur de l'électricité, en l'espèce : - la production d'électricité; - le transport qui consiste en l'acheminement de l'électricité sur des câbles de haute tension; - la distribution qui est l'acheminement de l'électricité sur des câbles de moyenne et basse tension; - la fourniture qui consiste en la livraison au consommateur final; - le négoce qui vise l'achat et la revente d'électricité.

Les quatre premières activités peuvent être considérées comme relevant de marchés de produits distincts, puisque celles-ci nécessitent des actifs et des ressources différents et parce que les conditions de marché et de concurrence sont différentes pour chacune d'entre elles.

La question de savoir si le négoce d'électricité constitue un marché distinct du négoce général des produits d'énergie ne doit pas être tranchée dans le cadre de la présente procédure en raison du fait que cette activité n'est pas visée dans la présente notification et n'existe pas encore en Belgique.

Suite à la libéralisation d'une partie du marché de l'électricité initiée par la directive CE 96/92 du 19 décembre 1996, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture d'électricité aux clients éligibles, libres de choisir leur fournisseur et aux clients non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur et qui sont par conséquent fournis en électricité par l'intercommunale qui détient un monopole sur son territoire). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques.

C'est dans ce contexte que s'inscrit la présente opération puisque, en vertu des nouvelles dispositions normatives relatives à l'organisation des marchés de l'énergie, le gestionnaire du réseau de distribution se voit interdire toute activité de fourniture aux clients éligibles.

Par conséquent, le marché des produits concerné est celui de la fourniture d'électricité aux clients éligibles.

L'intercommunale IVEKA est active sur les marchés de la distribution et de la fourniture d'électricité. Cette dernière activité, pour autant qu'elle concerne les clients devenant éligibles n'ayant pas choisi de fournisseur, sera exercée par ECS, filiale à 100 % d'Electrabel. 5.2.2 Marché géographique concerné dans le secteur de l'électricité Le marché géographique concerné est national mais a cependant à tendance à s'internationaliser. En effet, les clients éligibles établis sur le territoire de l'intercommunale IVEKA peuvent s'approvisionner à des conditions équivalentes auprès des fournisseurs établis partout en Belgique. En revanche, s'approvisionner auprès de fournisseurs établis dans d'autres Etats soulève des problèmes liés aux capacités limitées des interconnexions qui restreignent les importations dans une mesure significative.

L'enquête menée par la Commission européenne a confirmé dans ses décisions de renvoi du 23 décembre 2002 et du 13 février 2003 la position arrêtée par le Conseil de la concurrence dans ses précédentes décisions. En effet, il existe une forte homogénéité des conditions de marché en Belgique du fait notamment de l'existence d'une source quasi-unique d'approvisionnement en électricité, à savoir les unités de production qui étaient détenues par CTPE. En comparaison, le volume des importations est extrêmement restreint et ne parait pas pouvoir exercer une contrainte sur le producteur national. Cette situation risque de perdurer tant que les capacités des interconnecteurs, en particulier à la frontière franco-belge, n'auront pas été accrues.

L'opérateur historique réalise encore une part prédominante des ventes d'électricité sur l'ensemble de la Belgique et on observe, a contrario, que des acteurs puissants pourtant présents sur des territoires directement voisins, n'ont qu'une pénétration très réduite, voire symbolique, en Belgique.

La question se pose aussi de savoir s'il existe des différences régionales suffisantes dans le fonctionnement du marché pour définir des marchés régionaux dans la mesure où les régimes de régulation pour les régions de Flandre, Wallonie et Bruxelles-Capitale diffèrent pour certains aspects tels que le rythme d'ouverture à la concurrence.

L'enquête de marché a montré que ces différences n'étaient pas suffisantes pour distinguer trois marchés géographiques distincts, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans ces trois régions. Il échet en outre de constater que les structures de production et les capacités d'importation grâce à l'interconnexion aux frontières sont planifiées et gérées pour l'ensemble de la Belgique.

Le gestionnaire du réseau de transport est également le même pour les trois régions.

En conclusion, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans les trois régions du pays et fortement distinctes de celles des Etats voisins, le marché géographique qui doit être considéré comme relevant est celui de la Belgique.

Cette approche est également celle de la Commission européenne dans l'affaire IV/M.1803 - Electrabel/Epon et M.1853 - EDF/EnBW et est développé dans les décisions de renvoi aux autorités belges de l'affaire n° COMP/M.2857-ECS/IHE du 23 décembre 2002 et des affaires n° COMP/M.3075 à 3080 (ECS/ Iveka, Igao, Intergem, Gaselwest, Imewo et Iverlek) du 13 février 2003.

Les parties considèrent également que la dimension géographique du marché couvre (au minimum) le territoire belge. 5.3 Marché du gaz 5.3.1 Marchés des produits concernés Conformément à la pratique décisionnelle de la Commission, on distingue dans le secteur du gaz naturel les marchés de produits suivants : - le marché de l'exploration; - le marché de la production; - le marché du transport; - le marché de la distribution; - le marché du stockage; - le marché du négoce; - le marché de la fourniture.

Suite à la libéralisation d'une partie du marché du gaz initiée par la directive CE 98/30 du 22 juin 1998, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture de gaz aux clients éligibles, libres de choisir leur fournisseur et aux clients non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur et qui sont par conséquent fournis en gaz par l'intercommunale qui détient un monopole sur son territoire). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques.

Compte tenu de l'opération notifiée qui consiste à la désignation d'ECS comme fournisseur par défaut, seul le marché de la fourniture aux clients éligibles doit être considéré comme un marché concerné, marché sur lequel les parties notifiantes reconnaissent détenir une part de marché supérieure ou égale à 25%.

Deux types de gaz sont transportés et distribués en Belgique : le gaz "L" à faible pouvoir calorifique importé des Pays-Bas et le gaz "H" à haut pouvoir calorifique importé essentiellement d'Algérie, de Norvège et du Royaume-Uni. 5.3.2 Marché géographique concerné dans le secteur du gaz Le marché géographique de la fourniture de gaz naturel aux clients éligibles est national.

En effet, les clients éligibles établis sur le territoire de l'intercommunale IVEKA peuvent s'approvisionner à des conditions équivalentes auprès des fournisseurs établis partout en Belgique.

La question se pose aussi de savoir s'il existe des différences régionales suffisantes dans le fonctionnement du marché pour définir des marchés régionaux dans la mesure où les régimes de régulation pour les régions de Flandre, Wallonie et Bruxelles-Capitale diffèrent pour certains aspects tels que le rythme d'ouverture à la concurrence.

L'enquête de marché a montré que ces différences n'étaient pas suffisantes pour distinguer trois marchés géographiques distincts, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans ces trois régions. En conclusion, le marché géographique qui doit être considéré comme relevant est celui de la Belgique.

Les parties notifiantes considèrent également que la dimension géographique de ce marché concerné couvre au maximum le territoire belge. 6. Contexte concurrentiel L'opération notifiée menace de créer ou de renforcer la position dominante des sociétés concernées du groupe Suez sur les marchés belges de la fourniture d'électricité et de gaz aux clients éligibles, en ce qu'elle apparaît enlever aux concurrents une opportunité de développement de leur activité sur ce marché et augmente ainsi les barrières à l'entrée.De plus, elle crée un lien économique entre les distributeurs et ces sociétés de nature à inciter les distributeurs à les favoriser. 6.1 Secteur de l'électricité 6.1.1 Position dominante d'Electrabel/ECS Electrabel est présent de façon prédominante soit directement, soit par le biais de ses filiales, à tous les échelons du secteur de l'électricité en Belgique. Elle détient [secrets d'affaires - entre 85 et 95 %] des moyens de production d'électricité en Belgique. Par ailleurs, Electrabel détient 70 % d'ELIA, le gestionnaire du réseau de transport haute tension en Belgique, sans pour autant contrôler cette dernière. De plus, Electrabel assure pour le compte des intercommunales, qui se chargent de la distribution, la plupart des prestations liées à la distribution d'électricité et, pour ce qui concerne les clients non-éligibles, à la fourniture d'électricité.

Enfin, Electrabel détenait en 2001, [secrets d'affaires - entre 85 et 95 %] du marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique.

En outre, il convient également de tenir compte de l'existence de l'"accord CPTE" conclu en 1995 entre les deux principaux producteurs en Belgique, Electrabel et SPE. En effet, par une convention du 20 janvier 1995, la S.A. Electrabel et la S.A. SPE ont décidé d'apporter à la S.C. CPTE dont Electrabel est actionnaire à concurrence de 91,5 %, le droit d'usage des capacités de production d'électricité existantes en Belgique dont elles sont propriétaires, dans le but d'assurer la coordination de la production, l'achat, la transmission et la vente de toute l'électricité nécessaire en Belgique aux clients directs de la production et aux organismes de distribution publique que les parties alimentent. Electrabel a toutefois déjà accepté sur base d'une proposition d'engagement rappelée dans le cadre de la présente concentration et eu égard aux décisions déjà prises par le Conseil de la concurrence dans les affaires ECS/Sedilec - Simogel - Intermosane et IMEA qui mettaient en exergue les effets négatifs de cette association, de résilier à l'amiable cette convention du 20 janvier 1995. Une convention de scission de l'association CPTE a ainsi été signée et notifiée au Conseil de la concurrence le 19 mai 2003 et a fait l'objet d'une décision d'admissibilité n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003, comme il sera exposé ci-après. Electrabel dispose néanmoins encore actuellement de [secrets d'affaires - entre 85 et 95 %] de la capacité totale de production en Belgique.

Electrabel détient ainsi une position dominante notamment sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique 6.1.2 Renforcement de la position dominante d'Electrabel En transférant vers ECS la clientèle (devenant) éligible de l'intercommunale IVEKA qui n'a pas déjà choisi un fournisseur, la concentration notifiée constitue une entrave au développement de la clientèle pour les fournisseurs alternatifs et contribue à accroître les difficultés rencontrées par les fournisseurs concurrents d'Electrabel à s'établir sur le marché. L'obligation légale de désignation d'un fournisseur par défaut aurait pu profiter à d'autres opérateurs et notamment à un nouvel entrant s'il avait été désigné.

Elle aurait donné à son titulaire une image d'opérateur à même de garantir une certaine sécurité d'approvisionnement vis-à-vis des clients puisque le gestionnaire du réseau estime lui même par ce choix que le fournisseur désigné présente les garanties suffisantes pour procéder à l'alimentation en continu du réseau de distribution. Or aucun de ces concurrents n'aura la possibilité de bénéficier d'un tel statut dans la mesure où la totalité des intercommunales mixtes ont procédé contractuellement au choix d'Electrabel/ECS sur base du "Principeovereenkomst" conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Ce transfert s'accompagne en outre du maintien voire du renforcement des liens économiques entre ECS/Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectués sur l'activité de fourniture à la clientèle éligible, d'une part, et le maintien d'Electrabel en tant qu'opérateur de fait du réseau de distribution, d'autre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens économiques peut inciter les intercommunales à favoriser le maintien de la clientèle devenant éligible auprès d'Electrabel et pourrait les inciter à un traitement discriminatoire au profit d'Electrabel/ECS. Il y a lieu par ailleurs de relever qu'en 1997, Electrabel et les intercommunales s'étaient engagées, dans le cadre d'un settlement avec la Commission européenne (IP/97/351), à renoncer à leur contrat d'approvisionnement exclusif à compter de 2011 et d'affranchir 25 % de la demande des intercommunales à partir de 2006. Dans cette dernière hypothèse Electrabel s'engageait à continuer, en tout état de cause, à fournir l'électricité "de pointe", accordant à ses concurrents la possibilité de ne fournir que de l'électricité « de base ». Or, en rachetant l'activité de fourniture des intercommunales, Electrabel préempte directement la possibilité pour d'éventuels concurrents d'Electrabel de fournir les intercommunales à compter de 2006.

L'opération ne fait en outre que conforter la position d' Electrabel puisqu'elle lui confère la sécurité juridique du maintien de la fourniture par ECS de la clientèle éligible tant que ces clients éligibles n'ont pas choisi un fournisseur concurrent.

La présente opération a également comme effet de conforter la position d'Electrabel sur le marché de la production puisqu'elle lui assure des débouchés en aval pour sa production. Dans la mesure où les concurrents n'ont pas la possibilité d'acquérir un portefeuille suffisamment étoffé de clients, ils courent trop de risques à construire leurs propres capacités de production perdurant le désavantage concurrentiel de devoir s'approvisionner auprès d'Electrabel afin de fournir leur clients.

L'enquête de marché a également révélé qu'une grande majorité des clients sur le point de devenir éligibles avaient déjà signé, ou étaient sur le point de signer, un contrat d'une durée comprise en général [secrets d'affaires] avec Electrabel. Les raisons avancées pour ce choix sont le prix, mais aussi les garanties en matière de sécurité d'approvisionnement, la solidité financière et l'image d'opérateur historique dont dispose Electrabel.

Electrabel s'est ainsi assuré de maintenir une position dominante sur le marché des clients déjà éligibles et de ceux appelés à le devenir prochainement. La présente opération de concentration ne fait que renforcer cette position puisqu'elle institutionnalise ECS de manière systématique en tant que fournisseur par défaut. 6.1.3 Barrières à l'entrée En Belgique, plusieurs types de barrières concourent à rendre plus difficile l'établissement de nouveaux fournisseurs et contribuent au maintien des positions d'Electrabel.

Tout d'abord, il existe peu de capacités disponibles. Etant donné l'absence de marché de gros et eu égard au fait que la construction de nouvelles unités de production d'électricité ne serait pas économiquement rentable, l'accès à des sources de production autres que celles d'Electrabel ne pourrait venir que de producteurs étrangers. Les principales ressources de capacité sont situées en France, seul pays interconnecté à la Belgique où l'électricité y est moins chère. Or, les interconnecteurs entre les deux pays sont de capacité limitée, ce qui les amène à être souvent congestionnés, et sont largement réservés pour le transit de la France vers les Pays-Bas. De plus, les règles d'accès à ces interconnecteurs ne sont toujours pas arrêtées aujourd'hui, ce qui rend l'accès aux capacités de production françaises très incertain. En outre, la garantie de débouchés que s'assure Electrabel au travers des nouveaux contrats qu'elle a conclus avec la clientèle appelée à devenir éligible retarde l'apparition de capacités supplémentaires sur le marché constituées par les excès de production d'Electrabel par rapport à ses propres besoins en tant que fournisseur. Or ces capacités seraient cruciales au développement de la concurrence.

D'autres obstacles se présentent à tout nouvel entrant et retardent ou rendent plus difficile sa présence effective sur les marchés tels que l'exigence de plusieurs licences (une par région et une au niveau fédéral) et surtout l'absence de publication du niveau et de la structure des tarifs définitifs d'accès aux réseaux de transport et de distribution. Cette absence accroît la précarité des conditions d'exploitation des opérateurs alternatifs. Ainsi, ils ne peuvent pas proposer une offre qui intègre le coût réel global de l'énergie consommée par le client final (incluant le transport et la distribution). Electrabel du fait de sa connaissance d'informations relatives à la gestion des réseaux dispose de la connaissance de leurs coûts d'utilisation et peut dès lors soumettre une offre globale à ses clients potentiels. 6.2 Secteur du gaz 6.2.1 Position dominante de Distrigaz/Electrabel /ECS L'instruction menée dans le cadre de la procédure a révélé que Distrigaz détient une position dominante sur le marché de la fourniture de gaz aux clients éligibles en Belgique. Cette constatation n'est pas contestée par les parties notifiantes et est confirmée par la Commission européenne dans la décision de renvoi du 13 février 2003.

En effet, comme le rappelle la Commission européenne dans sa décision de renvoi du présent dossier aux autorités belge de la concurrence, Distrigaz en sa qualité d'opérateur de gaz historique, détermine les volumes de gaz importés et notamment ceux issus des contrats à longue durée, et contrôle le réseau de transport et la logistique et exploite le réseau de distribution, même si ce dernier appartient aux intercommunales.

Dans le contexte de l'ouverture du marché gazier, Distrigaz a récemment procédé à une scission de ses activités en deux entités juridiques distinctes: la société Fluxys qui gère et commercialise l'infrastructure de transport et Distrigaz qui commercialise du gaz naturel. Néanmoins cette scission n'a pas remis en cause l'existence d'un contrôle unique d'Electrabel tant sur ECS que sur Distrigaz et Fluxys. Si l'on tient compte aussi du fait qu'ECS détient des participations importantes dans le capital des intercommunales, il apparaît qu'Electrabel/Distrigaz est présent de façon prédominante à tous les échelons du secteur de gaz en Belgique.

Distrigaz détient une position quasi monopolistique sur le marché de la clientèle éligible ([secrets d'affaires - entre 95 et 100%]). Même si une décroissance peut être attendue, suite à la libéralisation du marché. Il est à noter que les parties notifiantes ont indiqué qu'elles ne s'attendent pas à perdre plus d'une dizaine de points de parts de marché à la fin de 2003 sur le marché de la fourniture aux clients éligibles.

La capacité de Distrigaz à présenter des offres, d'une part, et à remporter le contrat apparaît comme étant sans aucune mesure avec celle de ses concurrents. Or, dans un marché d'appels d'offres, la capacité à concourir des opérateurs est un élément important à prendre en compte pour apprécier les réelles possibilités de choix qui s'offrent au consommateur. En effet, le nombre de concurrents actifs est actuellement limité et il n'est pas certain que ces acteurs, pourront soutenir leur présence déjà limitée sur le marché. D'autres concurrents potentiels n'ont pas encore réellement pénétré le marché.

L'enquête a en outre montré que les clients éligibles sont seulement disposés à changer de fournisseur s'ils peuvent profiter d'une remise substantielle des prix à condition d'être assurés par ailleurs que d'autres facteurs, comme la fiabilité, la sécurité des approvisionnements et la qualité des services restent d'un même niveau que ceux offerts par Distrigaz. 6.2.2 Renforcement de la position dominante Comme exposé ci-avant pour le secteur de l'électricité, en transférant vers ECS la clientèle éligible de l'intercommunale IVEKA qui n'a pas déjà choisi un fournisseur, la concentration notifiée constitue une entrave au développement de la clientèle pour les fournisseurs alternatifs et contribue à accroître les difficultés rencontrées par les fournisseurs concurrents d'Electrabel à s'établir sur le marché.

L'obligation légale de désignation d'un fournisseur par défaut aurait pu profiter à d'autres opérateurs et notamment à un nouvel entrant s'il avait été désigné. Elle aurait donné à son titulaire une image d'opérateur à même de garantir une certaine sécurité d'approvisionnement vis-à-vis des clients puisque le gestionnaire du réseau estime lui même par ce choix que le fournisseur désigné présente les garanties suffisantes pour procéder à l'alimentation en continu du réseau de distribution. Or aucun de ces concurrents n'aura la possibilité de bénéficier d'un tel statut dans la mesure où la totalité des intercommunales mixtes ont procédé contractuellement au choix d'Electrabel/ECS sur base du "Principeovereenkomst" conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Ce transfert s'accompagne en outre du maintien voire du renforcement des liens économiques entre ECS/Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectués sur l'activité de fourniture à la clientèle éligible, d'une part, et le maintien d'Electrabel en tant qu'opérateur de fait du réseau de distribution, d'autre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens économiques peut inciter les intercommunales à favoriser le maintien de la clientèle devenant éligible auprès d'Electrabel et pourrait les inciter à un traitement discriminatoire au profit d'Electrabel/ECS. La position dominante d' Electrabel/ECS/Distrigaz qui vient d'être décrite, leur confère un avantage concurrentiel substantiel pour se positionner sur le marché éligible. La présente opération de concentration ne fait que renforcer cette position puisqu'elle institutionnalise ECS de manière systématique en tant que fournisseur par défaut.

Ce renforcement de position dominante est encore accentué par l'existence de barrières à l'entrée. 6.2.3 Barrières à l'entrée En Belgique, plusieurs types de barrières concourent dans le secteur du gaz à rendre plus difficile l'établissement de nouveaux fournisseurs et contribuent au maintien des positions d'Electrabel/Distrigaz.

Comme le signalait la Commission européenne dans sa décision du 13 février 2003, l'activité de fourniture de gaz à la clientèle éligible consiste à importer et à acheter en gros du gaz pour le revendre au détail. Pour entrer sur ce marché, il est essentiel de pouvoir sécuriser des sources d'approvisionnement à court et moyen terme et d'avoir un accès transparent et non-discriminatoire aux moyens de stockage, de transport et de distribution.

En ce qui concerne la sécurisation des sources d'approvisionnement, le marché apparaît comme étant trop peu liquide pour garantir une situation satisfaisante aux opérateurs alternatifs à l'opérateur historique.

Leurs concurrents actuels et potentiels font face à des difficultés significatives pour obtenir accès aux capacités de stockage en Belgique. Selon la Creg, la faiblesse des capacités de stockage constitue l'un des points critiques du secteur du gaz de type H en Belgique. 7. Rôle des autorités de concurrence Dans leurs observations, les parties notifiantes rappellent "que les engagements proposés par Electrabel doivent s'apprécier non pas "compte tenu de la position dominante d'Electrabel" mais en fonction du renforcement de cette position dominante, (...)".

Le rapporteur précise qu'il peut souscrire à cette approche dès lors que le rôle des autorités de concurrence n'est effectivement pas de se substituer aux autorités de régulation ni d'assurer la mise en oeuvre du processus de libéralisation du secteur de l'énergie.

Cela étant, dès lors que l'opération de concentration notifiée (prise dans le contexte plus général de l'ensemble des opérations de reprise de la clientèle éligible des intercommunales mixtes en Belgique par ECS) a pour effet de renforcer la position dominante d'Electrabel sur les marchés concernés de la fourniture d'électricité à la clientèle éligible et sur le marché de la production d'électricité, il appartient au Conseil de la concurrence de prendre toutes les mesures utiles en vue de compenser ce renforcement. 8. Position du Conseil de la concurrence 8.1 Rappel des décisions antérieures dans le secteur de l'électricité Dans deux décisions du 30 août 2002 n° 2002-C/C-61 en cause de ECS/Interlux et n° 2002-C/C-62 en cause de ECS/Ideg, le Conseil de la concurrence a déjà considéré que les concentrations notifiées renforcent la position des parties notifiantes notamment sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles mais a décidé de ne pas s'y opposer pour autant que ces parties respectent les conditions et charges suivantes : Aviser six mois à l'avance chaque client, par courrier séparé, de la date de sa prochaine éligibilité et de la liberté de choix qui s'offre à lui en lui communiquant la liste et les coordonnées complètes des fournisseurs ayant obtenu une licence de livraison et en l'informant de la possibilité d'obtenir sans frais son profil détaillé de consommation;

Accorder aux clients qui ont signé un contrat d'une durée de trois ans et plus, un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de six mois et sans indemnité;

Aviser les clients de cette modification aux conditions contractuelles.

Ces décisions indiquaient clairement qu'il s'agissait d'un minimum, le Conseil se réservant expressément la faculté d'imposer des conditions supplémentaires à l'occasion d'autres opérations de concentration;

A l'occasion de l'examen des concentrations suivantes (ECS/Simogel - ECS/Sedilec et ECS/Intermosane 2), le Conseil a confirmé dans ses décisions du 12 novembre 2002, que les concentrations telles que notifiées, avaient pour effet de créer dans le chef d'Electrabel/ECS un renforcement de sa position dominante ayant pour effet d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et a décidé d'interdire la réalisation des concentrations notifiées après avoir relevé que les conditions imposées antérieurement ne se révélaient plus suffisantes et que les parties n'élaboraient aucune proposition;

Ces décisions notaient déjà une série de conditions qui seraient de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties, notamment : - mise aux enchères des capacités virtuelles de production; - répartition de la capacité transfrontalière; - obligation de mettre fin à l'Accord CPTE du 20 janvier 1995; - obligation de mettre en vente les sites de production qui ne sont plus en activité; - utilisation limitée du nom et/ou du logo ELECTRABEL;

Le Conseil estimait cependant qu'il ne lui appartenait pas "d'organiser l'ouverture du marché" de l'électricité, rôle qui revenait au législateur, que par conséquent il n'avait d'autre choix que de s'opposer à l'opération;

L'analyse réalisée par le Conseil de la Concurrence en première phase de la présente procédure -relayant celles effectuées dans le cadre des précédentes procédures similaires- l'avait amené à considérer que l'opération de concentration notifiée renforçait la position dominante des parties sur le marché et entravait de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et dès lors qu'une seconde phase s'imposait, ce que les parties notifiantes avaient convenu dans la mesure où elles avaient formulé avant l'audience du 19 décembre 2002, une série d'engagements;

L'instruction des audiences des 10, 11 et 24 juin 2003 n'a nullement contredit cette analyse; 8.2 Effets de l'opération de concentration Eu égard aux éléments du dossier révélés dans le cadre des première et deuxième phases et des développements aux audiences, il y a lieu de considérer que l'opération en question menace de créer ou de renforcer la position dominante d'Electrabel/ECS ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée d'une manière significative sur le marché de la fourniture aux clients éligibles en Belgique tant en matière de gaz que d'électricité.

Le Corps des rapporteurs a néanmoins estimé que le Conseil de la concurrence pourrait constater l'admissibilité de l'opération pour autant que l'ensemble des engagements proposés par les parties notifiantes et Electrabel soient respectés; 8.3 Examen des engagements pris par les parties notifiantes et Electrabel dans le secteur de l'électricité Au cours de l'instruction en deuxième phase, les parties notifiantes ont accepté de souscrire à une série d'engagements qu'elles ont encore complétés jusqu'aux audiences des 10 et 11 juin 2003;

Il convient de les énoncer tels que proposés par les parties notifiantes et par Electrabel, d'en analyser la portée et de vérifier s'ils pourraient être de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties et de rendre l'opération admissible. Ces engagements sont les suivants : - Engagement au niveau des relations contractuelles avec la clientèle éligible; - Engagements au niveau de la distribution d'électricité; - "Chinese Walls"; - Utilisation limitée du nom et/ou du logo Electrabel; - Engagements au niveau de la production d'électricité; - Engagement concernant la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE; - Engagement concernant la convention de vente d'électricité conclue entre EDF et SEP (NEA); - Engagement concernant l'abstention d'acquérir des capacités supplémentaires à la frontière sud; - Création d'une bourse d'électricité en Belgique; - Mise aux enchères de capacités virtuelles; 8.3.1 Engagement au niveau des relations contractuelles avec la clientèle éligible.

Attendu que dans le processus de libéralisation du secteur de l'énergie, il est indispensable de permettre aux clients éligibles de changer aisément et rapidement de fournisseurs;

Attendu que dans ses décisions n° 2002-C/C- 61 et 62 du 30 août 2002, le Conseil de la concurrence avait déjà imposé à Electrabel/ECS comme condition à l'admissibilité des concentrations notifiées, d'accorder aux clients qui ont signé un contrat d'une durée de trois ans et plus, un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de six mois et sans indemnité et d'aviser les clients de cette modification aux conditions contractuelles;

Attendu qu'il convient également de faire une distinction entre d'une part les clients éligibles n'ayant pas souscrits de contrats avec Electrabel/ECS (et qui sont fournis en électricité par ECS en sa qualité de fournisseur par défaut) qui pourront immédiatement exercer ce droit de résiliation moyennant le respect d'un préavis d'un mois et d'autre part, les clients de l'intercommunale IVEKA devenus éligibles qui ont signé ou qui signeront un contrat avec Electrabel ou ECS (ou tout autre société du groupe).

Attendu que les parties notifiantes et la S.A. Electrabel ont pris un nouvel engagement plus favorable à la liberté de choix du consommateur;

Qu'elles s'engagent à donner aux clients des intercommunales mixtes (et donc notamment aux clients d'IVEKA) qui ont signé ou signeront jusqu'au 1er juillet 2005 un contrat d'un an ou plus, le droit de résiliation unilatérale à partir de la date du premier anniversaire du contrat, moyennant un délai de préavis de trois mois, sans indemnité;

Qu'afin d'assurer la mise en oeuvre de cet engagement, les contrats à conclure par ECS/Electrabel avec la clientèle concernée comporteront une clause standard prévoyant un droit de résiliation unilatéral formulée comme suit : « Après un an de fourniture en vertu du présent contrat, le client aura le droit de mettre fin au contrat à tout moment moyennant un préavis de trois mois et sans qu'une quelconque indemnité de rupture soit due", ou tout autre clause au moins aussi favorable au client.

Qu'ECS s'engage à informer de ce droit dans les deux mois suivant la décision du Conseil de la concurrence, les clients devenus éligibles de l'intercommunale concernée ayant déjà signé un contrat d'une durée d'un an ou plus;

Que le Conseil de la concurrence estime que ce nouvel engagement pris par les parties notifiantes est de nature à favoriser l'entrée sur le marché d'autres opérateurs; 8.3.2 Engagements au niveau de la distribution d'électricité. 8.3.2.1 "Chinese Walls".

Attendu que les parties ont rappellé le système réglementaire existant pour régler les relations entre les Gestionnaires de Réseaux de Distribution (en abrégé GRD) et ECS/Electrabel qui a pour but d'éviter un traitement discriminatoire en faveur d'ECS/Electrabel;

Attendu qu'elles proposent de renforcer ce système en le transposant aux relations entre les employés du groupe prestant au bénéfice des GRD et les autres;

Que les employés d'Electrabel en charge de la gestion technique d'un ou des GRD devront signer une déclaration et un engagement à respecter la confidentialité des informations recueillies dans leurs tâches, selon la déclaration suivante : « [nom], employé(e) d'Electrabel [ou : nom de la filiale] s'engage, dans le cadre des services prestés auprès des sociétés désignées comme gestionnaire du réseau de distribution, à respecter ce qui suit : - conserver les informations dont il aurait connaissance dans l'exécution de ses tâches sous une forme et dans des conditions propres à en préserver la confidentialité sauf aux personnes chargées des mêmes tâches; - ne pas divulguer à quelque personne que ce soit toutes les informations dont il aurait eu connaissance, par écrit ou oralement, dans l'exercice de ses fonctions hormis les cas où il serait appelé à rendre témoignage en justice et sans préjudice des communications expressément prévues et autorisées par la loi; - n'utiliser les informations dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions que pour les besoins stricts de l'exercice de celles-ci; - ne pas exercer une activité commerciale, rémunérée ou non, relative à la vente d'électricité et/ou gaz aussi longtemps qu'il preste des services pour des GRD; - coopérer avec les autorités de concurrence ou de régulation compétentes afin que celles-ci puissent, le cas échéant, surveiller le respect de l'engagement de confidentialité par le soussigné. » Qu'Electrabel fournira annuellement à la VREG et à la CREG une liste des employés du groupe Electrabel ayant signé cet engagement.

Qu'Electrabel désignera parmi les employés prestant des services aux GRD une personne chargée de la coordination des mesures adoptées en vue d'assurer le respect des engagements pris ci-dessus. Cette personne, dont la nomination sera soumise à l'approbation de l'autorité de régulation compétente, fera un rapport annuel au Service de la Concurrence et à l'autorité de régulation compétente sur l'application de ces mesures et répondra à toute demande de renseignements qui lui serait adressée par les autorités de la Concurrence et/ou les autorités de régulation.

Que cet engagement paraît à l'heure actuelle répondre adéquatement aux inquiétudes que pouvaient nourrir les nouveaux entrants concernant les informations privilégiées dont pourrait bénéficier ECS; 8.3.2.2 Utilisation limitée du nom et/ou du logo Electrabel.

Attendu que l'association de l'image "Electrabel" aux intercommunales mixtes pour lesquelles Electrabel offre ses services est susceptible, par la confusion pouvant en résulter, de procurer un avantage déterminant à Electrabel/ECS par rapport à ses concurrents potentiels;

Attendu que les parties notifiantes et Electrabel se sont engagées à exclure toute mention du nom et du logo Electrabel dans le papier à lettres des GRD en dépit du fait qu'Electrabel continue à prester des services techniques à leur bénéfice et d'exclure dans la diffusion publicitaire pour ses activités belges de fourniture, toute référence aux activités d'exploitation technique du réseau et vice versa;

Qu'elles ont exposé à l'audience avoir déjà procédé dans une très large mesure à la séparation des bâtiments, des centrales téléphoniques et à la suppression du logo sur les autres supports, notamment les véhicules en service auprès des GRD;

Attendu qu'il convient également d'interdire formellement aux parties notifiantes, toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel et ce sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Attendu qu'il y a également lieu d'imposer aux parties notifiantes d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte IVEKA, gestionnaire du réseau de distribution;

Qu'afin de garantir la bonne fin de cette obligation, il convient de prévoir une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Attendu que le Conseil estime qu'il y a lieu également de décider qu'il appartiendra aux parties d'imposer cette utilisation limitée du nom et du logo à leurs sous-traitants. 8.3.3 Engagements au niveau de la production d'électricité. 8.3.3.1 Engagement concernant la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE. Attendu qu'en vue de rendre admissibles les concentrations dans le domaine de l'électricité soumises à notification devant le Conseil belge de la Concurrence et la Commission européenne, Electrabel a accepté de résilier à l'amiable la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE;

Que ceci aura pour effet de transférer la propriété et la gestion d'une partie des actifs de l'association, à SPE correspondant à 8,5 % de la valeur économique de celle-ci;

Qu'au terme de cette opération SPE assurera ainsi la gestion d'environ 1.600 MW installés, soit l'équivalent de 1.350 MW nets;

Que ceci représente environ 10 % de la capacité installée en Belgique et de la production en GWh correspondante;

Attendu que cet engagement a déjà été suivi d'effets;

Que la convention de scission de l'association CPTE a déjà été signée le 19 mai 2003 entre notamment Electrabel et SPE;

Que cette concentration a déjà été déclarée admissible par décision n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003;

Attendu que par ce biais SPE peut développer de manière autonome ses activités de production et de fourniture d'électricité et de la sorte permettre l'émergence d'une concurrence sur le marché de la production d'électricité;

Attendu qu'au terme de cette opération, SPE dispose d'un parc de production diversifié et peut être immédiatement opérationnel; 8.3.3.2 Engagement concernant la convention de vente d'électricité conclue entre EDF et SEP (NEA).

Attendu que le 19 juin 1989, EDF et la SEP, (société qui regroupait l'ensemble des producteurs d'électricité aux Pays-Bas) ont signé une convention au terme de laquelle EDF vendrait de l'électricité, livraison à la frontière française, jusqu'au 31 mars 2009 à la SEP;

Que ce contrat porte sur 750 MW dont 50 %, soit 375 MW, transitent à travers la Belgique par le réseau d'Elia, les autres 50 % transitant par l'Allemagne au travers du réseau RWE;

Que les droits aux 750 MW dans le cadre du contrat EDF - SEP (NEA) ont été cédés le 23 mai 2002;

Que les cessionnaires sont EDF elle-même ([secrets d'affaires] MW), DELTA ([secrets d'affaires] MW), Electrabel Nederland ([secrets d'affaires] MW), EON ([secrets d'affaires] MW), ESSENT ([secrets d'affaires] MW) et RELIANT ([secrets d'affaires] MW);

Qu'il semble qu'EDF et certains cessionnaires désirent que les 375 MW transitant actuellement au travers du réseau d'Elia en exécution de l'accord de transit signé en 1989 puissent être vendus par eux sur le marché belge;

Que l'accord de transit conclu entre la SEP/NEA et CPTE a été transféré à Elia, qu'Electrabel ne contrôle plus;

Qu'Electrabel n'est donc pas directement impliquée dans les mécanismes contractuels concernés, sauf pour la moitié des [secrets d'affaires] MW revenant à Electrabel Nederland et transitant par la Belgique;

Que si EDF et les cessionnaires devaient demander à Elia de revoir le contrat de transit en vue de pouvoir vendre les 375 MW sur le marché belge, Electrabel, au travers de ses trois représentants au Conseil d'administration d'Elia et sans préjudice de l'indépendance de la décision d'Elia, appuierait cette demande;

Que si celle-ci devait être acceptée, ceci signifierait que les cessionnaires disposeraient donc en cas d'accord d'Elia, de 375 MW sur le marché belge, augmentant donc la liquidité du marché à due concurrence;

Attendu que le Conseil de la concurrence prend acte de l'engagement pris par les parties notifiantes et par Electrabel d'appuyer cette transformation contractuelle par le biais des représentants d'Electrabel siégeant au Conseil d'administration d'Elia tout en constatant que cet engagement ne relève pas directement de leur compétence; 8.3.3.3 Engagement concernant l'abstention d'acquérir des capacités supplémentaires à la frontière sud.

Attendu qu'à différentes reprises il a été indiqué que les capacités d'importation à la frontière sud pourraient, à l'horizon 2005-2006, être augmentées d'environ 1.500 MW;

Attendu qu'Electrabel accepte de ne pas faire d'offre sur les nouvelles capacités annuelles à la frontière sud avec la France jusqu'à la fin de l'année 2006 se limitant aux capacités réservées par les contrats historiques susvisés;

Que l'engagement d'Electrabel s'étend à tout mécanisme d'allocation annuelle de capacités qui serait retenu par l'autorité de régulation, mise aux enchères ou autre. Il ne s'appliquerait cependant pas aux capacités d'importation qui se libéreraient au cas où il serait mis fin, en totalité ou en partie, aux contrats d'importation historiques conclus à l'occasion d'investissements de production par Electrabel en France, destinés à la satisfaction des besoins du marché belge;

Qu'Electrabel s'engage pour le cas où des capacités de transmission additionnelles à la frontière devraient se créer (nouvelles lignes, nouvelles interconnexions, moyens techniques,...) augmentant les capacités disponibles (tels que phase Shifters, capacités existantes libérées au profit de tiers, etc) à ne pas se porter acquéreur jusqu'au 31 décembre 2006 (livraisons en 2007) et donc à laisser ainsi à disposition des concurrents ces nouvelles possibilités d'approvisionnements;

Attendu qu' Electrabel précise, et le Conseil peut le suivre dans cette précision, que si les contrats historiques devaient dans ce délai être dénoncés ou réduits, l'engagement de ne pas enchérir se réduirait à due concurrence; 8.3.3.4. Création d'une bourse d'électricité en Belgique.

Attendu qu'en vue de favoriser une augmentation de la liquidité des marchés de la fourniture de l'électricité au bénéfice des nouveaux entrants, il convient d'appuyer la création d'une bourse d'électricité en Belgique;

Attendu que la création d'un marché de gros d'électricité en Belgique sera, selon toute vraisemblance une conséquence de la libéralisation du marché de l'électricité;

Que dans sa lettre d'engagement du 26 février 2003, Electrabel appuie cette idée et a précisé lors de l'audience du 11 juin 2003, la portée de cet engagement, à savoir une garantie de liquidité de la bourse par l'offre journalière de 100 MW à l'achat et à la vente, et ce dès la constitution de cette bourse.

Qu'il y a lieu de lui en donner acte; 8.3.3.5 Mise aux enchères de capacités virtuelles.

Attendu que les autorités de concurrence ont dû examiner le volume d'électricité qui idéalement devrait être mis à la disposition des clients éligibles;

Que dans cet optique, un expert a été désigné;

Qu'il ressort de cet examen que les besoins de la totalité des clients éligibles pourraient évoluer de 5.629 MW en 2004 à 6.800 MW en 2008 et que l'expérience démontre qu'en moyenne un tiers des clients éligibles change de fournisseur dans les premières années de la libéralisation;

Que pour répondre à cette demande potentielle, les capacités qui seront libérées suite aux engagements décrits ci-dessus et notamment résultant de la fin de l'accord CPTE, sont insuffisantes;

Attendu qu'en conséquence, Electrabel a accepté de mettre à la disposition de ses concurrents, via un système de vente aux enchères, des capacités de production virtuelles à concurrence de 1200 MW pour des durées de 3, 6, 12, 24 et 36 mois jusqu'au 31 décembre 2008 (les fournitures pouvant donc s'échelonner jusqu'en décembre 2011);

Qu'Electrabel s'engage à ce que la mise en oeuvre de cette mise aux enchères soit opérationnelle dès le 1er janvier 2004;

Que dans l'intervalle, soit à partir du 1er août 2003, Electrabel mettra à disposition de ses concurrents 250 MW sur le réseau belge;

Attendu que les 1200 MW de capacités de production virtuelles mises aux enchères sont des capacités nettes qui seront diminuées des capacités additionnelles mises à la disposition des tiers en Belgique sous l'une des formes suivantes : liquidités assurées par Electrabel sur une bourse active en Belgique dans le cadre de l'engagement susvisé; - accès aux capacités de production de tiers en Belgique non accessibles au 4 juillet 2003; - capacités de transmission additionnelles sur les frontières (nouvelles lignes, nouvelles interconnexions, moyens techniques augmentant les capacités disponibles tels que des phase Shifters, capacités existantes libérées au profit de tiers, etc.);

Attendu qu'Electrabel a expressément confirmé lors de l'audience que les capacités libérées de 1.200 MW venaient en complément des capacités libérées par la fin de l'accord CPTE;

Attendu qu'il convient de considérer que le volume de 1.200 MW qu'Electrabel propose de mettre aux enchères pour des durées de 3, 6, 12, 24 et 36 mois, jusque fin décembre 2008, date des dernières enchères répond adéquatement aux besoins du marché;

Attendu que le système d'enchères devra connaître des règles de transparence, de non-discrimination et de confidentialité permettant son bon fonctionnement;

Que dans un souci d'harmonisation des marchés et de cohérence avec la décision 2002/164/CE du 7 février 2001 (affaire COMP/M.1853-EDF/EnBW) incluant un accord de mise aux enchères de capacités virtuelles d'EDF qui s'est révélé, aux dires des parties, efficace et fonctionnel, les enchères seront organisées d'une manière comparable;

Attendu qu'Electrabel a décrit ci-après les règles de procédure qu'elle fera mettre en place et sur lesquelles le Conseil de la concurrence marque son accord;

Electrabel s'engage à assurer à ses concurrents un accès aux capacités de production d'électricité, sous la forme de droit de prélèvement sur des "centrales virtuelles" (ci-après "VPP" pour "Virtual Power Plant"). Un contrat VPP se présente comme une option d'achat de l'électricité d'Electrabel.

Les éléments constitutifs de ces contrats sont décrits ci-dessous : Prix d'achat des capacités : un fournisseur indépendant achète x MW de capacité de production d'Electrabel pour y euro par MW/an. Tout au long de la durée du contrat, l'acheteur a le droit, à n'importe quel moment, de faire appel à Electrabel en vue d'obtenir la fourniture d'électricité allant jusqu'à x MW. La courbe de demande requise doit être notifiée un jour à l'avance (j-1), à des heures à convenir en fonction notamment des contraintes de nominations. Les fournisseurs indépendants fixeront par voies d'offre le prix des capacités.

Prix de l'énergie : les acheteurs paient à Electrabel z euro /MWh consommé (prix de l'énergie). Le prix de l'énergie reflète les coûts variables des unités de production marginales d'Electrabel nécessaires pour assurer la fourniture de cette énergie.

Lieu de fourniture : l'électricité est fournie sur le réseau à haute tension belge ("hub").

Durée des contrats : les contrats VPP auront une durée de trois mois, six mois, un an, deux ans et trois ans en fonction de l'évolution du marché.

Types de VPP : Globalement, la proportion entre la capacité en charges de base et la capacité en charges de pointe sera de deux tiers en base et d'un tiers en pointe.

Enchères des VPP : toutes les capacités virtuelles, charges de base et charges de pointe seront offertes simultanément mais séparément. Les contrats VPP seront octroyés par le biais de mises aux enchères publiques, ouvertes et non-discriminatoires. Les enchères seront ouvertes à tout tiers intéressé.

L'offre : les entrants devront faire une offre pour un nombre entier de MW. La plus petite offre sera de 1 MW. Les offrants victorieux/adjudicataires devront payer à Electrabel les montants proposés dans leurs offres.

Volume maximum de capacité demandée : le volume maximum de chaque offre sera limité à une fraction déterminée de la totalité de la capacité mise aux enchères afin de s'assurer qu'au moins trois adjudicataires/offrants soient sélectionnés.

Evaluation des offres : les offres seront groupées en fonction de la nature du produit (base/pointe) et indépendamment de la durée des contrats. Dans chaque groupe, les offres seront triées par ordre décroissant en fonction de leur envergure par rapport à une valeur de référence fixée par Electrabel en vue de faciliter la procédure d'offre.

Les capacités seront octroyées aux plus offrants selon leur rang et ce jusqu'à épuisement de la capacité mise aux enchères.

Les offrants dont les offres contiennent à la fois de la demande de charges de base et de charges de pointe auront la possibilité de retirer leurs offres dans l'hypothèse où ils ne se voient pas accorder le portefeuille de capacités différentes demandé. Lorsque des offres sont retirées, la capacité correspondante est accordée aux offrants non-sélectionnés précédemment en fonction de leur rang.

Méthode de paiement : tous les offrants devront faire une offre en espèces. Cette offre servira de référence en vue de leur évaluation.

Les offrants sélectionnés seront autorisés à proposer des swaps d'énergie en lieu et place de paiements en espèces.

Mise en oeuvre : Electrabel organisera des enchères tous les trois mois en offrant des charges de base et de pointe. La première enchère portera sur la mise en vente de 250 MW. Les règles/principes de la première mise aux enchères de capacités virtuelles de production seront annoncés en octobre - novembre 2003. La première enchère se déroulera en décembre 2003.

Les 950 MW restants seront mis aux enchères progressivement à un rythme compatible à la demande et au bon fonctionnement du marché;

Prix réservé : l'imposition d'un prix plancher/minimum pourra être nécessaire et donc justifiée dans la mesure où Electrabel n'a aucune expérience préalable dans la mises aux enchères de VPPs et doit pouvoir éviter de faire des ventes à des prix inférieurs à ses coûts.

Concertation et adaptation du mécanisme : Dans la mesure où ni Electrabel, ni les autorités de concurrence ni les régulateurs n'ont une expérience en matière de mise aux enchères de capacités de production, et où donc les effets financiers, économiques et techniques de ces mises aux enchères sont difficilement évaluables, si ce n'est a posteriori, Electrabel pourra demander au Conseil de la concurrence une révision des règles et principes ci-dessus dans l'éventualité où leur application aurait des effets pervers.

Attendu que le Conseil de la concurrence souligne que la Creg pourra à tous les stades de cette procédure intervenir pour exercer ses prérogatives légales de contrôle;

Attendu que le Conseil de la concurrence considère également qu'il y a lieu de prévoir que les participants aux enchères devront faire l'objet d'un agrément préalable par la Creg aux conditions minimales suivantes : les sociétés proposées doivent être des opérateurs viables, actuellement ou potentiellement présents sur les marchés en cause, et capables de maintenir ou de développer une concurrence effective sur les marchés en cause et pour autant que la partie notifiante n'a pas d'intérêts substantiels directs ou indirects dans aucune de ces sociétés. Par ailleurs, le ou les cessionnaires seront raisonnablement susceptibles d'obtenir toutes les autorisations nécessaires à l'acquisition et à l'exploitation des capacités mises aux enchères. 8.4 Examen des engagements pris par les parties notifiantes et par Electrabel et Distrigaz dans le secteur du gaz Attendu qu'il y a lieu de rappeler, comme exposé ci-dessus, que l'opération en question menace de créer ou de renforcer une position dominante ayant comme conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur le marché de la fourniture du gaz aux clients éligibles;

Attendu que le rapporteur estime néanmoins que le Conseil pourrait constater l'admissibilité de l'opération pour autant que les parties proposent des engagements répondant aux préoccupations du Service et des concurrents;

Attendu qu'à l'issue de l'instruction en deuxième phase, ECS, Electrabel et Distrigaz ont accepté de souscrire à une série d'engagements, complétés et précisés à l'audience du 24 juin 2003;

Qu'il convient de vérifier s'ils pourraient être de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties et de rendre l'opération admissible; 8.4.1 Accès au réseau de transport Attendu que le réseau de transport est géré par Fluxys, société née de la scission de Distrigaz avec qui elle partage les mêmes actionnaires;

Attendu que la 4 avril 2003, a été promulgué un arrêté royal relatif au code de bonne conduite en matière d'accès aux réseaux de transport pour le gaz naturel, publié au Moniteur belge du 2 mai 2003;

Que l'article 5 de cet A.R. précise que l'entreprise de transport doit "satisfaire aux exigences liées à la transparence, l'objectivité et au caractère raisonnable" et qu'elle "s'abstient de toute discrimination entre les utilisateurs du réseau ou catégories d'utilisateurs du réseau »;

Attendu que cet A.R. fixe de manière très précise les informations qui doivent, en permanence, être à la disposition des utilisateurs du réseau ainsi que les procédures à suivre et les délais à respecter pour l'obtention d'un droit d'accès au réseau;

Attendu que les articles 42 et suivants concernent plus particulièrement les mesures "anti discrimination" et notamment l'article 43 qui impose à l'entreprise de transport de veiller à ce que ses entreprises liées respectent toutes les dispositions de l'arrêté, au même titre que les autres utilisateurs du réseau et soient soumises aux mêmes tarifs, conditions d'accès et d'utilisation des services de transport;

Attendu qu'à l'audience du 24 juin 2003, Distrigaz a, en outre, confirmé s'être engagée vis à vis de Fluxys à réduire les capacités de transport qui lui sont réservées, dès qu'un de ses client change de fournisseur tout en gardant le même point d'entrée sur le réseau, et ce automatiquement et sans condition;

Attendu que Fluxys a confirmé cette automaticité tout en précisant que si le changement de fournisseur implique le changement de point d'entrée, elle devrait vérifier la capacité du réseau au départ de ce nouveau point d'entrée;

Attendu que Fluxys n'émet cette réserve que pour le cas - théorique- de congestion physique du réseau, risque tout à fait marginal dans la mesure où jusqu'à ce jour le réseau de distribution est largement suffisant pour couvrir l'ensemble des besoins de la clientèle belge;

Que d'ailleurs, l'article 45 du code de bonne conduite impose à l'entreprise de transport de mener une politique pro-active pour éviter tout problème de congestion;

Que notamment, en présence de congestion contractuelle (c'est-à-dire lorsque la demande de capacité ferme est supérieure à la capacité ferme disponible) et que les procédures prévues par le code s'avèrent inopérantes, Fluxys libérera la capacité souscrite non utilisée au profit d'autres fournisseurs;

Que de même, en cas de congestion physique du réseau (c'est-à-dire lorsque toutes les capacités réservées sont utilisées et qu'il n'est plus physiquement possible de répondre à une demande supplémentaire), Fluxys peut modifier les règles d'allocation de capacités sur base de critères objectifs à définir;

Qu'il n'est pas inutile de rappeler que les capacités du réseau sont adaptées au marché belge et qu'il ne devrait jamais avoir, sauf accident, de congestion physique et que si un accroissement rapide de la demande devait survenir, il devrait de toutes façons être géré au travers de nouveaux investissements - ce qui n'est pas envisageable actuellement;

Attendu que l'ensemble de ces éléments devrait permettre aux nouveaux fournisseurs d'être assurés de pouvoir disposer, en toutes circonstances, des capacités de transport nécessaires et suffisantes pour satisfaire leurs clients, et ce quelque soit le point d'entrée utilisé;

A cet égard, compte tenu du fait que l'information concernant le point d'entrée constitue une donnée commerciale confidentielle (au sens du code de bonne conduite,) et que Fluxys ne peut prendre l'initiative de la divulguer à un autre fournisseur, Distrigaz s'est engagée à autoriser la communication de cette information, avec l'accord du client, à tout fournisseur qui en ferait la demande;

Attendu que la mise en oeuvre du code de bonne conduite, complétée par les engagements complémentaires d'Electrabel /Distrigaz devrait être de nature à faciliter la pénétration des concurrents sur le marché;

Que le Conseil tient à souligner, dès à présent, que les organismes de contrôle et les autorités de la Concurrence, surveilleront très attentivement l'application concrète et stricte du code de bonne conduite et des engagements d'Electrabel/ECS/Distrigaz et que d'autres dispositions de la LPCE, éventuellement par le biais de mesures provisoires, peuvent très rapidement remédier à un éventuel manquement du transporteur et/ou fournisseur; 8.4.2 Cession par Distrigaz d'une quote-part du gaz L provenant du contrat à long terme avec Gasunie Attendu que Distrigaz s'est engagée à l'audience, à céder aux concurrents, à des conditions non discriminatoires la quantité de gaz L leur permettant de répondre aux besoins de la clientèle acquise au fur et à mesure de son acquisition, et ce jusqu'en septembre 2OO6;

Attendu de plus que Distrigaz a confirmé que le contrat d'approvisionnement avec Gasunie ne comportait aucune clause d'exclusivité et permettait dès lors à tout fournisseur intéressé de s'adresser à Gasunie pour une livraison destinée au marché belge; 8.4.3 Durée des contrats Attendu qu'afin de permettre aux clients éligibles de changer aisément de fournisseur au moment où l'état de la libéralisation sera plus avancé, Electrabel/ECS/Distrigaz (ou toute autre société du groupe) s'engagent à accorder aux clients des intercommunales mixtes devenus éligibles qui ont signé ou signeront jusqu'au 1er juillet 2005 un contrat avec Electrabel/ECS/Distrigaz (ou toute autre société du groupe) pour la fourniture du gaz d'une durée d'un an ou plus, un droit unilatéral de résilier annuellement ce contrat, à la date anniversaire de sa mise en oeuvre, moyennant un préavis de six mois et sans indemnité;

Qu'afin d'assurer la mise en oeuvre de cet engagement, les contrats à conclure par Electrabel/ECS/Distrigaz avec la clientèle concernée comporteront une clause standard prévoyant un droit de résiliation uniltéral formulé comme suit : « le client aura le droit de mettre fin au contrat chaque année, à la date anniversaire de la mise en oeuvre du contrat, moyennant un préavis de six mois et sans qu'une quelconque indemnité de rupture soit due. »; ou toute autre clause au moins aussi favorable au client;

Qu'Electrabel/ECS/Distrigaz s'engagent à informer endéans les deux mois suivant la décision d'approbation du Conseil les clients devenus éligibles de l'intercommunale concernée ayant déjà signé un contrat d'une durée d'un an ou plus de ce droit;

Attendu que le préavis gaz est plus long que le préavis électricité;

Que cette différence paraît justifiée dans la mesure où, contrairement à la situation en matière délectricité, Distrigaz n'est pas producteur de gaz, et doit s'approvisionner, au même titre que ses concurrents, auprès de producteurs avec qui elle est liée contractuellement ce qui impose un délai de réorganisation de son approvisionnement; 8.4.4 Chinese walls Attendu que l'article 37 du code de bonne conduite institue des règles concernant l'utilisation des informations sensibles;

Que notamment les collaborateurs de l'entreprise de transport ne peuvent être collaborateur d'une entreprise de fourniture, interdiction étendue à une période de 6 mois après la fin du contrat de travail;

Que la même clause de confidentialité est imposée aux mandataires, entrepreneurs et sous traitants de l'entreprise de transport qui auraient des intérêts patrimoniaux avec les entreprises de fourniture ou avec une de leurs entreprises associées ou liées (art.4O);

Attendu que dans leur lettre d'engagement du 25 juin 2003, Electrabel, ECS et Distrigaz étendent ces clauses de confidentialité à tout autre société du groupe amenée à fournir ses services aux intercommunales de distribution de gaz;

Qu'Electrabel s'engage à faire signer par tous les employés d'Electrabel et de ses filiales/sociétés soeurs amenés à fournir des services auprès des gestionnaires des réseaux de distribution, la déclaration suivante : « [nom], employé(e) d'Electrabel [ou : nom de la filiale] s'engage, dans le cadre des services prestés auprès des sociétés désignées comme gestionnaire du réseau de distribution, à respecter ce qui suit : - conserver les informations dont il aurait connaissance dans l'exécution de ses tâches sous une forme et dans des conditions propres à en préserver la confidentialité sauf aux personnes chargées des mêmes tâches; - ne pas divulguer à quelque personne que ce soit toutes les informations dont il aurait eu connaissance, par écrit ou oralement, dans l'exercice de ses fonctions hormis les cas où il serait appelé à rendre témoignage en justice et sans préjudice des communications expressément prévues et autorisées par la loi; - n'utiliser les informations dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions que pour les besoins stricts de l'exercice de celles-ci; - ne pas exercer une activité commerciale, rémunérée ou non, relative à la vente d'électricité et/ou gaz aussi longtemps qu'il preste des services pour des GRD; - coopérer avec les autorités de régulation compétentes afin que celles-ci puissent, le cas échéant, surveiller le respect de l'engagement de confidentialité par le soussigné. » Qu'Electrabel fournira annuellement à la VREG et à la CREG une liste des employés du groupe Electrabel ayant signé cet engagement.

Qu'Electrabel désignera parmi les employés prestant des services aux GRD une personne chargée de la coordination des mesures adoptées en vue d'assurer le respect des engagements pris ci-dessus. Cette personne, dont la nomination sera soumise à l'approbation de l'autorité de régulation compétente, fera un rapport annuel au Service de la Concurrence et à l'autorité de régulation compétente sur l'application de ces mesures et répondra à toute demande de renseignements qui lui serait adressée par l'autorité de concurrence ou l'autorité de régulation; 8.4.5 Utilisation limitée du nom et du logo d'Electrabel Attendu qu'Electrabel/ECS/Distrigaz s'engagent à ce que l'utilisation du nom "Electrabel" ou "Distrigaz" ou du logo d'Electrabel/Distrigaz dans le groupe Suez soit limitée de la manière suivante : - le nom Electrabel/ECS/Distrigaz ou son logo ne figureront nulle part sur le papier à lettre utilisé par les gestionnaires du réseau de distribution de gaz; - dans la diffusion publicitaire pour ses activités belges de fourniture, aucune référence ne sera faite aux activités d'exploitation technique du réseau de distribution de gaz et vice versa.

Attendu qu'il convient également d'interdire formellement aux parties notifiantes, toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel et ce sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Attendu qu'il y a également lieu d'imposer aux parties notifiantes d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte IVEKA, gestionnaire du réseau de distribution;

Qu'afin de garantir la bonne fin de cette obligation, il convient de prévoir une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Attendu que le Conseil estime qu'il y a lieu également de décider qu'il appartiendra à Electrabel/ECS/Distrigaz d'imposer cette utilisation limitée du nom et du logo à leurs sous-traitants.

Attendu que le Service et les concurrents avaient envisagé d'autres conditions possibles;

Attendu que certaines conditions proposées par les concurrents impliquent l'intervention du législateur (compétence accrue des autorités de contrôle), ne relèvent pas de la sphère d'action des parties notifiantes (l'accès au stockage est régulé en Belgique), sont techniquement impossibles (libération ponctuelle des capacités de stockage, ce qu'a d'ailleurs admis le rapporteur) ou économiquement injustifiables (réserver des capacités aux différents points d'entrée demanderait des investissements trop importants qui conduiraient à une hausse significative du prix au consommateur).

Attendu que les concurrents craignent également qu'ECS, en étant désignée fournisseur par défaut à la fois pour le gaz pour l'électricité, n'en retire un avantage stratégique très important en la mettant en situation de pouvoir faire des offres conjointes;

Attendu que les parties notifiantes reconnaissent que le client préfère, en général, n'avoir qu'un seul interlocuteur pour tout ce qui concerne ses sources d'énergie, et qu'elles envisagent effectivement de faire des offres conjointes;

Attendu qu'il convient d'abord de constater que les parties intervenantes ne se trouvent pas dans l'impossibilité d'offrir le même genre de services (soit parce qu'elles sont elles mêmes actives sur les deux marchés soit parce qu'elles peuvent s'approvisionner auprès d'autres fournisseurs) et qu'au moins une d'entr'elles a admis agir déjà de la sorte avec ses propres clients;

Attendu que les parties notifiantes ont rappelé que s'il leur est loisible de proposer aux clients finals à la fois un contrat gaz et un contrat électricité, il leur est interdit, comme à tout opérateur, de faire des offres jumelées, c'est-à-dire dans lesquelles les clients tirent un avantage pécuniaire à conclure les deux contrats ensembles;

Attendu qu'à l'audience, le représentant de Gedis a d'ailleurs précisé si le gouvernement flamand avait fait correspondre les dates de libéralisation du gaz et de l'électricité, c'était précisément pour favoriser les offres conjointes;

Attendu que les concurrents pensent encore que les parties jouiraient d'un avantage, compte tenu du nombre de leurs clients, en pouvant se permettre d'équilibrer leur fourniture par le jeu du foisonnement;

Qu'il a été démontré à l'audience que si cet avantage existe théoriquement, il reste marginal et peu efficace, sur un territoire peu étendu et homogène dans lequel les besoins des consommateurs évoluent toujours dans le même sens en même temps;

Attendu enfin que ces engagements s'inscrivent dans le cadre de l'ouverture du marché de l'électricité et du gaz;

Que d'autres opérations de concentration surviendront, susceptibles de permettre au Conseil de la concurrence d'analyser l'efficacité de ces charges et conditions;

Que le Conseil de la concurrence se réserve la faculté d'apporter à celles-ci toutes modifications utiles que cette analyse générerait;

Attendu que le Conseil de la concurrence estime que la réalisation complète de l'ensemble de ces engagements est de nature à compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel et/ou de Distrigaz;

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la concurrence Dit n'y avoir lieu à entendre à nouveau la S.A. Luminus;

Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel et de Distrigaz avec laquelle ECS forme une entité économique commune;

Constate que l'opération de concentration notifiée renforce la position des parties notifiantes et d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité et de gaz aux clients éligibles;

Constate qu'elle a pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge;

Estime cependant ne pas devoir s'opposer à la concentration notifiée et la déclare par conséquent admissible pour autant que les parties notifiantes et Electrabel respectent les conditions et charges plus amplement décrites ci-dessus et qui concernent : pour le secteur de l'électricité : - faculté de résiliation unilatérale; - mise en place de "Chinese Walls"; - utilisation limitée du nom et du logo Electrabel; - concrétisation de la scission Electrabel-SPE; - renonciation à enchérir aux capacités supplémentaires d'interconnexion à la frontière sud; - mise à disposition d'une offre journalière de 100 MW dès la mise en place d'une bourse sur le marché belge; - mise aux enchères de capacités virtuelles de 1.200 MW; pour le secteur du gaz : - faculté de résiliation unilatérale; - mise en place de "Chinese Walls"; - utilisation limitée du nom et du logo Electrabel; - conditions d'accès au réseau de transport : - réduction volontaire des capacités réservées; - autorisation de communication des points d'entrée cession d'une quote-part du gaz L;

Fait interdiction aux parties notifiantes et à Electrabel, de procéder à toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Ordonne aux parties notifiantes et à Electrabel d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte IVEKA, gestionnaire du réseau de distribution sous peine d'une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Se réserve la faculté d'apporter dans le cadre d'autres opérations de concentration toutes modifications qu'il jugerait utile à ces charges et conditions.

Ainsi statué le 4 juillet 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de Monsieur Patrick De Wolf, président de chambre, de Madame Marie-Claude Grégoire, de Monsieur Jacques Schaar et de Monsieur Pierre Battard, membres.

Décision n° 2003-C/C-59 du 4 juillet 2003 Affaire CONC-C/C-03/0015 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./IMEWO. En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après "ECS") ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 476.306.127 et Electrabel S.A. (ci-après EBL) ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 403.170.701; et L'Intercommunale IMEWO (ci-après également dénommée "l'intercommunale notifiante") ayant actuellement son siège social à l'Hôtel de Ville d'Eeklo, 9900 EEKLO;

Vu la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE ou la loi);

Vu la décision C(2002)4723 de la Commission européenne du 13 février 2003 renvoyant l'opération de concentration entre ECS/EBL et IMEWO qui lui avait été notifiée et enregistrée sous la référence n° COMP/M.3079-ECS/IMEWO, aux autorités belges de la concurrence, conformément à l'article 9 (3 b.) du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises;

Vu la communication de cette décision par la Commission européenne aux parties notifiantes;

Attendu qu'en pareil cas de renvoi, la législation nationale de la concurrence de l'Etat de renvoi trouve à s'appliquer conformément à l'article 9.3 b du Règlement (CEE) n° 4064/89, en l'espèce la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique;

Que toutes les dispositions de cette législation et de ses arrêtés royaux d'exécution trouvent ainsi à s'appliquer, et notamment les dispositions en matière de procédure et de délais;

Vu la notification datée du 20 février 2003, enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0015 de la concentration qui consiste en la reprise par ECS, filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale IMEWO au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu la décision n° 2003-C/C-31 du 7 avril 2003 du Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité et décidant d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique;

Vu les pièces du dossier en première et seconde phase du Service de la concurrence;

Vu les rapports motivés du Corps des rapporteurs en première et seconde phase;

Vu les décisions sur la confidentialité des pièces du dossier en première et seconde phase;

Vu les requêtes d'intervention introduites sur base de l'article 32quater, § 2 LPCE par la Commission de régulation de l'électricité et du gaz, la S.A. Luminus, la N.V. Nuon Energy Trade & Wholesale ci-après Nuon et la "direction coordination groupe Electricité de France ci-après EdF" et les ordonnances statuant sur ces demandes;

Vu la demande de prolongation des délais jusqu'au 4 juillet 2003 formulée conformément à l'article 34, § 3 LPCE lors de l'audience de ce 12 mai 2003, par les parties notifiantes et confirmée par télécopie le même jour pour ce qui concerne ECS et par courrier du 13 mai 2003 pour ce qui concerne l'intercommunale notifiante, compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert;

Vu la décision n° 2003-C/C-47 du 6 juin 2003 faisant droit à cette demande;

Vu les notes d'observations déposées par les parties en première et seconde phase;

Entendu à l'audience du 10 juin 2003, pour la partie électricité de la concentration : - la S.A. Luminus représentée par M. Rob Leonard, assisté par Me Marc Vanderwoude, en qualité de partie intervenante; - la S.A. Nuon représentée par MM. Lennart De Ridder et Dirk Meire, assistés par Me Dirk Arts en qualité de partie intervenante; - la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse, en qualité de partie intervenante; en présence - du Corps des rapporteurs représenté par Monsieur le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet du Service de la concurrence; - des parties notifiantes assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles en leur qualité de représentants communs, soit en l'espèce, - la S.A. Electrabel Customer Solutions assistée par sa société-mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris de Groof et Patrick Baeten et - l'intercommunale Imewo représentée par Me M. Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par MM. Martin Verschelde, Maurice Vonckx et Mme Sofie Arickx, de la société Gedis; - et la Commission de régulation de l'électricité et du gaz (en abrégé Creg) représentée par Mme Barbara Heremans et de MM. Alain Marien et Jacques Gheury.

Entendu à l'audience du 11 juin 2003, pour la partie électricité de la concentration : - la Commission de régulation de l'électricité et du gaz représentée par son président du Comité de direction, Mme Christine Vanderveeren, assistée de Mme Barbara Heremans et M. Jacques Gheury; - le Corps des rapporteurs représenté par M. le rapporteur P. Marchand assisté par MM. Frennet et Matagne du Service de la concurrence;

En présence de la S.A. Luminus représentée par MM. Ph. Putman et Jan Robberechts, assistés par Me Valérie Landes et de la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse.

Et Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles, en leur qualité de représentants communs des parties notifiantes, soit la S.A. ECS assistée par sa société mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris De Groof, et Patrick Baeten et l'intercommunale Imewo, représentée par Me M. Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par Monsieur Martin Verschelde, Monsieur Maurice Vonckx et Madame Sofie Arickx, de la société Gedis en présence uniquement du Corps des Rapporteurs représenté par Monsieur Patrick Marchand et du Service de la concurrence représenté par MM. Matagne et Frennet.

Entendu à l'audience du 24 juin 2003, pour la partie gaz de la concentration: - La S.A. Luminus représentée par M. Rob Leonard, assisté par Me Marc Vanderwoude, en qualité de partie intervenante; - la S.A. Nuon représentée par MM. Lennart De Ridder et Dirk Meire, assistés par Me Dirk Arts en qualité de partie intervenante; - la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse, en qualité de partie intervenante; - le Corps des rapporteurs représenté par M. le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet du Service de la concurrence; - les parties notifiantes assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles en leur qualité de représentants communs, soit en l'espèce, - la S.A Electrabel Customer Solutions assistée par sa société-mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris de Groof et Patrick Baeten et par la S.A. Distrigaz représentée par ses administrateurs Etienne Snyers et Jean Vermeire et - l'intercommunale Imewo représentée par Me M.Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par M. Martin Verschelde, M. Maurice Vonckx et Mme Sofie Arickx, de la société Gedis;

Vu le courrier daté du 27 juin 2003, enregistré au Conseil de la concurrence le 1er juillet 2003 transmis par le Conseil de la S.A. Luminus sollicitant que sa cliente soit entendue conformément à l'article 32quater, § 2 LPCE avant que le Conseil de la concurrence ne statue sur cette opération;

Attendu qu'au cours des audiences des 10 et 24 juin 2003, les parties ayant sollicité d'être entendues, ont pu faire valoir leurs observations;

Que la S.A. Luminus a ainsi également pu faire valoir ses arguments;

Que par courrier du 27 juin 2003 enregistré au secrétariat du Conseil de la concurrence le 1er juillet 2003, la S.A. Luminus sollicite encore d'être réentendue pour faire valoir ses arguments;

Attendu l'affaire a été prise en délibéré, la date de la décision étant fixée au 4 juillet 2003 au plus tard. En outre, le courrier du 27 juin 2003 ne contient aucun fait nouveau et ne fait que rappeler des observations que Luminus a eu l'occasion de développer et a longuement développé aux audiences;

Qu'il n'y a dès lors pas lieu de faire droit à sa demande; 1. Les parties notifiantes 1.1 Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte notarié du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. ECS est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet ayant son siège social à Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49.999 actions et 1 action de celle-ci.

La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel. La société ECS est ainsi en fait une filiale à 100 % de la S.A. Electrabel et constitue ainsi avec cette dernière une même entité économique au sens du droit de la concurrence. En effet, en se basant sur l'interprétation donnée par la CE, il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (ECS et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et ECS se rallient dans une note d'observations du 28 mars 2003 déposée dans le cadre d'une précédente procédure similaire à cette approche.

La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales.

L'actionnaire de contrôle d'Electrabel est la S.A. Tractebel avec 43,73 % des actions. Le groupe Société Générale de Belgique détient à son tour 100 % du capital de Tractebel. Il est lui-même détenu à 100 % par le groupe Suez, issu de la fusion des sociétés Suez et Lyonnaise des eaux et est principalement présent dans les secteurs de l'énergie, l'eau et la propreté.

Suez contrôle également les sociétés Distrigaz S.A. (ci-après Distrigaz) et Fluxys S.A. (ci-après Fluxys), toutes deux actives dans le domaine du gaz. Ces deux sociétés résultent de la scission en 2001 de l'ancienne société Distrigaz en deux sociétés distinctes.

Fluxys fonctionne dans un contexte régulé et a pour but de maintenir et de poursuivre le développement de l'infrastructure de transport et d'en commercialiser les capacités dans le cadre d'un accès régulé au réseau. Fluxys dispose en Belgique d'un réseau intégré de transport et de transit de 3.700 km de conduites. Cette infrastructure comprend également des stations de compression, des stations de comptage aux frontières, des installations de stockage et de compression, de nombreux postes de réduction de la pression, et une installation pour la réception de gaz naturel liquéfié (terminal méthanier de Zeebrugge).

La nouvelle société Distrigaz développe des activités d'achat et de vente de gaz et de commercialisation de capacité de transport internationale. Elle est active sur le marché de la fourniture de gaz naturel aux entreprises publiques de distribution, aux grandes entreprises industrielles et aux centrales électriques sur le marché belge et à des clients éligibles en Europe. Elle a en outre des activités d'arbitrage sur les marchés spot de gaz naturel, de gestion de contrats pour le transit en Belgique (capacité de frontière à frontière), de commercialisation de capacité de transport et de stockage en dehors de la Belgique et de shipping GNL. La S.A. de droit belge Distrigaz est intervenue dans le cadre de cette procédure notamment pour s'associer aux propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes et était représentée lors de l'audience du 24 juin 2003. 1.2 Vendeur L'Intercommunale IMEWO a pour activité principale la distribution de gaz et d'électricité aux clients sis sur le territoire des communes affiliées soit le nord de la Flandres occidentale et le nord de la Flandres orientale (Bruges, Gand, Lokeren). Cette activité inclut la distribution d'électricité et du gaz au sens propre du terme (c'est-à-dire respectivement, l'acheminement de l'électricité depuis le réseau de transport jusqu'au consommateur sur un réseau à moyenne et basse tension et l'acheminement du gaz sur des réseaux locaux de canalisations jusqu'au consommateur établi sur le territoire d'une ou de plusieurs communes associées) ainsi que sa fourniture à des clients finals raccordés à ce réseau.

Son siège social se situe à l'Hôtel de Ville de et à 9900 Eeklo.

IMEWO est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat d'un groupement de communes avec une société privée qui est Electrabel. 1.3 Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle IMEWO devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité et de gaz dans la mesure où celle-ci n'a pas choisi un fournisseur. 2. Description de l'opération La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'énergie à la concurrence décidée au niveau européen en ce qui concerne l'électricité par la directive CE/96/92 du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité publiée au JO n° L27 du 30 janvier 1997 et en ce qui concerne le gaz par la directive CE/98/30 du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz publiée au JO n° L204 du 21 juillet 1998. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions en vertu de l'article 6 de la loi spéciale des réformes institutionnelles du 8 août 1980 modifiée par la loi spéciale du 8 août 1988.

De manière très schématique, la directive CE/96/22 a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché de l'électricité (ci-après "loi électricité") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999. Elle a été transposée au niveau régional flamand par le décret du 17 juillet 2000 "houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt" (c'est-à-dire portant organisation du marché de l'électricité) publié au Moniteur belge du 22 septembre 2000 ci-après également dénommé "décret électricité").

La directive CE/98/30 a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché du gaz (ci-après "loi gaz") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999 et modifiée par les lois du 12 août 2000 et du 16 juillet 2001 (Monit. B. du 31 août 2000 et du 20 juillet 2001). Elle a été transposée au niveau régional flamand par le décret du 6 juillet 2001 "houdende de organisatie van de gasmarkt" (c'est-à-dire portant organisation du marché du gaz) publié au Moniteur belge du 3 octobre 2001 ci-après également dénommé "décret gaz").

Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

Il convient de rappeler que dès 1996, des communes s'étaient associées sous forme d'intercommunales et avaient décidé en partenariat avec Electrabel de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente d'énergie à la clientèle. Ces intercommunales mixtes (et notamment Imewo) assurent ainsi encore à l'heure actuelle tant la gestion du réseau de distribution que la fourniture d'électricité et de gaz au travers ce réseau.

L'article 11 de l'arrêté du gouvernement flamand du 15 juin 2001 relatif aux gestionnaires du réseau d'électricité, lu conjointement avec les articles 7 et 19.1 du décret électricité, interdit aux gestionnaires de réseau de distribution de s'engager également dans des activités de fournitures d'électricité aux clients éligibles. Il en va de même en matière de gaz où l'article 11 de l'arrêté du gouvernement flamand du 11 octobre 2002 relatif à l'organisation du gaz (ci-après dénommé "l'arrêté gaz" et en néerlandais, "Besluit van de Vlaamse regering houdende de organisatie van de aardgasmarkt"), lu conjointement avec les articles 8 et 18.1 du décret gaz, interdit au gestionnaire du réseau de distribution de poursuivre des activités de fourniture de gaz aux clients éligibles.

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, toutes les intercommunales mixtes (et notamment Imewo), qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des accords existants entre les intercommunales mixtes et Electrabel et des implications du processus de libéralisation, Electrabel et Intermixt Vlanderen (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes flamandes) ont négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un "Principeovereenkomst" (accord de principe) conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Les intercommunales mixtes, représentées par Intermixt Vlanderen, et Electrabel ont convenu par le biais de ce "protocole d'accord" que les communes et les intercommunales s'impliqueront d'avantage dans la gestion des réseaux de distribution, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel, par le biais d'une filiale (ECS), se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture aux clients et se substituera aux intercommunales dans leur rôle de fournisseur d'électricité aux clients éligibles en étant désigné fournisseur par défaut.

La reprise de cette clientèle s'effectuera dans le respect des dispositions réglementaires organisant le transfert de la clientèle éligible et spécialement en ce qui concerne l'électricité, les dispositions de l' "arrêté électricité" du gouvernement flamand du 13 juillet 2001 "betreffende de elektriciteitvoorziening aan bepaalde afnemers » publiée au Moniteur belge du 11 août 2001 et en ce qui concerne le gaz, les dispositions de l'"arrêté gaz" du gouvernement flamand contenant mutatis mutandis les mêmes règles.

Ainsi en vertu de l'article 2, § 3 de l'arrêté électricité, les intercommunales flamandes ont l'obligation, au moins deux mois avant la date d'éligibilité, d'informer leur clientèle qu'elle est sur le point de devenir éligible et qu'elle a la possibilité de conclure un contrat avec le fournisseur de son choix.

Pour la clientèle n'exerçant pas ce droit, la fourniture d'électricité et/ou de gaz sera assurée par le fournisseur désigné par le Gestionnaire de Réseau de Distribution (en abrégé GRD) en application de la réglementation pertinente, en vue d'assurer la continuité de la fourniture de gaz et/ou d'électricité.

Sur base du protocole d'accord ("Principeovereenkomst") conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001, ECS sera désignée par les intercommunales mixtes établies en Région flamande (et notamment Imewo) comme fournisseur par défaut.

Cette spécialisation des GRD et de ECS en sa qualité de fournisseur par défaut d'énergie aux clients finals n'est pas exclusive: les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation -minoritaire mais importante- au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation.

Sur le plan des compensations financières de cette opération, les intercommunales pourront en contrepartie de cette cession d'activités, participer aux résultats dECS à concurrence de 40 %, pour un participation au capital limitée à 5%. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais leur cédera progressivement une partie du capital détenu à une valeur nettement inférieure à la valeur économique.

L'acte constitutif de la concentration est donc le "Principeovereenkomst" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration d'Imewo le 18 mars 2002. Par assemblée générale extraordinaire, les modifications statutaires nécessaires à cette fin ont également été approuvées.

Par cette opération, l'intercommunale Imewo se défait de son activité de fourniture d'électricité aux clients éligibles qui n'ont pas sélectionné un nouveau fournisseur. La transaction considérée implique donc un transfert de clientèle en contrepartie d'une rémunération en faveur de l'intercommunale Imewo par le biais d'une participation au bénéfice de ECS et d'une baisse de la participation d'Electrabel dans son capital. Ce transfert de clientèle doit être assimilé à une cession d'actifs et constitue une concentration au sens de la loi sur la protection de la concurrence économique.

En vertu de l'article 53 de l'arrêté du Gouvernement flamand du 11 octobre 2002 relatif à l'organisation du marché du gaz (M.B. 18 octobre 2002), tout client final est devenu éligible, en région flamande, depuis le 1er juillet 2003.

Cette opération s'inscrit dans un processus plus général par lequel ECS entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges.

Le Conseil de la Concurrence s'est déjà prononcé sur six affaires similaires à la présente affaire et a conclu pour chacune d'entre elles, qu'elles contribuent à renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. Ces décisions sont toutes frappées d'appel et sont actuellement examinées par la Cour d'appel de Bruxelles.

Le 23 décembre 2002, la Commission a également renvoyé aux autorités belges de la concurrence l'opération de concentration entre l'Intercommunale d'Electricité du Hainaut (IEH) et Electrabel, qui lui avait été notifiée en raison du dépassement du seuil de notification communautaire.

Le 13 février 2003, six autres opérations de concentration impliquant ECS/EBL et des intercommunales mixtes établies dans la Région flamande (et notamment l'intercommunale Imewo) notifiées à la Commission européenne en raison du dépassement des seuils communautaires ont également été transmises par la Commission européenne aux autorités belges de la concurrence.

Dans ces décisions, la Commission avait constaté que les opérations qui y étaient visées menaçaient de renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché belge de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. 3. Délais La notification de la concentration a été effectuée le 20 février 2003 au Conseil de la Concurrence suite à la décision de renvoi de la Commission européenne datée du 13 février 2003.Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 21 février 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1er et 2 de la loi devait être rendue pour le 7 avril 2003 au plus tard.

Par décision n° 2003-C/C-31 du 7 avril 2003, le Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité, a décidé d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique.

Le délai visé à l'article 34, § 1er de la loi prend par conséquent cours à cette date et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 34, §§ 1er et 2 de la loi devait être rendue pour le 11 juin 2003 au plus tard.

Conformément à l'article 34, § 3 LPCE, les parties notifiantes ont sollicité lors de l'audience du 12 mai 2003, une prorogation du délai jusqu'au 4 juillet 2003 compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert. Cette demande a été confirmée par télécopie le même jour pour ce qui concerne ECS et par courrier du 13 mai 2003 pour ce qui concerne l'intercommunale notifiante. En outre, des délais supplémentaires expirant le 4 juillet 2003 avaient également été accordés dans deux autres procédures pendantes devant le Conseil de la concurrence, à la demande des parties notifiantes et de l'accord des autres parties intervenantes.

Le délai endéans lequel le Conseil de la concurrence doit se prononcer sur l'admissibilité de cette opération a ainsi également été prolongé dans le cadre de la présente procédure jusqu'au 4 juillet 2003 conformément à l'article 34, § 3 de la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique, par décision n° 2003-C/C-47 du 6 juin 2003. 4. Champ d'application La société ECS et l'intercommunale Imewo sont des entreprises au sens de l'article 1er LPCE. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale Imewo de fourniture d'électricité et de gaz aux clients éligibles (ou qui le deviendront) qui n'ont pas fait choix d'un autre fournisseur.

L'opération consiste donc à une concentration au sens de l'article 9, § 1er LPCE. Les entreprises concernées réalisent un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 5 000 millions d'euros. En 2001, le chiffre d'affaires réalisé par Suez s'élevait à 42 milliards d'euros.

L'activité de fourniture d'électricité et de gaz de l'intercommunale Imewo représentait en 2001 un chiffre d'affaires de 629 millions d'euros. Chacune d'entre elles réalise un chiffre d'affaires dans la Communauté de plus de 250 millions d'euros (Suez : 31 345,725 millions d'euros; Imewo : 629 millions d'euros), l'intercommunale Imewo réalise son chiffre d'affaires uniquement en Belgique mais Suez ne réalise pas plus des deux-tiers de son chiffre d'affaires dans un seul et même Etat membre.

L'opération a donc une dimension communautaire étant donné que les seuils de notification communautaires sont dépassés. L'opération entre ECS et l'intercommunale Imewo a ainsi dans un premier temps été notifiée le 20 décembre 2002 auprès de la Commission européenne.

L'opération a été enregistrée auprès de la Commission européenne sous le n° COMP/M.3079.

Par décision du 13 février 2002, la Commission européenne a néanmoins décidé de renvoyer cette affaire n° COMP/M.3079-ECS/Imewo aux autorités nationales compétentes de la Belgique en vertu de l'article 9 du Règlement du Conseil n° 4064/89. Le Conseil de la concurrence est par conséquent compétent pour connaître de cette procédure. 5. Secteurs économiques et marchés concernés 5.1 Secteurs économiques concernés Les secteurs économiques concernés par la concentration sont celui de la production et de la distribution d'électricité (code NACE : 40.1) et celui de la production et distribution de gaz (code NACE : 40.2). 5.2 Secteur de l'électricité 5.2.1 Marchés de produits concernés Cinq types d'activités différentes peuvent être distingués dans le secteur de l'électricité, en l'espèce : - la production d'électricité; - le transport qui consiste en l'acheminement de l'électricité sur des câbles de haute tension; - la distribution qui est l'acheminement de l'électricité sur des câbles de moyenne et basse tension; - la fourniture qui consiste en la livraison au consommateur final; - le négoce qui vise l'achat et la revente d'électricité.

Les quatre premières activités peuvent être considérées comme relevant de marchés de produits distincts, puisque celles-ci nécessitent des actifs et des ressources différents et parce que les conditions de marché et de concurrence sont différentes pour chacune d'entre elles.

La question de savoir si le négoce d'électricité constitue un marché distinct du négoce général des produits d'énergie ne doit pas être tranchée dans le cadre de la présente procédure en raison du fait que cette activité n'est pas visée dans la présente notification et n'existe pas encore en Belgique.

Suite à la libéralisation d'une partie du marché de l'électricité initiée par la directive CE 96/92 du 19 décembre 1996, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture d'électricité aux clients éligibles, libres de choisir leur fournisseur et aux clients non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur et qui sont par conséquent fournis en électricité par l'intercommunale qui détient un monopole sur son territoire). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques.

C'est dans ce contexte que s'inscrit la présente opération puisque, en vertu des nouvelles dispositions normatives relatives à l'organisation des marchés de l'énergie, le gestionnaire du réseau de distribution se voit interdire toute activité de fourniture aux clients éligibles.

Par conséquent, le marché des produits concerné est celui de la fourniture d'électricité aux clients éligibles.

L'intercommunale Imewo est active sur les marchés de la distribution et de la fourniture d'électricité. Cette dernière activité, pour autant qu'elle concerne les clients devenant éligibles n'ayant pas choisi de fournisseur, sera exercée par ECS, filiale à 100 % d'Electrabel. 5.2.2 Marché géographique concerné dans le secteur de l'électricité Le marché géographique concerné est national mais a cependant à tendance à s'internationaliser. En effet, les clients éligibles établis sur le territoire de l'intercommunale Imewo peuvent s'approvisionner à des conditions équivalentes auprès des fournisseurs établis partout en Belgique. En revanche, s'approvisionner auprès de fournisseurs établis dans d'autres Etats soulève des problèmes liés aux capacités limitées des interconnexions qui restreignent les importations dans une mesure significative.

L'enquête menée par la Commission européenne a confirmé dans ses décisions de renvoi du 23 décembre 2002 et du 13 février 2003 la position arrêtée par le Conseil de la concurrence dans ses précédentes décisions. En effet, il existe une forte homogénéité des conditions de marché en Belgique du fait notamment de l'existence d'une source quasi-unique d'approvisionnement en électricité, à savoir les unités de production qui étaient détenues par CTPE. En comparaison, le volume des importations est extrêmement restreint et ne parait pas pouvoir exercer une contrainte sur le producteur national. Cette situation risque de perdurer tant que les capacités des interconnecteurs, en particulier à la frontière franco-belge, n'auront pas été accrues.

L'opérateur historique réalise encore une part prédominante des ventes d'électricité sur l'ensemble de la Belgique et on observe, a contrario, que des acteurs puissants pourtant présents sur des territoires directement voisins, n'ont qu'une pénétration très réduite, voire symbolique, en Belgique.

La question se pose aussi de savoir s'il existe des différences régionales suffisantes dans le fonctionnement du marché pour définir des marchés régionaux dans la mesure où les régimes de régulation pour les régions de Flandre, Wallonie et Bruxelles-Capitale diffèrent pour certains aspects tels que le rythme d'ouverture à la concurrence.

L'enquête de marché a montré que ces différences n'étaient pas suffisantes pour distinguer trois marchés géographiques distincts, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans ces trois régions. Il échet en outre de constater que les structures de production et les capacités d'importation grâce à l'interconnexion aux frontières sont planifiées et gérées pour l'ensemble de la Belgique.

Le gestionnaire du réseau de transport est également le même pour les trois régions.

En conclusion, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans les trois régions du pays et fortement distinctes de celles des Etats voisins, le marché géographique qui doit être considéré comme relevant est celui de la Belgique.

Cette approche est également celle de la Commission européenne dans l'affaire IV/M.1803 - Electrabel/Epon et M.1853 - EDF/EnBW et est développé dans les décisions de renvoi aux autorités belges de l'affaire n° COMP/M.2857-ECS/IHE du 23 décembre 2002 et des affaires n° COMP/M.3075 à 3080 (ECS/Iveka, Igao, Intergem, Gaselwest, Imewo et Iverlek) du 13 février 2003.

Les parties considèrent également que la dimension géographique du marché couvre (au minimum) le territoire belge. 5.3 Marché du gaz 5.3.1 Marchés des produits concernés Conformément à la pratique décisionnelle de la Commission, on distingue dans le secteur du gaz naturel les marchés de produits suivants : - le marché de l'exploration; - le marché de la production; - le marché du transport; - le marché de la distribution; - le marché du stockage; - le marché du négoce; - le marché de la fourniture.

Suite à la libéralisation d'une partie du marché du gaz initiée par la directive CE 98/30 du 22 juin 1998, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture de gaz aux clients éligibles, libres de choisir leur fournisseur et aux clients non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur et qui sont par conséquent fournis en gaz par l'intercommunale qui détient un monopole sur son territoire). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques.

Compte tenu de l'opération notifiée qui consiste à la désignation d'ECS comme fournisseur par défaut, seul le marché de la fourniture aux clients éligibles doit être considéré comme un marché concerné, marché sur lequel les parties notifiantes reconnaissent détenir une part de marché supérieure ou égale à 25%.

Deux types de gaz sont transportés et distribués en Belgique : le gaz "L" à faible pouvoir calorifique importé des Pays-Bas et le gaz "H" à haut pouvoir calorifique importé essentiellement d'Algérie, de Norvège et du Royaume-Uni. 5.3.2 Marché géographique concerné dans le secteur du gaz Le marché géographique de la fourniture de gaz naturel aux clients éligibles est national.

En effet, les clients éligibles établis sur le territoire de l'intercommunale Imewo peuvent s'approvisionner à des conditions équivalentes auprès des fournisseurs établis partout en Belgique.

La question se pose aussi de savoir s'il existe des différences régionales suffisantes dans le fonctionnement du marché pour définir des marchés régionaux dans la mesure où les régimes de régulation pour les régions de Flandre, Wallonie et Bruxelles-Capitale diffèrent pour certains aspects tels que le rythme d'ouverture à la concurrence.

L'enquête de marché a montré que ces différences n'étaient pas suffisantes pour distinguer trois marchés géographiques distincts, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans ces trois régions. En conclusion, le marché géographique qui doit être considéré comme relevant est celui de la Belgique.

Les parties notifiantes considèrent également que la dimension géographique de ce marché concerné couvre au maximum le territoire belge. 6. Contexte concurrentiel L'opération notifiée menace de créer ou de renforcer la position dominante des sociétés concernées du groupe Suez sur les marchés belges de la fourniture d'électricité et de gaz aux clients éligibles, en ce qu'elle apparaît enlever aux concurrents une opportunité de développement de leur activité sur ce marché et augmente ainsi les barrières à l'entrée.De plus, elle crée un lien économique entre les distributeurs et ces sociétés de nature à inciter les distributeurs à les favoriser. 6.1 Secteur de l'électricité 6.1.1 Position dominante d'Electrabel/ECS Electrabel est présent de façon prédominante soit directement, soit par le biais de ses filiales, à tous les échelons du secteur de l'électricité en Belgique. Elle détient [secret d'affaires - entre 85 et 95%] des moyens de production d'électricité en Belgique. Par ailleurs, Electrabel détient 70 % d'ELIA, le gestionnaire du réseau de transport haute tension en Belgique, sans pour autant contrôler cette dernière. De plus, Electrabel assure pour le compte des intercommunales, qui se chargent de la distribution, la plupart des prestations liées à la distribution d'électricité et, pour ce qui concerne les clients non-éligibles, à la fourniture d'électricité.

Enfin, Electrabel détenait en 2001, [secret d'affaires - entre 85 et 95%] du marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique.

En outre, il convient également de tenir compte de l'existence de l'"accord CPTE" conclu en 1995 entre les deux principaux producteurs en Belgique, Electrabel et SPE. En effet, par une convention du 20 janvier 1995, la S.A. Electrabel et la S.A. SPE ont décidé d'apporter à la S.C. CPTE dont Electrabel est actionnaire à concurrence de 91,5 %, le droit d'usage des capacités de production d'électricité existantes en Belgique dont elles sont propriétaires, dans le but d'assurer la coordination de la production, l'achat, la transmission et la vente de toute l'électricité nécessaire en Belgique aux clients directs de la production et aux organismes de distribution publique que les parties alimentent. Electrabel a toutefois déjà accepté sur base d'une proposition d'engagement rappelée dans le cadre de la présente concentration et eu égard aux décisions déjà prises par le Conseil de la concurrence dans les affaires ECS/Sedilec - Simogel - Intermosane et IMEA qui mettaient en exergue les effets négatifs de cette association, de résilier à l'amiable cette convention du 20 janvier 1995. Une convention de scission de l'association CPTE a ainsi été signée et notifiée au Conseil de la concurrence le 19 mai 2003 et a fait l'objet d'une décision d'admissibilité n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003, comme il sera exposé ci-après. Electrabel dispose néanmoins encore actuellement de [secret d'affaires - entre 85 et 95 %] de la capacité totale de production en Belgique.

Electrabel détient ainsi une position dominante notamment sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique 6.1.2 Renforcement de la position dominante d'Electrabel En transférant vers ECS la clientèle (devenant) éligible de l'intercommunale Imewo qui n'a pas déjà choisi un fournisseur, la concentration notifiée constitue une entrave au développement de la clientèle pour les fournisseurs alternatifs et contribue à accroître les difficultés rencontrées par les fournisseurs concurrents d'Electrabel à s'établir sur le marché. L'obligation légale de désignation d'un fournisseur par défaut aurait pu profiter à d'autres opérateurs et notamment à un nouvel entrant s'il avait été désigné.

Elle aurait donné à son titulaire une image d'opérateur à même de garantir une certaine sécurité d'approvisionnement vis-à-vis des clients puisque le gestionnaire du réseau estime lui même par ce choix que le fournisseur désigné présente les garanties suffisantes pour procéder à l'alimentation en continu du réseau de distribution. Or aucun de ces concurrents n'aura la possibilité de bénéficier d'un tel statut dans la mesure où la totalité des intercommunales mixtes ont procédé contractuellement au choix d'Electrabel/ECS sur base du "Principeovereenkomst" conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Ce transfert s'accompagne en outre du maintien voire du renforcement des liens économiques entre ECS/Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectués sur l'activité de fourniture à la clientèle éligible, d'une part, et le maintien d'Electrabel en tant qu'opérateur de fait du réseau de distribution, d'autre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens économiques peut inciter les intercommunales à favoriser le maintien de la clientèle devenant éligible auprès d'Electrabel et pourrait les inciter à un traitement discriminatoire au profit d'Electrabel/ECS. Il y a lieu par ailleurs de relever qu'en 1997, Electrabel et les intercommunales s'étaient engagées, dans le cadre d'un settlement avec la Commission européenne (IP/97/351), à renoncer à leur contrat d'approvisionnement exclusif à compter de 2011 et d'affranchir 25 % de la demande des intercommunales à partir de 2006. Dans cette dernière hypothèse Electrabel s'engageait à continuer, en tout état de cause, à fournir l'électricité "de pointe", accordant à ses concurrents la possibilité de ne fournir que de l'électricité « de base ». Or, en rachetant l'activité de fourniture des intercommunales, Electrabel préempte directement la possibilité pour d'éventuels concurrents d'Electrabel de fournir les intercommunales à compter de 2006.

L'opération ne fait en outre que conforter la position d' Electrabel puisqu'elle lui confère la sécurité juridique du maintien de la fourniture par ECS de la clientèle éligible tant que ces clients éligibles n'ont pas choisi un fournisseur concurrent.

La présente opération a également comme effet de conforter la position d'Electrabel sur le marché de la production puisqu'elle lui assure des débouchés en aval pour sa production. Dans la mesure où les concurrents n'ont pas la possibilité d'acquérir un portefeuille suffisamment étoffé de clients, ils courent trop de risques à construire leurs propres capacités de production perdurant le désavantage concurrentiel de devoir s'approvisionner auprès d'Electrabel afin de fournir leur clients.

L'enquête de marché a également révélé qu'une grande majorité des clients sur le point de devenir éligibles avaient déjà signé, ou étaient sur le point de signer, un contrat d'une durée comprise en général entre [secret d'affaires] avec Electrabel. Les raisons avancées pour ce choix sont le prix, mais aussi les garanties en matière de sécurité d'approvisionnement, la solidité financière et l'image d'opérateur historique dont dispose Electrabel.

Electrabel s'est ainsi assuré de maintenir une position dominante sur le marché des clients déjà éligibles et de ceux appelés à le devenir prochainement. La présente opération de concentration ne fait que renforcer cette position puisqu'elle institutionnalise ECS de manière systématique en tant que fournisseur par défaut. 6.1.3 Barrières à l'entrée En Belgique, plusieurs types de barrières concourent à rendre plus difficile l'établissement de nouveaux fournisseurs et contribuent au maintien des positions d'Electrabel.

Tout d'abord, il existe peu de capacités disponibles. Etant donné l'absence de marché de gros et eu égard au fait que la construction de nouvelles unités de production d'électricité ne serait pas économiquement rentable, l'accès à des sources de production autres que celles d'Electrabel ne pourrait venir que de producteurs étrangers. Les principales ressources de capacité sont situées en France, seul pays interconnecté à la Belgique où l'électricité y est moins chère. Or, les interconnecteurs entre les deux pays sont de capacité limitée, ce qui les amène à être souvent congestionnés, et sont largement réservés pour le transit de la France vers les Pays-Bas. De plus, les règles d'accès à ces interconnecteurs ne sont toujours pas arrêtées aujourd'hui, ce qui rend l'accès aux capacités de production françaises très incertain. En outre, la garantie de débouchés que s'assure Electrabel au travers des nouveaux contrats qu'elle a conclus avec la clientèle appelée à devenir éligible retarde l'apparition de capacités supplémentaires sur le marché constituées par les excès de production d'Electrabel par rapport à ses propres besoins en tant que fournisseur. Or ces capacités seraient cruciales au développement de la concurrence.

D'autres obstacles se présentent à tout nouvel entrant et retardent ou rendent plus difficile sa présence effective sur les marchés tels que l'exigence de plusieurs licences (une par région et une au niveau fédéral) et surtout l'absence de publication du niveau et de la structure des tarifs définitifs d'accès aux réseaux de transport et de distribution. Cette absence accroît la précarité des conditions d'exploitation des opérateurs alternatifs. Ainsi, ils ne peuvent pas proposer une offre qui intègre le coût réel global de l'énergie consommée par le client final (incluant le transport et la distribution). Electrabel du fait de sa connaissance d'informations relatives à la gestion des réseaux dispose de la connaissance de leurs coûts d'utilisation et peut dès lors soumettre une offre globale à ses clients potentiels. 6.2 Secteur du gaz 6.2.1 Position dominante de Distrigaz/Electrabel/ECS L'instruction menée dans le cadre de la procédure a révélé que Distrigaz détient une position dominante sur le marché de la fourniture de gaz aux clients éligibles en Belgique. Cette constatation n'est pas contestée par les parties notifiantes et est confirmée par la Commission européenne dans la décision de renvoi du 13 février 2003.

En effet, comme le rappelle la Commission européenne dans sa décision de renvoi du présent dossier aux autorités belge de la concurrence, Distrigaz en sa qualité d'opérateur de gaz historique, détermine les volumes de gaz importés et notamment ceux issus des contrats à longue durée, et contrôle le réseau de transport et la logistique et exploite le réseau de distribution, même si ce dernier appartient aux intercommunales.

Dans le contexte de l'ouverture du marché gazier, Distrigaz a récemment procédé à une scission de ses activités en deux entités juridiques distinctes: la société Fluxys qui gère et commercialise l'infrastructure de transport et Distrigaz qui commercialise du gaz naturel. Néanmoins cette scission n'a pas remis en cause l'existence d'un contrôle unique d'Electrabel tant sur ECS que sur Distrigaz et Fluxys. Si l'on tient compte aussi du fait qu'ECS détient des participations importantes dans le capital des intercommunales, il apparaît qu'Electrabel/Distrigaz est présent de façon prédominante à tous les échelons du secteur de gaz en Belgique.

Distrigaz détient une position quasi monopolistique sur le marché de la clientèle éligible ([secret d'affaires - entre 95 et 100%]). Même si une décroissance peut être attendue, suite à la libéralisation du marché. Il est à noter que les parties notifiantes ont indiqué qu'elles ne s'attendent pas à perdre plus d'une dizaine de points de parts de marché à la fin de 2003 sur le marché de la fourniture aux clients éligibles.

La capacité de Distrigaz à présenter des offres, d'une part, et à remporter le contrat apparaît comme étant sans aucune mesure avec celle de ses concurrents. Or, dans un marché d'appels d'offres, la capacité à concourir des opérateurs est un élément important à prendre en compte pour apprécier les réelles possibilités de choix qui s'offrent au consommateur. En effet, le nombre de concurrents actifs est actuellement limité et il n'est pas certain que ces acteurs, pourront soutenir leur présence déjà limitée sur le marché. D'autres concurrents potentiels n'ont pas encore réellement pénétré le marché.

L'enquête a en outre montré que les clients éligibles sont seulement disposés à changer de fournisseur s'ils peuvent profiter d'une remise substantielle des prix à condition d'être assurés par ailleurs que d'autres facteurs, comme la fiabilité, la sécurité des approvisionnements et la qualité des services restent d'un même niveau que ceux offerts par Distrigaz. 6.2.2 Renforcement de la position dominante Comme exposé ci-avant pour le secteur de l'électricité, en transférant vers ECS la clientèle éligible de l'intercommunale Imewo qui n'a pas déjà choisi un fournisseur, la concentration notifiée constitue une entrave au développement de la clientèle pour les fournisseurs alternatifs et contribue à accroître les difficultés rencontrées par les fournisseurs concurrents d'Electrabel à s'établir sur le marché.

L'obligation légale de désignation d'un fournisseur par défaut aurait pu profiter à d'autres opérateurs et notamment à un nouvel entrant s'il avait été désigné. Elle aurait donné à son titulaire une image d'opérateur à même de garantir une certaine sécurité d'approvisionnement vis-à-vis des clients puisque le gestionnaire du réseau estime lui même par ce choix que le fournisseur désigné présente les garanties suffisantes pour procéder à l'alimentation en continu du réseau de distribution. Or aucun de ces concurrents n'aura la possibilité de bénéficier d'un tel statut dans la mesure où la totalité des intercommunales mixtes ont procédé contractuellement au choix d'Electrabel/ECS sur base du " Principeovereenkomst" conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Ce transfert s'accompagne en outre du maintien voire du renforcement des liens économiques entre ECS/Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectués sur l'activité de fourniture à la clientèle éligible, d'une part, et le maintien d'Electrabel en tant qu'opérateur de fait du réseau de distribution, d'autre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens économiques peut inciter les intercommunales à favoriser le maintien de la clientèle devenant éligible auprès d'Electrabel et pourrait les inciter à un traitement discriminatoire au profit d'Electrabel/ECS. La position dominante d' Electrabel/ECS/Distrigaz qui vient d'être décrite, leur confère un avantage concurrentiel substantiel pour se positionner sur le marché éligible. La présente opération de concentration ne fait que renforcer cette position puisqu'elle institutionnalise ECS de manière systématique en tant que fournisseur par défaut.

Ce renforcement de position dominante est encore accentué par l'existence de barrières à l'entrée. 6.2.3 Barrières à l'entrée En Belgique, plusieurs types de barrières concourent dans le secteur du gaz à rendre plus difficile l'établissement de nouveaux fournisseurs et contribuent au maintien des positions d'Electrabel/Distrigaz.

Comme le signalait la Commission européenne dans sa décision du 13 février 2003, l'activité de fourniture de gaz à la clientèle éligible consiste à importer et à acheter en gros du gaz pour le revendre au détail. Pour entrer sur ce marché, il est essentiel de pouvoir sécuriser des sources d'approvisionnement à court et moyen terme et d'avoir un accès transparent et non-discriminatoire aux moyens de stockage, de transport et de distribution.

En ce qui concerne la sécurisation des sources d'approvisionnement, le marché apparaît comme étant trop peu liquide pour garantir une situation satisfaisante aux opérateurs alternatifs à l'opérateur historique.

Leurs concurrents actuels et potentiels font face à des difficultés significatives pour obtenir accès aux capacités de stockage en Belgique. Selon la Creg, la faiblesse des capacités de stockage constitue l'un des points critiques du secteur du gaz de type H en Belgique. 7. Rôle des autorités de concurrence Dans leurs observations, les parties notifiantes rappellent "que les engagements proposés par Electrabel doivent s'apprécier non pas "compte tenu de la position dominante d'Electrabel" mais en fonction du renforcement de cette position dominante, (...)".

Le rapporteur précise qu'il peut souscrire à cette approche dès lors que le rôle des autorités de concurrence n'est effectivement pas de se substituer aux autorités de régulation ni d'assurer la mise en oeuvre du processus de libéralisation du secteur de l'énergie.

Cela étant, dès lors que l'opération de concentration notifiée (prise dans le contexte plus général de l'ensemble des opérations de reprise de la clientèle éligible des intercommunales mixtes en Belgique par ECS) a pour effet de renforcer la position dominante d'Electrabel sur les marchés concernés de la fourniture d'électricité à la clientèle éligible et sur le marché de la production d'électricité, il appartient au Conseil de la concurrence de prendre toutes les mesures utiles en vue de compenser ce renforcement. 8. Position du Conseil de la concurrence 8.1 Rappel des décisions antérieures dans le secteur de l'électricité Dans deux décisions du 30 août 2002 n° 2002-C/C-61 en cause de ECS/Interlux et n° 2002-C/C-62 en cause de ECS/Ideg, le Conseil de la concurrence a déjà considéré que les concentrations notifiées renforcent la position des parties notifiantes notamment sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles mais a décidé de ne pas s'y opposer pour autant que ces parties respectent les conditions et charges suivantes : Aviser six mois à l'avance chaque client, par courrier séparé, de la date de sa prochaine éligibilité et de la liberté de choix qui s'offre à lui en lui communiquant la liste et les coordonnées complètes des fournisseurs ayant obtenu une licence de livraison et en l'informant de la possibilité d'obtenir sans frais son profil détaillé de consommation;

Accorder aux clients qui ont signé un contrat d'une durée de trois ans et plus, un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de six mois et sans indemnité;

Aviser les clients de cette modification aux conditions contractuelles.

Ces décisions indiquaient clairement qu'il s'agissait d'un minimum, le Conseil se réservant expressément la faculté d'imposer des conditions supplémentaires à l'occasion d'autres opérations de concentration;

A l'occasion de l'examen des concentrations suivantes (ECS/Simogel - ECS/Sedilec et ECS/Intermosane 2), le Conseil a confirmé dans ses décisions du 12 novembre 2002, que les concentrations telles que notifiées, avaient pour effet de créer dans le chef d'Electrabel/ECS un renforcement de sa position dominante ayant pour effet d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et a décidé d'interdire la réalisation des concentrations notifiées après avoir relevé que les conditions imposées antérieurement ne se révélaient plus suffisantes et que les parties n'élaboraient aucune proposition;

Ces décisions notaient déjà une série de conditions qui seraient de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties, notamment : - mise aux enchères des capacités virtuelles de production; - répartition de la capacité transfrontalière; - obligation de mettre fin à l'Accord CPTE du 20 janvier 1995; - obligation de mettre en vente les sites de production qui ne sont plus en activité; - utilisation limitée du nom et/ou du logo ELECTRABEL;

Le Conseil estimait cependant qu'il ne lui appartenait pas "d'organiser l'ouverture du marché" de l'électricité, rôle qui revenait au législateur, que par conséquent il n'avait d'autre choix que de s'opposer à l'opération;

L'analyse réalisée par le Conseil de la Concurrence en première phase de la présente procédure -relayant celles effectuées dans le cadre des précédentes procédures similaires- l'avait amené à considérer que l'opération de concentration notifiée renforçait la position dominante des parties sur le marché et entravait de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et dès lors qu'une seconde phase s'imposait, ce que les parties notifiantes avaient convenu dans la mesure où elles avaient formulé avant l'audience du 19 décembre 2002, une série d'engagements;

L'instruction des audiences des 10, 11 et 24 juin 2003 n'a nullement contredit cette analyse; 8.2 Effets de l'opération de concentration Eu égard aux éléments du dossier révélés dans le cadre des première et deuxième phases et des développements aux audiences, il y a lieu de considérer que l'opération en question menace de créer ou de renforcer la position dominante d'Electrabel/ECS ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée d'une manière significative sur le marché de la fourniture aux clients éligibles en Belgique tant en matière de gaz que d'électricité.

Le Corps des rapporteurs a néanmoins estimé que le Conseil de la concurrence pourrait constater l'admissibilité de l'opération pour autant que l'ensemble des engagements proposés par les parties notifiantes et Electrabel soient respectés; 8.3 Examen des engagements pris par les parties notifiantes et Electrabel dans le secteur de l'électricité Au cours de l'instruction en deuxième phase, les parties notifiantes ont accepté de souscrire à une série d'engagements qu'elles ont encore complétés jusqu'aux audiences des 10 et 11 juin 2003;

Il convient de les énoncer tels que proposés par les parties notifiantes et par Electrabel, d'en analyser la portée et de vérifier s'ils pourraient être de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties et de rendre l'opération admissible. Ces engagements sont les suivants : - Engagement au niveau des relations contractuelles avec la clientèle éligible; - Engagements au niveau de la distribution d'électricité; - "Chinese Walls"; - Utilisation limitée du nom et/ou du logo Electrabel; - Engagements au niveau de la production d'électricité; - Engagement concernant la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE; - Engagement concernant la convention de vente d'électricité conclue entre EDF et SEP (NEA); - Engagement concernant l'abstention d'acquérir des capacités supplémentaires à la frontière sud; - Création d'une bourse d'électricité en Belgique; - Mise aux enchères de capacités virtuelles; 8.3.1 Engagement au niveau des relations contractuelles avec la clientèle éligible.

Attendu que dans le processus de libéralisation du secteur de l'énergie, il est indispensable de permettre aux clients éligibles de changer aisément et rapidement de fournisseurs;

Attendu que dans ses décisions n° 2002-C/C- 61 et 62 du 30 août 2002, le Conseil de la concurrence avait déjà imposé à Electrabel/ECS comme condition à l'admissibilité des concentrations notifiées, d'accorder aux clients qui ont signé un contrat d'une durée de trois ans et plus, un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de six mois et sans indemnité et d'aviser les clients de cette modification aux conditions contractuelles;

Attendu qu'il convient également de faire une distinction entre d'une part les clients éligibles n'ayant pas souscrits de contrats avec Electrabel/ ECS (et qui sont fournis en électricité par ECS en sa qualité de fournisseur par défaut) qui pourront immédiatement exercer ce droit de résiliation moyennant le respect d'un préavis d'un mois et d'autre part, les clients de l'intercommunale Imewo devenus éligibles qui ont signé ou qui signeront un contrat avec Electrabel ou ECS (ou tout autre société du groupe).

Attendu que les parties notifiantes et la S.A. Electrabel ont pris un nouvel engagement plus favorable à la liberté de choix du consommateur;

Qu'elles s'engagent à donner aux clients des intercommunales mixtes (et donc notamment aux clients d'Imewo) qui ont signé ou signeront jusqu'au 1er juillet 2005 un contrat d'un an ou plus, le droit de résiliation unilatérale à partir de la date du premier anniversaire du contrat, moyennant un délai de préavis de trois mois, sans indemnité;

Qu'afin d'assurer la mise en oeuvre de cet engagement, les contrats à conclure par ECS/Electrabel avec la clientèle concernée comporteront une clause standard prévoyant un droit de résiliation unilatéral formulée comme suit : « Après un an de fourniture en vertu du présent contrat, le client aura le droit de mettre fin au contrat à tout moment moyennant un préavis de trois mois et sans qu'une quelconque indemnité de rupture soit due", ou tout autre clause au moins aussi favorable au client.

Qu'ECS s'engage à informer de ce droit dans les deux mois suivant la décision du Conseil de la concurrence, les clients devenus éligibles de l'intercommunale concernée ayant déjà signé un contrat d'une durée d'un an ou plus;

Que le Conseil de la concurrence estime que ce nouvel engagement pris par les parties notifiantes est de nature à favoriser l'entrée sur le marché d'autres opérateurs; 8.3.2 Engagements au niveau de la distribution d'électricité. 8.3.2.1 "Chinese Walls".

Attendu que les parties ont rappellé le système réglementaire existant pour régler les relations entre les Gestionnaires de Réseaux de Distribution (en abrégé GRD) et ECS/Electrabel qui a pour but d'éviter un traitement discriminatoire en faveur d'ECS/Electrabel;

Attendu qu'elles proposent de renforcer ce système en le transposant aux relations entre les employés du groupe prestant au bénéfice des GRD et les autres;

Que les employés d'Electrabel en charge de la gestion technique d'un ou des GRD devront signer une déclaration et un engagement à respecter la confidentialité des informations recueillies dans leurs tâches, selon la déclaration suivante : « [nom], employé(e) d'Electrabel [ou : nom de la filiale] s'engage, dans le cadre des services prestés auprès des sociétés désignées comme gestionnaire du réseau de distribution, à respecter ce qui suit : - conserver les informations dont il aurait connaissance dans l'exécution de ses tâches sous une forme et dans des conditions propres à en préserver la confidentialité sauf aux personnes chargées des mêmes tâches; - ne pas divulguer à quelque personne que ce soit toutes les informations dont il aurait eu connaissance, par écrit ou oralement, dans l'exercice de ses fonctions hormis les cas où il serait appelé à rendre témoignage en justice et sans préjudice des communications expressément prévues et autorisées par la loi; - n'utiliser les informations dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions que pour les besoins stricts de l'exercice de celles-ci; - ne pas exercer une activité commerciale, rémunérée ou non, relative à la vente d'électricité et/ou gaz aussi longtemps qu'il preste des services pour des GRD; - coopérer avec les autorités de concurrence ou de régulation compétentes afin que celles-ci puissent, le cas échéant, surveiller le respect de l'engagement de confidentialité par le soussigné. » Qu'Electrabel fournira annuellement à la VREG et à la CREG une liste des employés du groupe Electrabel ayant signé cet engagement.

Qu'Electrabel désignera parmi les employés prestant des services aux GRD une personne chargée de la coordination des mesures adoptées en vue d'assurer le respect des engagements pris ci-dessus. Cette personne, dont la nomination sera soumise à l'approbation de l'autorité de régulation compétente, fera un rapport annuel au Service de la Concurrence et à l'autorité de régulation compétente sur l'application de ces mesures et répondra à toute demande de renseignements qui lui serait adressée par les autorités de la Concurrence et/ou les autorités de régulation.

Que cet engagement paraît à l'heure actuelle répondre adéquatement aux inquiétudes que pouvaient nourrir les nouveaux entrants concernant les informations privilégiées dont pourrait bénéficier ECS; 8.3.2.2 Utilisation limitée du nom et/ou du logo Electrabel.

Attendu que l'association de l'image "Electrabel" aux intercommunales mixtes pour lesquelles Electrabel offre ses services est susceptible, par la confusion pouvant en résulter, de procurer un avantage déterminant à Electrabel/ECS par rapport à ses concurrents potentiels;

Attendu que les parties notifiantes et Electrabel se sont engagées à exclure toute mention du nom et du logo Electrabel dans le papier à lettres des GRD en dépit du fait qu'Electrabel continue à prester des services techniques à leur bénéfice et d'exclure dans la diffusion publicitaire pour ses activités belges de fourniture, toute référence aux activités d'exploitation technique du réseau et vice versa;

Qu'elles ont exposé à l'audience avoir déjà procédé dans une très large mesure à la séparation des bâtiments, des centrales téléphoniques et à la suppression du logo sur les autres supports, notamment les véhicules en service auprès des GRD;

Attendu qu'il convient également d'interdire formellement aux parties notifiantes, toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel et ce sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Attendu qu'il y a également lieu d'imposer aux parties notifiantes d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Imewo, gestionnaire du réseau de distribution;

Qu'afin de garantir la bonne fin de cette obligation, il convient de prévoir une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Attendu que le Conseil estime qu'il y a lieu également de décider qu'il appartiendra aux parties d'imposer cette utilisation limitée du nom et du logo à leurs sous-traitants. 8.3.3 Engagements au niveau de la production d'électricité. 8.3.3.1 Engagement concernant la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE. Attendu qu'en vue de rendre admissibles les concentrations dans le domaine de l'électricité soumises à notification devant le Conseil belge de la Concurrence et la Commission européenne, Electrabel a accepté de résilier à l'amiable la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE;

Que ceci aura pour effet de transférer la propriété et la gestion d'une partie des actifs de l'association, à SPE correspondant à 8,5 % de la valeur économique de celle-ci;

Qu'au terme de cette opération SPE assurera ainsi la gestion d'environ 1.600 MW installés, soit l'équivalent de 1.350 MW nets;

Que ceci représente environ 10 % de la capacité installée en Belgique et de la production en GWh correspondante;

Attendu que cet engagement a déjà été suivi d'effets;

Que la convention de scission de l'association CPTE a déjà été signée le 19 mai 2003 entre notamment Electrabel et SPE;

Que cette concentration a déjà été déclarée admissible par décision n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003;

Attendu que par ce biais SPE peut développer de manière autonome ses activités de production et de fourniture d'électricité et de la sorte permettre l'émergence d'une concurrence sur le marché de la production d'électricité;

Attendu qu'au terme de cette opération, SPE dispose d'un parc de production diversifié et peut être immédiatement opérationnel; 8.3.3.2 Engagement concernant la convention de vente d'électricité conclue entre EDF et SEP (NEA).

Attendu que le 19 juin 1989, EDF et la SEP, (société qui regroupait l'ensemble des producteurs d'électricité aux Pays-Bas) ont signé une convention au terme de laquelle EDF vendrait de l'électricité, livraison à la frontière française, jusqu'au 31 mars 2009 à la SEP;

Que ce contrat porte sur 750 MW dont 50 %, soit 375 MW, transitent à travers la Belgique par le réseau d'Elia, les autres 50 % transitant par l'Allemagne au travers du réseau RWE;

Que les droits aux 750 MW dans le cadre du contrat EDF - SEP (NEA) ont été cédés le 23 mai 2002;

Que les cessionnaires sont EDF elle-même ([secret d'affaires] MW), DELTA ([secret d'affaires] MW), Electrabel Nederland ([secret d'affaires] MW), EON ([secret d'affaires] MW), ESSENT ([secret d'affaires] MW) et RELIANT ([secret d'affaires] MW);

Qu'il semble qu'EDF et certains cessionnaires désirent que les 375 MW transitant actuellement au travers du réseau d'Elia en exécution de l'accord de transit signé en 1989 puissent être vendus par eux sur le marché belge;

Que l'accord de transit conclu entre la SEP/NEA et CPTE a été transféré à Elia, qu'Electrabel ne contrôle plus;

Qu'Electrabel n'est donc pas directement impliquée dans les mécanismes contractuels concernés, sauf pour la moitié des [secret d'affaires] MW revenant à Electrabel Nederland et transitant par la Belgique ;

Que si EDF et les cessionnaires devaient demander à Elia de revoir le contrat de transit en vue de pouvoir vendre les 375 MW sur le marché belge, Electrabel, au travers de ses trois représentants au Conseil d'administration d'Elia et sans préjudice de l'indépendance de la décision d'Elia, appuierait cette demande;

Que si celle-ci devait être acceptée, ceci signifierait que les cessionnaires disposeraient donc en cas d'accord d'Elia, de 375 MW sur le marché belge, augmentant donc la liquidité du marché à due concurrence;

Attendu que le Conseil de la concurrence prend acte de l'engagement pris par les parties notifiantes et par Electrabel d'appuyer cette transformation contractuelle par le biais des représentants d'Electrabel siégeant au Conseil d'administration d'Elia tout en constatant que cet engagement ne relève pas directement de leur compétence; 8.3.3.3 Engagement concernant l'abstention d'acquérir des capacités supplémentaires à la frontière sud.

Attendu qu'à différentes reprises il a été indiqué que les capacités d'importation à la frontière sud pourraient, à l'horizon 2005 - 2006, être augmentées d'environ 1.500 MW;

Attendu qu'Electrabel accepte de ne pas faire d'offre sur les nouvelles capacités annuelles à la frontière sud avec la France jusqu'à la fin de l'année 2006 se limitant aux capacités réservées par les contrats historiques susvisés;

Que l'engagement d'Electrabel s'étend à tout mécanisme d'allocation annuelle de capacités qui serait retenu par l'autorité de régulation, mise aux enchères ou autre. Il ne s'appliquerait cependant pas aux capacités d'importation qui se libéreraient au cas où il serait mis fin, en totalité ou en partie, aux contrats d'importation historiques conclus à l'occasion d'investissements de production par Electrabel en France, destinés à la satisfaction des besoins du marché belge;

Qu'Electrabel s'engage pour le cas où des capacités de transmission additionnelles à la frontière devraient se créer (nouvelles lignes, nouvelles interconnexions, moyens techniques,...) augmentant les capacités disponibles (tels que phase Shifters, capacités existantes libérées au profit de tiers, etc) à ne pas se porter acquéreur jusqu'au 31 décembre 2006 (livraisons en 2007) et donc à laisser ainsi à disposition des concurrents ces nouvelles possibilités d'approvisionnements;

Attendu qu' Electrabel précise, et le Conseil peut le suivre dans cette précision, que si les contrats historiques devaient dans ce délai être dénoncés ou réduits, l'engagement de ne pas enchérir se réduirait à due concurrence; 8.3.3.4 Création d'une bourse d'électricité en Belgique.

Attendu qu'en vue de favoriser une augmentation de la liquidité des marchés de la fourniture de l'électricité au bénéfice des nouveaux entrants, il convient d'appuyer la création d'une bourse d'électricité en Belgique;

Attendu que la création d'un marché de gros d'électricité en Belgique sera, selon toute vraisemblance une conséquence de la libéralisation du marché de l'électricité;

Que dans sa lettre d'engagement du 26 février 2003, Electrabel appuie cette idée et a précisé lors de l'audience du 11 juin 2003, la portée de cet engagement, à savoir une garantie de liquidité de la bourse par l'offre journalière de 100 MW à l'achat et à la vente, et ce dès la constitution de cette bourse.

Qu'il y a lieu de lui en donner acte; 8.3.3.5 Mise aux enchères de capacités virtuelles.

Attendu que les autorités de concurrence ont dû examiner le volume d'électricité qui idéalement devrait être mis à la disposition des clients éligibles;

Que dans cet optique, un expert a été désigné;

Qu'il ressort de cet examen que les besoins de la totalité des clients éligibles pourraient évoluer de 5.629 MW en 2004 à 6.800 MW en 2008 et que l'expérience démontre qu'en moyenne un tiers des clients éligibles change de fournisseur dans les premières années de la libéralisation;

Que pour répondre à cette demande potentielle, les capacités qui seront libérées suite aux engagements décrits ci-dessus et notamment résultant de la fin de l'accord CPTE, sont insuffisantes;

Attendu qu'en conséquence, Electrabel a accepté de mettre à la disposition de ses concurrents, via un système de vente aux enchères, des capacités de production virtuelles à concurrence de 1200 MW pour des durées de 3, 6, 12, 24 et 36 mois jusqu'au 31 décembre 2008 (les fournitures pouvant donc s'échelonner jusqu'en décembre 2011);

Qu'Electrabel s'engage à ce que la mise en oeuvre de cette mise aux enchères soit opérationnelle dès le 1er janvier 2004;

Que dans l'intervalle, soit à partir du 1er août 2003, Electrabel mettra à disposition de ses concurrents 250 MW sur le réseau belge;

Attendu que les 1200 MW de capacités de production virtuelles mises aux enchères sont des capacités nettes qui seront diminuées des capacités additionnelles mises à la disposition des tiers en Belgique sous l'une des formes suivantes : liquidités assurées par Electrabel sur une bourse active en Belgique dans le cadre de l'engagement susvisé; accès aux capacités de production de tiers en Belgique non accessibles au 4 juillet 2003; capacités de transmission additionnelles sur les frontières (nouvelles lignes, nouvelles interconnexions, moyens techniques augmentant les capacités disponibles tels que des phase Shifters, capacités existantes libérées au profit de tiers, etc.);

Attendu qu'Electrabel a expressément confirmé lors de l'audience que les capacités libérées de 1.200 MW venaient en complément des capacités libérées par la fin de l'accord CPTE;

Attendu qu'il convient de considérer que le volume de 1.200 MW qu'Electrabel propose de mettre aux enchères pour des durées de 3, 6, 12, 24 et 36 mois, jusque fin décembre 2008, date des dernières enchères répond adéquatement aux besoins du marché;

Attendu que le système d'enchères devra connaître des règles de transparence, de non-discrimination et de confidentialité permettant son bon fonctionnement;

Que dans un souci d'harmonisation des marchés et de cohérence avec la décision 2002/164/CE du 7 février 2001 (affaire COMP/M.1853-EDF/EnBW) incluant un accord de mise aux enchères de capacités virtuelles d'EDF qui s'est révélé, aux dires des parties, efficace et fonctionnel, les enchères seront organisées d'une manière comparable;

Attendu qu'Electrabel a décrit ci-après les règles de procédure qu'elle fera mettre en place et sur lesquelles le Conseil de la concurrence marque son accord;

Electrabel s'engage à assurer à ses concurrents un accès aux capacités de production d'électricité, sous la forme de droit de prélèvement sur des "centrales virtuelles" (ci-après "VPP" pour "Virtual Power Plant"). Un contrat VPP se présente comme une option d'achat de l'électricité d'Electrabel.

Les éléments constitutifs de ces contrats sont décrits ci-dessous : Prix d'achat des capacités : un fournisseur indépendant achète x MW de capacité de production d'Electrabel pour y euro par MW/an. Tout au long de la durée du contrat, l'acheteur a le droit, à n'importe quel moment, de faire appel à Electrabel en vue d'obtenir la fourniture d'électricité allant jusqu'à x MW. La courbe de demande requise doit être notifiée un jour à l'avance (j-1), à des heures à convenir en fonction notamment des contraintes de nominations. Les fournisseurs indépendants fixeront par voies d'offre le prix des capacités.

Prix de l'énergie : les acheteurs paient à Electrabel z euro /MWh consommé (prix de l'énergie). Le prix de l'énergie reflète les coûts variables des unités de production marginales d'Electrabel nécessaires pour assurer la fourniture de cette énergie.

Lieu de fourniture : l'électricité est fournie sur le réseau à haute tension belge ("hub").

Durée des contrats : les contrats VPP auront une durée de trois mois, six mois, un an, deux ans et trois ans en fonction de l'évolution du marché.

Types de VPP : Globalement, la proportion entre la capacité en charges de base et la capacité en charges de pointe sera de deux tiers en base et d'un tiers en pointe.

Enchères des VPP : toutes les capacités virtuelles, charges de base et charges de pointe seront offertes simultanément mais séparément. Les contrats VPP seront octroyés par le biais de mises aux enchères publiques, ouvertes et non-discriminatoires. Les enchères seront ouvertes à tout tiers intéressé.

L'offre : les entrants devront faire une offre pour un nombre entier de MW. La plus petite offre sera de 1 MW. Les offrants victorieux/adjudicataires devront payer à Electrabel les montants proposés dans leurs offres.

Volume maximum de capacité demandée : le volume maximum de chaque offre sera limité à une fraction déterminée de la totalité de la capacité mise aux enchères afin de s'assurer qu'au moins trois adjudicataires/offrants soient sélectionnés.

Evaluation des offres : les offres seront groupées en fonction de la nature du produit (base/pointe) et indépendamment de la durée des contrats. Dans chaque groupe, les offres seront triées par ordre décroissant en fonction de leur envergure par rapport à une valeur de référence fixée par Electrabel en vue de faciliter la procédure d'offre.

Les capacités seront octroyées aux plus offrants selon leur rang et ce jusqu'à épuisement de la capacité mise aux enchères.

Les offrants dont les offres contiennent à la fois de la demande de charges de base et de charges de pointe auront la possibilité de retirer leurs offres dans l'hypothèse où ils ne se voient pas accorder le portefeuille de capacités différentes demandé. Lorsque des offres sont retirées, la capacité correspondante est accordée aux offrants non-sélectionnés précédemment en fonction de leur rang.

Méthode de paiement : tous les offrants devront faire une offre en espèces. Cette offre servira de référence en vue de leur évaluation.

Les offrants sélectionnés seront autorisés à proposer des swaps d'énergie en lieu et place de paiements en espèces.

Mise en oeuvre : Electrabel organisera des enchères tous les trois mois en offrant des charges de base et de pointe. La première enchère portera sur la mise en vente de 250 MW. Les règles/principes de la première mise aux enchères de capacités virtuelles de production seront annoncés en octobre-novembre 2003. La première enchère se déroulera en décembre 2003.

Les 950 MW restants seront mis aux enchères progressivement à un rythme compatible à la demande et au bon fonctionnement du marché;

Prix réservé : l'imposition d'un prix plancher/minimum pourra être nécessaire et donc justifiée dans la mesure où Electrabel n'a aucune expérience préalable dans la mises aux enchères de VPPs et doit pouvoir éviter de faire des ventes à des prix inférieurs à ses coûts.

Concertation et adaptation du mécanisme : Dans la mesure où ni Electrabel, ni les autorités de concurrence ni les régulateurs n'ont une expérience en matière de mise aux enchères de capacités de production, et où donc les effets financiers, économiques et techniques de ces mises aux enchères sont difficilement évaluables, si ce n'est a posteriori, Electrabel pourra demander au Conseil de la concurrence une révision des règles et principes ci-dessus dans l'éventualité où leur application aurait des effets pervers.

Attendu que le Conseil de la concurrence souligne que la Creg pourra à tous les stades de cette procédure intervenir pour exercer ses prérogatives légales de contrôle;

Attendu que le Conseil de la concurrence considère également qu'il y a lieu de prévoir que les participants aux enchères devront faire l'objet d'un agrément préalable par la Creg aux conditions minimales suivantes : les sociétés proposées doivent être des opérateurs viables, actuellement ou potentiellement présents sur les marchés en cause, et capables de maintenir ou de développer une concurrence effective sur les marchés en cause et pour autant que la partie notifiante n'a pas d'intérêts substantiels directs ou indirects dans aucune de ces sociétés. Par ailleurs, le ou les cessionnaires seront raisonnablement susceptibles d'obtenir toutes les autorisations nécessaires à l'acquisition et à l'exploitation des capacités mises aux enchères. 8.4 Examen des engagements pris par les parties notifiantes et par Electrabel et Distrigaz dans le secteur du gaz Attendu qu'il y a lieu de rappeler, comme exposé ci-dessus, que l'opération en question menace de créer ou de renforcer une position dominante ayant comme conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur le marché de la fourniture du gaz aux clients éligibles;

Attendu que le rapporteur estime néanmoins que le Conseil pourrait constater l'admissibilité de l'opération pour autant que les parties proposent des engagements répondant aux préoccupations du Service et des concurrents;

Attendu qu'à l'issue de l'instruction en deuxième phase, ECS, Electrabel et Distrigaz ont accepté de souscrire à une série d'engagements, complétés et précisés à l'audience du 24 juin 2003;

Qu'il convient de vérifier s'ils pourraient être de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties et de rendre l'opération admissible; 8.4.1 Accès au réseau de transport Attendu que le réseau de transport est géré par Fluxys, société née de la scission de Distrigaz avec qui elle partage les mêmes actionnaires;

Attendu que la 4 avril 2003, a été promulgué un arrêté royal relatif au code de bonne conduite en matière d'accès aux réseaux de transport pour le gaz naturel, publié au Moniteur belge du 2 mai 2003;

Que l'article 5 de cet A.R. précise que l'entreprise de transport doit "satisfaire aux exigences liées à la transparence, l'objectivité et au caractère raisonnable" et qu'elle "s'abstient de toute discrimination entre les utilisateurs du réseau ou catégories d'utilisateurs du réseau »;

Attendu que cet A.R. fixe de manière très précise les informations qui doivent, en permanence, être à la disposition des utilisateurs du réseau ainsi que les procédures à suivre et les délais à respecter pour l'obtention d'un droit d'accès au réseau;

Attendu que les articles 42 et suivants concernent plus particulièrement les mesures "anti discrimination" et notamment l'article 43 qui impose à l'entreprise de transport de veiller à ce que ses entreprises liées respectent toutes les dispositions de l'arrêté, au même titre que les autres utilisateurs du réseau et soient soumises aux mêmes tarifs, conditions d'accès et d'utilisation des services de transport;

Attendu qu'à l'audience du 24 juin 2003, Distrigaz a, en outre, confirmé s'être engagée vis à vis de Fluxys à réduire les capacités de transport qui lui sont réservées, dès qu'un de ses client change de fournisseur tout en gardant le même point d'entrée sur le réseau, et ce automatiquement et sans condition;

Attendu que Fluxys a confirmé cette automaticité tout en précisant que si le changement de fournisseur implique le changement de point d'entrée, elle devrait vérifier la capacité du réseau au départ de ce nouveau point d'entrée;

Attendu que Fluxys n'émet cette réserve que pour le cas - théorique - de congestion physique du réseau, risque tout à fait marginal dans la mesure où jusqu'à ce jour le réseau de distribution est largement suffisant pour couvrir l'ensemble des besoins de la clientèle belge;

Que d'ailleurs, l'article 45 du code de bonne conduite impose à l'entreprise de transport de mener une politique pro-active pour éviter tout problème de congestion;

Que notamment, en présence de congestion contractuelle (c'est-à-dire lorsque la demande de capacité ferme est supérieure à la capacité ferme disponible) et que les procédures prévues par le code s'avèrent inopérantes, Fluxys libérera la capacité souscrite non utilisée au profit d'autres fournisseurs;

Que de même, en cas de congestion physique du réseau (c'est-à-dire lorsque toutes les capacités réservées sont utilisées et qu'il n'est plus physiquement possible de répondre à une demande supplémentaire), Fluxys peut modifier les règles d'allocation de capacités sur base de critères objectifs à définir;

Qu'il n'est pas inutile de rappeler que les capacités du réseau sont adaptées au marché belge et qu'il ne devrait jamais avoir, sauf accident, de congestion physique et que si un accroissement rapide de la demande devait survenir, il devrait de toutes façons être géré au travers de nouveaux investissements - ce qui n'est pas envisageable actuellement;

Attendu que l'ensemble de ces éléments devrait permettre aux nouveaux fournisseurs d'être assurés de pouvoir disposer, en toutes circonstances, des capacités de transport nécessaires et suffisantes pour satisfaire leurs clients, et ce quelque soit le point d'entrée utilisé;

A cet égard, compte tenu du fait que l'information concernant le point d'entrée constitue une donnée commerciale confidentielle (au sens du code de bonne conduite,) et que Fluxys ne peut prendre l'initiative de la divulguer à un autre fournisseur, Distrigaz s'est engagée à autoriser la communication de cette information, avec l'accord du client, à tout fournisseur qui en ferait la demande;

Attendu que la mise en oeuvre du code de bonne conduite, complétée par les engagements complémentaires d'Electrabel/Distrigaz devrait être de nature à faciliter la pénétration des concurrents sur le marché;

Que le Conseil tient à souligner, dès à présent, que les organismes de contrôle et les autorités de la Concurrence, surveilleront très attentivement l'application concrète et stricte du code de bonne conduite et des engagements d'Electrabel/ECS/Distrigaz et que d'autres dispositions de la LPCE, éventuellement par le biais de mesures provisoires, peuvent très rapidement remédier à un éventuel manquement du transporteur et/ou fournisseur; 8.4.2 Cession par Distrigaz d'une quote-part du gaz L provenant du contrat à long terme avec Gasunie Attendu que Distrigaz s'est engagée à l'audience, à céder aux concurrents, à des conditions non discriminatoires la quantité de gaz L leur permettant de répondre aux besoins de la clientèle acquise au fur et à mesure de son acquisition, et ce jusqu'en septembre 2006;

Attendu de plus que Distrigaz a confirmé que le contrat d'approvisionnement avec Gasunie ne comportait aucune clause d'exclusivité et permettait dès lors à tout fournisseur intéressé de s'adresser à Gasunie pour une livraison destinée au marché belge; 8.4.3 Durée des contrats Attendu qu'afin de permettre aux clients éligibles de changer aisément de fournisseur au moment où l'état de la libéralisation sera plus avancé, Electrabel/ECS/Distrigaz (ou toute autre société du groupe) s'engagent à accorder aux clients des intercommunales mixtes devenus éligibles qui ont signé ou signeront jusqu'au 1er juillet 2005 un contrat avec Electrabel/ECS/Distrigaz (ou toute autre société du groupe) pour la fourniture du gaz d'une durée d'un an ou plus, un droit unilatéral de résilier annuellement ce contrat, à la date anniversaire de sa mise en oeuvre, moyennant un préavis de six mois et sans indemnité;

Qu'afin d'assurer la mise en oeuvre de cet engagement, les contrats à conclure par Electrabel/ECS/Distrigaz avec la clientèle concernée comporteront une clause standard prévoyant un droit de résiliation uniltéral formulé comme suit : « le client aura le droit de mettre fin au contrat chaque année, à la date anniversaire de la mise en oeuvre du contrat, moyennant un préavis de six mois et sans qu'une quelconque indemnité de rupture soit due. »; ou toute autre clause au moins aussi favorable au client;

Qu'Electrabel/ECS/Distrigaz s'engagent à informer endéans les deux mois suivant la décision d'approbation du Conseil les clients devenus éligibles de l'intercommunale concernée ayant déjà signé un contrat d'une durée d'un an ou plus de ce droit;

Attendu que le préavis gaz est plus long que le préavis électricité;

Que cette différence paraît justifiée dans la mesure où, contrairement à la situation en matière délectricité, Distrigaz n'est pas producteur de gaz, et doit s'approvisionner, au même titre que ses concurrents, auprès de producteurs avec qui elle est liée contractuellement ce qui impose un délai de réorganisation de son approvisionnement; 8.4.4 Chinese walls Attendu que l'article 37 du code de bonne conduite institue des règles concernant l'utilisation des informations sensibles;

Que notamment les collaborateurs de l'entreprise de transport ne peuvent être collaborateur d'une entreprise de fourniture, interdiction étendue à une période de 6 mois après la fin du contrat de travail;

Que la même clause de confidentialité est imposée aux mandataires, entrepreneurs et sous traitants de l'entreprise de transport qui auraient des intérêts patrimoniaux avec les entreprises de fourniture ou avec une de leurs entreprises associées ou liées (article 40);

Attendu que dans leur lettre d'engagement du 25 juin 2003, Electrabel, ECS et Distrigaz étendent ces clauses de confidentialité à tout autre société du groupe amenée à fournir ses services aux intercommunales de distribution de gaz;

Qu'Electrabel s'engage à faire signer par tous les employés d'Electrabel et de ses filiales/sociétés soeurs amenés à fournir des services auprès des gestionnaires des réseaux de distribution, la déclaration suivante : « [nom], employé(e) d'Electrabel [ou : nom de la filiale] s'engage, dans le cadre des services prestés auprès des sociétés désignées comme gestionnaire du réseau de distribution, à respecter ce qui suit : - conserver les informations dont il aurait connaissance dans l'exécution de ses tâches sous une forme et dans des conditions propres à en préserver la confidentialité sauf aux personnes chargées des mêmes tâches; - ne pas divulguer à quelque personne que ce soit toutes les informations dont il aurait eu connaissance, par écrit ou oralement, dans l'exercice de ses fonctions hormis les cas où il serait appelé à rendre témoignage en justice et sans préjudice des communications expressément prévues et autorisées par la loi; - n'utiliser les informations dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions que pour les besoins stricts de l'exercice de celles-ci; - ne pas exercer une activité commerciale, rémunérée ou non, relative à la vente d'électricité et/ou gaz aussi longtemps qu'il preste des services pour des GRD; - coopérer avec les autorités de régulation compétentes afin que celles-ci puissent, le cas échéant, surveiller le respect de l'engagement de confidentialité par le soussigné. » Qu'Electrabel fournira annuellement à la VREG et à la CREG une liste des employés du groupe Electrabel ayant signé cet engagement.

Qu'Electrabel désignera parmi les employés prestant des services aux GRD une personne chargée de la coordination des mesures adoptées en vue d'assurer le respect des engagements pris ci-dessus. Cette personne, dont la nomination sera soumise à l'approbation de l'autorité de régulation compétente, fera un rapport annuel au Service de la Concurrence et à l'autorité de régulation compétente sur l'application de ces mesures et répondra à toute demande de renseignements qui lui serait adressée par l'autorité de concurrence ou l'autorité de régulation; 8.4.5 Utilisation limitée du nom et du logo d'Electrabel Attendu qu'Electrabel/ECS/Distrigaz s'engagent à ce que l'utilisation du nom "Electrabel" ou "Distrigaz" ou du logo d'Electrabel/Distrigaz dans le groupe Suez soit limitée de la manière suivante : le nom Electrabel/ECS/Distrigaz ou son logo ne figureront nulle part sur le papier à lettre utilisé par les gestionnaires du réseau de distribution de gaz; dans la diffusion publicitaire pour ses activités belges de fourniture, aucune référence ne sera faite aux activités d'exploitation technique du réseau de distribution de gaz et vice versa.

Attendu qu'il convient également d'interdire formellement aux parties notifiantes, toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel et ce sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Attendu qu'il y a également lieu d'imposer aux parties notifiantes d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Imewo, gestionnaire du réseau de distribution;

Qu'afin de garantir la bonne fin de cette obligation, il convient de prévoir une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Attendu que le Conseil estime qu'il y a lieu également de décider qu'il appartiendra à Electrabel/ECS/Distrigaz d'imposer cette utilisation limitée du nom et du logo à leurs sous-traitants.

Attendu que le Service et les concurrents avaient envisagé d'autres conditions possibles;

Attendu que certaines conditions proposées par les concurrents impliquent l'intervention du législateur (compétence accrue des autorités de contrôle), ne relèvent pas de la sphère d'action des parties notifiantes (l'accès au stockage est régulé en Belgique), sont techniquement impossibles (libération ponctuelle des capacités de stockage, ce qu'a d'ailleurs admis le rapporteur) ou économiquement injustifiables (réserver des capacités aux différents points d'entrée demanderait des investissements trop importants qui conduiraient à une hausse significative du prix au consommateur).

Attendu que les concurrents craignent également qu'ECS, en étant désignée fournisseur par défaut à la fois pour le gaz pour l'électricité, n'en retire un avantage stratégique très important en la mettant en situation de pouvoir faire des offres conjointes;

Attendu que les parties notifiantes reconnaissent que le client préfère, en général, n'avoir qu'un seul interlocuteur pour tout ce qui concerne ses sources d'énergie, et qu'elles envisagent effectivement de faire des offres conjointes;

Attendu qu'il convient d'abord de constater que les parties intervenantes ne se trouvent pas dans l'impossibilité d'offrir le même genre de services (soit parcequ'elles sont elles mêmes actives sur les deux marchés soit parcequ'elles peuvent s'approvisionner auprès d'autres fournisseurs) et qu'au moins une d'entr'elles a admis agir déjà de la sorte avec ses propres clients;

Attendu que les parties notifiantes ont rappelé que s'il leur est loisible de proposer aux clients finals à la fois un contrat gaz et un contrat électricité, il leur est interdit, comme à tout opérateur, de faire des offres jumelées, c'est-à-dire dans lesquelles les clients tirent un avantage pécuniaire à conclure les deux contrats ensembles;

Attendu qu'à l'audience, le représentant de Gedis a d'ailleurs précisé si le gouvernement flamand avait fait correspondre les dates de libéralisation du gaz et de l'électricité, c'était précisément pour favoriser les offres conjointes;

Attendu que les concurrents pensent encore que les parties jouiraient d'un avantage, compte tenu du nombre de leurs clients, en pouvant se permettre d'équilibrer leur fourniture par le jeu du foisonnement;

Qu'il a été démontré à l'audience que si cet avantage existe théoriquement, il reste marginal et peu efficace, sur un territoire peu étendu et homogène dans lequel les besoins des consommateurs évoluent toujours dans le même sens en même temps;

Attendu enfin que ces engagements s'inscrivent dans le cadre de l'ouverture du marché de l'électricité et du gaz;

Que d'autres opérations de concentration surviendront, susceptibles de permettre au Conseil de la concurrence d'analyser l'efficacité de ces charges et conditions;

Que le Conseil de la concurrence se réserve la faculté d'apporter à celles-ci toutes modifications utiles que cette analyse générerait;

Attendu que le Conseil de la concurrence estime que la réalisation complète de l'ensemble de ces engagements est de nature à compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel et /ou de Distrigaz;

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la concurrence Dit n'y avoir lieu à entendre à nouveau la S.A. Luminus;

Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel et de Distrigaz avec laquelle ECS forme une entité économique commune;

Constate que l'opération de concentration notifiée renforce la position des parties notifiantes et d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité et de gaz aux clients éligibles;

Constate qu'elle a pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge;

Estime cependant ne pas devoir s'opposer à la concentration notifiée et la déclare par conséquent admissible pour autant que les parties notifiantes et Electrabel respectent les conditions et charges plus amplement décrites ci-dessus et qui concernent : pour le secteur de l'électricité : - faculté de résiliation unilatérale; - mise en place de "Chinese Walls"; - utilisation limitée du nom et du logo Electrabel; - concrétisation de la scission Electrabel-SPE; - renonciation à enchérir aux capacités supplémentaires d'interconnexion à la frontière sud; - mise à disposition d'une offre journalière de 100 MW dès la mise en place d'une bourse sur le marché belge; - mise aux enchères de capacités virtuelles de 1 200 MW; pour le secteur du gaz : - faculté de résiliation unilatérale; - mise en place de "Chinese Walls"; - utilisation limitée du nom et du logo Electrabel; - Conditions d'accès au réseau de transport : - Réduction volontaire des capacités réservées; - Autorisation de communication des points d'entrée - Cession d'une quote-part du gaz L;

Fait interdiction aux parties notifiantes et à Electrabel, de procéder à toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Ordonne aux parties notifiantes et à Electrabel d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Imewo, gestionnaire du réseau de distribution sous peine d'une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Se réserve la faculté d'apporter dans le cadre d'autres opérations de concentration toutes modifications qu'il jugerait utile à ces charges et conditions.

Ainsi statué le 4 juillet 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de MM. Jacques Schaar et de Pierre Battard, membres.

Décision n° 2003-C/C-60 du 4 juillet 2003 Affaire CONC-C/C-03/0016 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./INTERGEM. En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après "ECS") ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 476.306.127 et Electrabel S.A. (ci-après EBL) ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 403.170.701; et L'Intercommunale INTERGEM (ci-après également dénommée "l'intercommunale notifiante") ayant actuellement son siège social à l'Hôtel de Ville de Dendermonde, à 9200 Dendermonde.

Vu la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE ou la loi);

Vu la décision C(2002)4723 de la Commission européenne du 13 février 2003 renvoyant l'opération de concentration entre ECS/EBL et INTERGEM qui lui avait été notifiée et enregistrée sous la référence n° COMP/M.3077-ECS/INTERGEM, aux autorités belges de la concurrence, conformément à l'article 9 (3 b.) du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises;

Vu la communication de cette décision par la Commission européenne aux parties notifiantes;

Attendu qu'en pareil cas de renvoi, la législation nationale de la concurrence de l'Etat de renvoi trouve à s'appliquer conformément à l'article 9.3 b du Règlement (CEE) n° 4064/89, en l'espèce la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique;

Que toutes les dispositions de cette législation et de ses arrêtés royaux d'exécution trouvent ainsi à s'appliquer, et notamment les dispositions en matière de procédure et de délais;

Vu la notification datée du 20 février 2003, enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0016 de la concentration qui consiste en la reprise par ECS, filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale INTERGEM au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu la décision n° 2003-C/C-32 du 7 avril 2003 du Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité et décidant d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique;

Vu les pièces du dossier en première et seconde phase du Service de la concurrence;

Vu les rapports motivés du Corps des rapporteurs en première et seconde phase;

Vu les décisions sur la confidentialité des pièces du dossier en première et seconde phase;

Vu les requêtes d'intervention introduites sur base de l'article 32quater, § 2 LPCE par la Commission de régulation de l'électricité et du gaz, la S.A. Luminus, la N.V. Nuon Energy Trade & Wholesale ci-après Nuon et la "direction coordination groupe Electricité de France ci-après EdF" et les ordonnances statuant sur ces demandes;

Vu la demande de prolongation des délais jusqu'au 4 juillet 2003 formulée conformément à l'article 34, § 3 LPCE lors de l'audience de ce 12 mai 2003, par les parties notifiantes et confirmée par télécopie le même jour pour ce qui concerne ECS et par courrier du 13 mai 2003 pour ce qui concerne l'intercommunale notifiante, compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert;

Vu la décision n° 2003-C/C-48 du 6 juin 2003 faisant droit à cette demande;

Vu les notes d'observations déposées par les parties en première et seconde phase;

Entendu à l'audience du 10 juin 2003, pour la partie électricité de la concentration : - La S.A. Luminus représentée par M. Rob Leonard, assisté par Me Marc Vanderwoude, en qualité de partie intervenante; - la S.A. Nuon représentée par MM. Lennart De Ridder et Dirk Meire, assistés par Me Dirk Arts en qualité de partie intervenante; - la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse, en qualité de partie intervenante; en présence - du Corps des rapporteurs représenté par M. le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet du Service de la concurrence; - des parties notifiantes assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles en leur qualité de représentants communs, soit en l'espèce, - la S.A. Electrabel Customer Solutions assistée par sa société-mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris de Groof et Patrick Baeten et - l'intercommunale Intergem représentée par Me M.Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par MM. Martin Verschelde, Maurice Vonckx et Mme Sofie Arickx, de la société Gedis; - et la Commission de régulation de l'électricité et du gaz (en abrégé Creg) représentée par Mme Barbara Heremans et de MM. Alain Marien et Jacques Gheury.

Entendu à l'audience du 11 juin 2003, pour la partie électricité de la concentration : la Commission de régulation de l'électricité et du gaz représentée par son président du Comité de direction, Madame Christine Vanderveeren, assistée de Mme Barbara Heremans et M. Jacques Gheury; le Corps des rapporteurs représenté par M. le rapporteur P. Marchand assisté par MM. Frennet et Matagne du Service de la concurrence;

En présence de la S.A. Luminus représentée par MM. Ph. Putman et Jan Robberechts, assistés par Me Valérie Landes et de la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse.

Et Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles, en leur qualité de représentants communs des parties notifiantes, soit la S.A. ECS assistée par sa société mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris De Groof, et Patrick Baeten et l'intercommunale Intergem, représentée par Me M. Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par Monsieur Martin Verschelde, Monsieur Maurice Vonckx et Madame Sofie Arickx, de la société Gedis en présence uniquement du Corps des Rapporteurs représenté par Monsieur Patrick Marchand et du Service de la concurrence représenté par MM. Matagne et Frennet.

Entendu à l'audience du 24 juin 2003, pour la partie gaz de la concentration : La S.A. Luminus représentée par M. Rob Leonard, assisté par Me Marc Vanderwoude, en qualité de partie intervenante; la S.A. Nuon représentée par MM. Lennart De Ridder et Dirk Meire, assistés par Me Dirk Arts en qualité de partie intervenante; la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse, en qualité de partie intervenante; le Corps des rapporteurs représenté par M. le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet du Service de la concurrence; les parties notifiantes assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles en leur qualité de représentants communs, soit en l'espèce, la S.A Electrabel Customer Solutions assistée par sa société-mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris de Groof et Patrick Baeten et par la S.A. Distrigaz représentée par ses administrateurs Etienne Snyers et Jean Vermeire et l'intercommunale Intergem représentée par Me M. Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par MM. Martin Verschelde, Maurice Vonckx et Mme Sofie Arickx, de la société Gedis;

Vu le courrier daté du 27 juin 2003, enregistré au Conseil de la concurrence le 1er juillet 2003 transmis par le Conseil de la S.A. Luminus sollicitant que sa cliente soit entendue conformément à l'article 32quater, § 2 LPCE avant que le Conseil de la concurrence ne statue sur cette opération;

Attendu qu'au cours des audiences des 10 et 24 juin 2003, les parties ayant sollicité d'être entendues, ont pu faire valoir leurs observations;

Que la S.A. Luminus a ainsi également pu faire valoir ses arguments;

Que par courrier du 27 juin 2003 enregistré au secrétariat du Conseil de la concurrence le 1er juillet 2003, la S.A. Luminus sollicite encore d'être réentendue pour faire valoir ses arguments;

Attendu l'affaire a été prise en délibéré, la date de la décision étant fixée au 4 juillet 2003 au plus tard. En outre, le courrier du 27 juin 2003 ne contient aucun fait nouveau et ne fait que rappeler des observations que Luminus a eu l'occasion de développer et a longuement développé aux audiences;

Qu'il n'y a dès lors pas lieu de faire droit à sa demande; 1. Les parties notifiantes 1.1 Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte notarié du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. ECS est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet ayant son siège social à Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49 999 actions et 1 action de celle-ci.

La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel. La société ECS est ainsi en fait une filiale à 100% de la S.A. Electrabel et constitue ainsi avec cette dernière une même entité économique au sens du droit de la concurrence. En effet, en se basant sur l'interprétation donnée par la CE, il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (ECS et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et ECS se rallient dans une note d'observations du 28 mars 2003 déposée dans le cadre d'une précédente procédure similaire à cette approche.

La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales.

L'actionnaire de contrôle d'Electrabel est la S.A. Tractebel avec 43,73 % des actions. Le groupe Société Générale de Belgique détient à son tour 100 % du capital de Tractebel. Il est lui-même détenu à 100 % par le groupe Suez, issu de la fusion des sociétés Suez et Lyonnaise des eaux et est principalement présent dans les secteurs de l'énergie, l'eau et la propreté.

Suez contrôle également les sociétés Distrigaz S.A. (ci-après Distrigaz) et Fluxys S.A. (ci-après Fluxys), toutes deux actives dans le domaine du gaz. Ces deux sociétés résultent de la scission en 2001 de l'ancienne société Distrigaz en deux sociétés distinctes.

Fluxys fonctionne dans un contexte régulé et a pour but de maintenir et de poursuivre le développement de l'infrastructure de transport et d'en commercialiser les capacités dans le cadre d'un accès régulé au réseau. Fluxys dispose en Belgique d'un réseau intégré de transport et de transit de 3 700 km de conduites. Cette infrastructure comprend également des stations de compression, des stations de comptage aux frontières, des installations de stockage et de compression, de nombreux postes de réduction de la pression, et une installation pour la réception de gaz naturel liquéfié (terminal méthanier de Zeebrugge).

La nouvelle société Distrigaz développe des activités d'achat et de vente de gaz et de commercialisation de capacité de transport internationale. Elle est active sur le marché de la fourniture de gaz naturel aux entreprises publiques de distribution, aux grandes entreprises industrielles et aux centrales électriques sur le marché belge et à des clients éligibles en Europe. Elle a en outre des activités d'arbitrage sur les marchés spot de gaz naturel, de gestion de contrats pour le transit en Belgique (capacité de frontière à frontière), de commercialisation de capacité de transport et de stockage en dehors de la Belgique et de shipping GNL. La S.A. de droit belge Distrigaz est intervenue dans le cadre de cette procédure notamment pour s'associer aux propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes et était représentée lors de l'audience du 24 juin 2003. 1.2 Vendeur L'Intercommunale INTERGEM a pour activité principale la distribution de gaz et d'électricité aux clients sis sur le territoire des communes affiliées soit la région de Saint-Nicolas, Alost, Ninove et Grammont.

Cette activité inclut la distribution d'électricité et du gaz au sens propre du terme (c'est-à-dire respectivement, l'acheminement de l'électricité depuis le réseau de transport jusqu'au consommateur sur un réseau à moyenne et basse tension et l'acheminement du gaz sur des réseaux locaux de canalisations jusqu'au consommateur établi sur le territoire d'une ou de plusieurs communes associées) ainsi que sa fourniture à des clients finals raccordés à ce réseau.

Son siège social se situe à l'Hôtel de Ville de et à 9200 Dendermonde.

INTERGEM est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat d'un groupement de communes avec une société privée qui est Electrabel. 1.3 Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle INTERGEM devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité et de gaz dans la mesure où celle-ci n'a pas choisi un fournisseur. 2. Description de l'opération La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'énergie à la concurrence décidée au niveau européen en ce qui concerne l'électricité par la directive CE/96/92 du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité publiée au JO n° L27 du 30 janvier 1997 et en ce qui concerne le gaz par la directive CE/98/30 du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz publiée au JO n° L204 du 21 juillet 1998. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions en vertu de l'article 6 de la loi spéciale des réformes institutionnelles du 8 août 1980 modifiée par la loi spéciale du 8 août 1988.

De manière très schématique, la directive CE/96/22 a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché de l'électricité (ci-après "loi électricité") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999. Elle a été transposée au niveau régional flamand par le décret du 17 juillet 2000 "houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt" (c'est-à-dire portant organisation du marché de l'électricité) publié au Moniteur belge du 22 septembre 2000 ci-après également dénommé "décret électricité").

La directive CE/98/30 a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché du gaz (ci-après "loi gaz") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999 et modifiée par les lois du 12 août 2000 et du 16 juillet 2001 (Monit. B. du 31 août 2000 et du 20 juillet 2001). Elle a été transposée au niveau régional flamand par le décret du 6 juillet 2001 "houdende de organisatie van de gasmarkt" (c'est à dire portant organisation du marché du gaz) publié au Moniteur belge du 3 octobre 2001 ci-après également dénommé "décret gaz").

Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

Il convient de rappeler que dès 1996, des communes s'étaient associées sous forme d'intercommunales et avaient décidé en partenariat avec Electrabel de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente d'énergie à la clientèle. Ces intercommunales mixtes (et notamment Intergem) assurent ainsi encore à l'heure actuelle tant la gestion du réseau de distribution que la fourniture d'électricité et de gaz au travers ce réseau.

L'article 11 de l'arrêté du gouvernement flamand du 15 juin 2001 relatif aux gestionnaires du réseau d'électricité, lu conjointement avec les articles 7 et 19.1 du décret électricité, interdit aux gestionnaires de réseau de distribution de s'engager également dans des activités de fournitures d'électricité aux clients éligibles. Il en va de même en matière de gaz où l'article 11 de l'arrêté du gouvernement flamand du 11 octobre 2002 relatif à l'organisation du gaz (ci-après dénommé "l'arrêté gaz" et en néerlandais, "Besluit van de Vlaamse regering houdende de organisatie van de aardgasmarkt"), lu conjointement avec les articles 8 et 18.1 du décret gaz, interdit au gestionnaire du réseau de distribution de poursuivre des activités de fourniture de gaz aux clients éligibles.

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, toutes les intercommunales mixtes (et notamment Intergem), qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des accords existants entre les intercommunales mixtes et Electrabel et des implications du processus de libéralisation, Electrabel et Intermixt Vlanderen (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes flamandes) ont négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un "Principeovereenkomst" (accord de principe) conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Les intercommunales mixtes, représentées par Intermixt Vlanderen, et Electrabel ont convenu par le biais de ce "protocole d'accord" que les communes et les intercommunales s'impliqueront d'avantage dans la gestion des réseaux de distribution, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel, par le biais d'une filiale (ECS), se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture aux clients et se substituera aux intercommunales dans leur rôle de fournisseur d'électricité aux clients éligibles en étant désigné fournisseur par défaut.

La reprise de cette clientèle s'effectuera dans le respect des dispositions réglementaires organisant le transfert de la clientèle éligible et spécialement en ce qui concerne l'électricité, les dispositions de l'"arrêté électricité" du gouvernement flamand du 13 juillet 2001 "betreffende de elektriciteitvoorziening aan bepaalde afnemers" publiée au Moniteur belge du 11 août 2001 et en ce qui concerne le gaz, les dispositions de l'"arrêté gaz" du gouvernement flamand contenant mutatis mutandis les mêmes règles.

Ainsi en vertu de l'article 2, § 3, de l'arrêté électricité, les intercommunales flamandes ont l'obligation, au moins deux mois avant la date d'éligibilité, d'informer leur clientèle qu'elle est sur le point de devenir éligible et qu'elle a la possibilité de conclure un contrat avec le fournisseur de son choix.

Pour la clientèle n'exerçant pas ce droit, la fourniture d'électricité et/ou de gaz sera assurée par le fournisseur désigné par le Gestionnaire de Réseau de Distribution (en abrégé GRD) en application de la réglementation pertinente, en vue d'assurer la continuité de la fourniture de gaz et/ou d'électricité.

Sur base du protocole d'accord ("Principeovereenkomst") conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001, ECS sera désignée par les intercommunales mixtes établies en Région flamande (et notamment Intergem) comme fournisseur par défaut.

Cette spécialisation des GRD et de ECS en sa qualité de fournisseur par défaut d'énergie aux clients finals n'est pas exclusive: les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation -minoritaire mais importante- au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation.

Sur le plan des compensations financières de cette opération, les intercommunales pourront en contrepartie de cette cession d'activités, participer aux résultats dECS à concurrence de 40%, pour un participation au capital limitée à 5 %. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais leur cédera progressivement une partie du capital détenu à une valeur nettement inférieure à la valeur économique.

L'acte constitutif de la concentration est donc le « Principeovereenkomst" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration d'Intergem le 19 février 2002. Par assemblée générale extraordinaire, les modifications statutaires nécessaires à cette fin ont également été approuvées.

Par cette opération, l'intercommunale Intergem se défait de son activité de fourniture d'électricité aux clients éligibles qui n'ont pas sélectionné un nouveau fournisseur. La transaction considérée implique donc un transfert de clientèle en contrepartie d'une rémunération en faveur de l'intercommunale Intergem par le biais d'une participation au bénéfice de ECS et d'une baisse de la participation d'Electrabel dans son capital. Ce transfert de clientèle doit être assimilé à une cession d'actifs et constitue une concentration au sens de la loi sur la protection de la concurrence économique.

En vertu de l'article 53 de l'arrêté du Gouvernement flamand du 11 octobre 2002 relatif à l'organisation du marché du gaz (M.B. 18 octobre 2002), tout client final est devenu éligible, en région flamande, depuis le 1er juillet 2003.

Cette opération s'inscrit dans un processus plus général par lequel ECS entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges.

Le Conseil de la Concurrence s'est déjà prononcé sur six affaires similaires à la présente affaire et a conclu pour chacune d'entre elles, qu'elles contribuent à renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. Ces décisions sont toutes frappées d'appel et sont actuellement examinées par la Cour d'appel de Bruxelles.

Le 23 décembre 2002, la Commission a également renvoyé aux autorités belges de la concurrence l'opération de concentration entre l'Intercommunale d'Electricité du Hainaut (IEH) et Electrabel, qui lui avait été notifiée en raison du dépassement du seuil de notification communautaire.

Le 13 février 2003, six autres opérations de concentration impliquant ECS/EBL et des intercommunales mixtes établies dans la Région flamande (et notamment l'intercommunale Intergem) notifiées à la Commission européenne en raison du dépassement des seuils communautaires ont également été transmises par la Commission européenne aux autorités belges de la concurrence.

Dans ces décisions, la Commission avait constaté que les opérations qui y étaient visées menaçaient de renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché belge de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. 3. Délais La notification de la concentration a été effectuée le 20 février 2003 au Conseil de la Concurrence suite à la décision de renvoi de la Commission européenne datée du 13 février 2003.Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 21 février 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1er et 2 de la loi devait être rendue pour le 7 avril 2003 au plus tard.

Par décision n° 2003-C/C-32 du 7 avril 2003, le Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité, a décidé d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique.

Le délai visé à l'article 34, § 1er de la loi prend par conséquent cours à cette date et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 34, §§ 1er et 2 de la loi devait être rendue pour le 11 juin 2003 au plus tard.

Conformément à l'article 34, §3 LPCE, les parties notifiantes ont sollicité lors de l'audience du 12 mai 2003, une prorogation du délai jusqu'au 4 juillet 2003 compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert. Cette demande a été confirmée par télécopie le même jour pour ce qui concerne ECS et par courrier du 13 mai 2003 pour ce qui concerne l'intercommunale notifiante. En outre, des délais supplémentaires expirant le 4 juillet 2003 avaient également été accordés dans deux autres procédures pendantes devant le Conseil de la concurrence, à la demande des parties notifiantes et de l'accord des autres parties intervenantes.

Le délai endéans lequel le Conseil de la concurrence doit se prononcer sur l'admissibilité de cette opération a ainsi également été prolongé dans le cadre de la présente procédure jusqu'au 4 juillet 2003 conformément à l'article 34, § 3 de la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique, par décision n° 2003-C/C-48 du 6 juin 2003. 4. Champ d'application La société ECS et l'intercommunale Intergem sont des entreprises au sens de l'article 1er LPCE. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale Intergem de fourniture d'électricité et de gaz aux clients éligibles (ou qui le deviendront) qui n'ont pas fait choix d'un autre fournisseur.

L'opération consiste donc à une concentration au sens de l'article 9, § 1er LPCE. Les entreprises concernées réalisent un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 5.000 millions d'euros. En 2001, le chiffre d'affaires réalisé par Suez s'élevait à 42 milliards d'euros.

L'activité de fourniture d'électricité et de gaz de l'intercommunale Intergem représentait en 2001 un chiffre d'affaires de 349 millions d'euros. Chacune d'entre elles réalise un chiffre d'affaires dans la Communauté de plus de 250 millions d'euros (Suez : 31 345,725 millions d'euros; Intergem : 349 millions d'euros), l'intercommunale Intergem réalise son chiffre d'affaires uniquement en Belgique mais Suez ne réalise pas plus des deux-tiers de son chiffre d'affaires dans un seul et même Etat membre.

L'opération a donc une dimension communautaire étant donné que les seuils de notification communautaires sont dépassés. L'opération entre ECS et l'intercommunale Intergem a ainsi dans un premier temps été notifiée le 20 décembre 2002 auprès de la Commission européenne.

L'opération a été enregistrée auprès de la Commission européenne sous le n° COMP/M.3077.

Par décision du 13 février 2002, la Commission européenne a néanmoins décidé de renvoyer cette affaire n° COMP/M.3077-ECS/Intergem aux autorités nationales compétentes de la Belgique en vertu de l'article 9 du Règlement du Conseil n° 4064/89. Le Conseil de la concurrence est par conséquent compétent pour connaître de cette procédure. 5. Secteurs économiques et marchés concernés 5.1 Secteurs économiques concernés Les secteurs économiques concernés par la concentration sont celui de la production et de la distribution d'électricité (code NACE : 40.1) et celui de la production et distribution de gaz (code NACE : 40.2). 5.2 Secteur de l'électricité 5.2.1 Marchés de produits concernés Cinq types d'activités différentes peuvent être distingués dans le secteur de l'électricité, en l'espèce : - la production d'électricité; - le transport qui consiste en l'acheminement de l'électricité sur des câbles de haute tension; - la distribution qui est l'acheminement de l'électricité sur des câbles de moyenne et basse tension; - la fourniture qui consiste en la livraison au consommateur final; - le négoce qui vise l'achat et la revente d'électricité.

Les quatre premières activités peuvent être considérées comme relevant de marchés de produits distincts, puisque celles-ci nécessitent des actifs et des ressources différents et parce que les conditions de marché et de concurrence sont différentes pour chacune d'entre elles.

La question de savoir si le négoce d'électricité constitue un marché distinct du négoce général des produits d'énergie ne doit pas être tranchée dans le cadre de la présente procédure en raison du fait que cette activité n'est pas visée dans la présente notification et n'existe pas encore en Belgique.

Suite à la libéralisation d'une partie du marché de l'électricité initiée par la directive CE 96/92 du 19 décembre 1996, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture d'électricité aux clients éligibles, libres de choisir leur fournisseur et aux clients non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur et qui sont par conséquent fournis en électricité par l'intercommunale qui détient un monopole sur son territoire). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques.

C'est dans ce contexte que s'inscrit la présente opération puisque, en vertu des nouvelles dispositions normatives relatives à l'organisation des marchés de l'énergie, le gestionnaire du réseau de distribution se voit interdire toute activité de fourniture aux clients éligibles.

Par conséquent, le marché des produits concerné est celui de la fourniture d'électricité aux clients éligibles.

L'intercommunale Intergem est active sur les marchés de la distribution et de la fourniture d'électricité. Cette dernière activité, pour autant qu'elle concerne les clients devenant éligibles n'ayant pas choisi de fournisseur, sera exercée par ECS, filiale à 100 % d'Electrabel. 5.2.2 Marché géographique concerné dans le secteur de l'électricité Le marché géographique concerné est national mais a cependant à tendance à s'internationaliser. En effet, les clients éligibles établis sur le territoire de l'intercommunale Intergem peuvent s'approvisionner à des conditions équivalentes auprès des fournisseurs établis partout en Belgique. En revanche, s'approvisionner auprès de fournisseurs établis dans d'autres Etats soulève des problèmes liés aux capacités limitées des interconnexions qui restreignent les importations dans une mesure significative.

L'enquête menée par la Commission européenne a confirmé dans ses décisions de renvoi du 23 décembre 2002 et du 13 février 2003 la position arrêtée par le Conseil de la concurrence dans ses précédentes décisions. En effet, il existe une forte homogénéité des conditions de marché en Belgique du fait notamment de l'existence d'une source quasi-unique d'approvisionnement en électricité, à savoir les unités de production qui étaient détenues par CTPE. En comparaison, le volume des importations est extrêmement restreint et ne parait pas pouvoir exercer une contrainte sur le producteur national. Cette situation risque de perdurer tant que les capacités des interconnecteurs, en particulier à la frontière franco-belge, n'auront pas été accrues.

L'opérateur historique réalise encore une part prédominante des ventes d'électricité sur l'ensemble de la Belgique et on observe, a contrario, que des acteurs puissants pourtant présents sur des territoires directement voisins, n'ont qu'une pénétration très réduite, voire symbolique, en Belgique.

La question se pose aussi de savoir s'il existe des différences régionales suffisantes dans le fonctionnement du marché pour définir des marchés régionaux dans la mesure où les régimes de régulation pour les régions de Flandre, Wallonie et Bruxelles-Capitale diffèrent pour certains aspects tels que le rythme d'ouverture à la concurrence.

L'enquête de marché a montré que ces différences n'étaient pas suffisantes pour distinguer trois marchés géographiques distincts, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans ces trois régions. Il échet en outre de constater que les structures de production et les capacités d'importation grâce à l'interconnexion aux frontières sont planifiées et gérées pour l'ensemble de la Belgique.

Le gestionnaire du réseau de transport est également le même pour les trois régions.

En conclusion, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans les trois régions du pays et fortement distinctes de celles des Etats voisins, le marché géographique qui doit être considéré comme relevant est celui de la Belgique.

Cette approche est également celle de la Commission européenne dans l'affaire IV/M.1803 - Electrabel/Epon et M.1853 - EDF/EnBW et est développé dans les décisions de renvoi aux autorités belges de l'affaire n° COMP/M.2857-ECS/IHE du 23 décembre 2002 et des affaires n° COMP/M.3075 à 3080 (ECS/ Iveka, Igao, Intergem, Gaselwest, Imewo et Iverlek) du 13 février 2003.

Les parties considèrent également que la dimension géographique du marché couvre (au minimum) le territoire belge. 5.3 Marché du gaz 5.3.1 Marchés des produits concernés Conformément à la pratique décisionnelle de la Commission, on distingue dans le secteur du gaz naturel les marchés de produits suivants : - le marché de l'exploration; - le marché de la production; - le marché du transport; - le marché de la distribution; - le marché du stockage; - le marché du négoce; - le marché de la fourniture.

Suite à la libéralisation d'une partie du marché du gaz initiée par la directive CE 98/30 du 22 juin 1998, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture de gaz aux clients éligibles, libres de choisir leur fournisseur et aux clients non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur et qui sont par conséquent fournis en gaz par l'intercommunale qui détient un monopole sur son territoire). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques.

Compte tenu de l'opération notifiée qui consiste à la désignation d'ECS comme fournisseur par défaut, seul le marché de la fourniture aux clients éligibles doit être considéré comme un marché concerné, marché sur lequel les parties notifiantes reconnaissent détenir une part de marché supérieure ou égale à 25 %.

Deux types de gaz sont transportés et distribués en Belgique : le gaz "L" à faible pouvoir calorifique importé des Pays-Bas et le gaz "H" à haut pouvoir calorifique importé essentiellement d'Algérie, de Norvège et du Royaume-Uni. 5.3.2 Marché géographique concerné dans le secteur du gaz Le marché géographique de la fourniture de gaz naturel aux clients éligibles est national.

En effet, les clients éligibles établis sur le territoire de l'intercommunale Intergem peuvent s'approvisionner à des conditions équivalentes auprès des fournisseurs établis partout en Belgique.

La question se pose aussi de savoir s'il existe des différences régionales suffisantes dans le fonctionnement du marché pour définir des marchés régionaux dans la mesure où les régimes de régulation pour les régions de Flandre, Wallonie et Bruxelles-Capitale diffèrent pour certains aspects tels que le rythme d'ouverture à la concurrence.

L'enquête de marché a montré que ces différences n'étaient pas suffisantes pour distinguer trois marchés géographiques distincts, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans ces trois régions. En conclusion, le marché géographique qui doit être considéré comme relevant est celui de la Belgique.

Les parties notifiantes considèrent également que la dimension géographique de ce marché concerné couvre au maximum le territoire belge. 6. Contexte concurrentiel L'opération notifiée menace de créer ou de renforcer la position dominante des sociétés concernées du groupe Suez sur les marchés belges de la fourniture d'électricité et de gaz aux clients éligibles, en ce qu'elle apparaît enlever aux concurrents une opportunité de développement de leur activité sur ce marché et augmente ainsi les barrières à l'entrée.De plus, elle crée un lien économique entre les distributeurs et ces sociétés de nature à inciter les distributeurs à les favoriser. 6.1 Secteur de l'électricité 6.1.1 Position dominante d'Electrabel/ECS Electrabel est présent de façon prédominante soit directement, soit par le biais de ses filiales, à tous les échelons du secteur de l'électricité en Belgique. Elle détient [secret d'affaires - entre 85 et 95 %] des moyens de production d'électricité en Belgique. Par ailleurs, Electrabel détient 70 % d'ELIA, le gestionnaire du réseau de transport haute tension en Belgique, sans pour autant contrôler cette dernière. De plus, Electrabel assure pour le compte des intercommunales, qui se chargent de la distribution, la plupart des prestations liées à la distribution d'électricité et, pour ce qui concerne les clients non-éligibles, à la fourniture d'électricité.

Enfin, Electrabel détenait en 2001, [secret d'affaires - entre 85 et 95 %] du marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique.

En outre, il convient également de tenir compte de l'existence de l'"accord CPTE" conclu en 1995 entre les deux principaux producteurs en Belgique, Electrabel et SPE. En effet, par une convention du 20 janvier 1995, la S.A. Electrabel et la S.A. SPE ont décidé d'apporter à la S.C. CPTE dont Electrabel est actionnaire à concurrence de 91,5 %, le droit d'usage des capacités de production d'électricité existantes en Belgique dont elles sont propriétaires, dans le but d'assurer la coordination de la production, l'achat, la transmission et la vente de toute l'électricité nécessaire en Belgique aux clients directs de la production et aux organismes de distribution publique que les parties alimentent. Electrabel a toutefois déjà accepté sur base d'une proposition d'engagement rappelée dans le cadre de la présente concentration et eu égard aux décisions déjà prises par le Conseil de la concurrence dans les affaires ECS/Sedilec - Simogel - Intermosane et IMEA qui mettaient en exergue les effets négatifs de cette association, de résilier à l'amiable cette convention du 20 janvier 1995. Une convention de scission de l'association CPTE a ainsi été signée et notifiée au Conseil de la concurrence le 19 mai 2003 et a fait l'objet d'une décision d'admissibilité n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003, comme il sera exposé ci-après. Electrabel dispose néanmoins encore actuellement de [secret d'affaires - entre 85 et 95 %] de la capacité totale de production en Belgique.

Electrabel détient ainsi une position dominante notamment sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique 6.1.2 Renforcement de la position dominante d'Electrabel En transférant vers ECS la clientèle (devenant) éligible de l'intercommunale Intergem qui n'a pas déjà choisi un fournisseur, la concentration notifiée constitue une entrave au développement de la clientèle pour les fournisseurs alternatifs et contribue à accroître les difficultés rencontrées par les fournisseurs concurrents d'Electrabel à s'établir sur le marché. L'obligation légale de désignation d'un fournisseur par défaut aurait pu profiter à d'autres opérateurs et notamment à un nouvel entrant s'il avait été désigné.

Elle aurait donné à son titulaire une image d'opérateur à même de garantir une certaine sécurité d'approvisionnement vis-à-vis des clients puisque le gestionnaire du réseau estime lui même par ce choix que le fournisseur désigné présente les garanties suffisantes pour procéder à l'alimentation en continu du réseau de distribution. Or aucun de ces concurrents n'aura la possibilité de bénéficier d'un tel statut dans la mesure où la totalité des intercommunales mixtes ont procédé contractuellement au choix d'Electrabel/ECS sur base du " Principeovereenkomst" conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Ce transfert s'accompagne en outre du maintien voire du renforcement des liens économiques entre ECS/Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectués sur l'activité de fourniture à la clientèle éligible, d'une part, et le maintien d'Electrabel en tant qu'opérateur de fait du réseau de distribution, d'autre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens économiques peut inciter les intercommunales à favoriser le maintien de la clientèle devenant éligible auprès d'Electrabel et pourrait les inciter à un traitement discriminatoire au profit d'Electrabel/ECS. Il y a lieu par ailleurs de relever qu'en 1997, Electrabel et les intercommunales s'étaient engagées, dans le cadre d'un settlement avec la Commission européenne (IP/97/351), à renoncer à leur contrat d'approvisionnement exclusif à compter de 2011 et d'affranchir 25 % de la demande des intercommunales à partir de 2006. Dans cette dernière hypothèse Electrabel s'engageait à continuer, en tout état de cause, à fournir l'électricité "de pointe", accordant à ses concurrents la possibilité de ne fournir que de l'électricité « de base ». Or, en rachetant l'activité de fourniture des intercommunales, Electrabel préempte directement la possibilité pour d'éventuels concurrents d'Electrabel de fournir les intercommunales à compter de 2006.

L'opération ne fait en outre que conforter la position d' Electrabel puisqu'elle lui confère la sécurité juridique du maintien de la fourniture par ECS de la clientèle éligible tant que ces clients éligibles n'ont pas choisi un fournisseur concurrent.

La présente opération a également comme effet de conforter la position d'Electrabel sur le marché de la production puisqu'elle lui assure des débouchés en aval pour sa production. Dans la mesure où les concurrents n'ont pas la possibilité d'acquérir un portefeuille suffisamment étoffé de clients, ils courent trop de risques à construire leurs propres capacités de production perdurant le désavantage concurrentiel de devoir s'approvisionner auprès d'Electrabel afin de fournir leur clients.

L'enquête de marché a également révélé qu'une grande majorité des clients sur le point de devenir éligibles avaient déjà signé, ou étaient sur le point de signer, un contrat d'une durée comprise en général entre [secret d'affaires] avec Electrabel. Les raisons avancées pour ce choix sont le prix, mais aussi les garanties en matière de sécurité d'approvisionnement, la solidité financière et l'image d'opérateur historique dont dispose Electrabel.

Electrabel s'est ainsi assuré de maintenir une position dominante sur le marché des clients déjà éligibles et de ceux appelés à le devenir prochainement. La présente opération de concentration ne fait que renforcer cette position puisqu'elle institutionnalise ECS de manière systématique en tant que fournisseur par défaut. 6.1.3 Barrières à l'entrée En Belgique, plusieurs types de barrières concourent à rendre plus difficile l'établissement de nouveaux fournisseurs et contribuent au maintien des positions d'Electrabel.

Tout d'abord, il existe peu de capacités disponibles. Etant donné l'absence de marché de gros et eu égard au fait que la construction de nouvelles unités de production d'électricité ne serait pas économiquement rentable, l'accès à des sources de production autres que celles d'Electrabel ne pourrait venir que de producteurs étrangers. Les principales ressources de capacité sont situées en France, seul pays interconnecté à la Belgique où l'électricité y est moins chère. Or, les interconnecteurs entre les deux pays sont de capacité limitée, ce qui les amène à être souvent congestionnés, et sont largement réservés pour le transit de la France vers les Pays-Bas. De plus, les règles d'accès à ces interconnecteurs ne sont toujours pas arrêtées aujourd'hui, ce qui rend l'accès aux capacités de production françaises très incertain. En outre, la garantie de débouchés que s'assure Electrabel au travers des nouveaux contrats qu'elle a conclus avec la clientèle appelée à devenir éligible retarde l'apparition de capacités supplémentaires sur le marché constituées par les excès de production d'Electrabel par rapport à ses propres besoins en tant que fournisseur. Or ces capacités seraient cruciales au développement de la concurrence.

D'autres obstacles se présentent à tout nouvel entrant et retardent ou rendent plus difficile sa présence effective sur les marchés tels que l'exigence de plusieurs licences (une par région et une au niveau fédéral) et surtout l'absence de publication du niveau et de la structure des tarifs définitifs d'accès aux réseaux de transport et de distribution. Cette absence accroît la précarité des conditions d'exploitation des opérateurs alternatifs. Ainsi, ils ne peuvent pas proposer une offre qui intègre le coût réel global de l'énergie consommée par le client final (incluant le transport et la distribution). Electrabel du fait de sa connaissance d'informations relatives à la gestion des réseaux dispose de la connaissance de leurs coûts d'utilisation et peut dès lors soumettre une offre globale à ses clients potentiels. 6.2 Secteur du gaz 6.2.1 Position dominante de Distrigaz/Electrabel/ECS L'instruction menée dans le cadre de la procédure a révélé que Distrigaz détient une position dominante sur le marché de la fourniture de gaz aux clients éligibles en Belgique. Cette constatation n'est pas contestée par les parties notifiantes et est confirmée par la Commission européenne dans la décision de renvoi du 13 février 2003.

En effet, comme le rappelle la Commission européenne dans sa décision de renvoi du présent dossier aux autorités belge de la concurrence, Distrigaz en sa qualité d'opérateur de gaz historique, détermine les volumes de gaz importés et notamment ceux issus des contrats à longue durée, et contrôle le réseau de transport et la logistique et exploite le réseau de distribution, même si ce dernier appartient aux intercommunales.

Dans le contexte de l'ouverture du marché gazier, Distrigaz a récemment procédé à une scission de ses activités en deux entités juridiques distinctes : la société Fluxys qui gère et commercialise l'infrastructure de transport et Distrigaz qui commercialise du gaz naturel. Néanmoins cette scission n'a pas remis en cause l'existence d'un contrôle unique d'Electrabel tant sur ECS que sur Distrigaz et Fluxys. Si l'on tient compte aussi du fait qu'ECS détient des participations importantes dans le capital des intercommunales, il apparaît qu'Electrabel/Distrigaz est présent de façon prédominante à tous les échelons du secteur de gaz en Belgique.

Distrigaz détient une position quasi monopolistique sur le marché de la clientèle éligible ([secret d'affaires - entre 95 et 100%]). Même si une décroissance peut être attendue, suite à la libéralisation du marché. Il est à noter que les parties notifiantes ont indiqué qu'elles ne s'attendent pas à perdre plus d'une dizaine de points de parts de marché à la fin de 2003 sur le marché de la fourniture aux clients éligibles.

La capacité de Distrigaz à présenter des offres, d'une part, et à remporter le contrat apparaît comme étant sans aucune mesure avec celle de ses concurrents. Or, dans un marché d'appels d'offres, la capacité à concourir des opérateurs est un élément important à prendre en compte pour apprécier les réelles possibilités de choix qui s'offrent au consommateur. En effet, le nombre de concurrents actifs est actuellement limité et il n'est pas certain que ces acteurs, pourront soutenir leur présence déjà limitée sur le marché. D'autres concurrents potentiels n'ont pas encore réellement pénétré le marché.

L'enquête a en outre montré que les clients éligibles sont seulement disposés à changer de fournisseur s'ils peuvent profiter d'une remise substantielle des prix à condition d'être assurés par ailleurs que d'autres facteurs, comme la fiabilité, la sécurité des approvisionnements et la qualité des services restent d'un même niveau que ceux offerts par Distrigaz. 6.2.2 Renforcement de la position dominante Comme exposé ci-avant pour le secteur de l'électricité, en transférant vers ECS la clientèle éligible de l'intercommunale Intergem qui n'a pas déjà choisi un fournisseur, la concentration notifiée constitue une entrave au développement de la clientèle pour les fournisseurs alternatifs et contribue à accroître les difficultés rencontrées par les fournisseurs concurrents d'Electrabel à s'établir sur le marché.

L'obligation légale de désignation d'un fournisseur par défaut aurait pu profiter à d'autres opérateurs et notamment à un nouvel entrant s'il avait été désigné. Elle aurait donné à son titulaire une image d'opérateur à même de garantir une certaine sécurité d'approvisionnement vis-à-vis des clients puisque le gestionnaire du réseau estime lui même par ce choix que le fournisseur désigné présente les garanties suffisantes pour procéder à l'alimentation en continu du réseau de distribution. Or aucun de ces concurrents n'aura la possibilité de bénéficier d'un tel statut dans la mesure où la totalité des intercommunales mixtes ont procédé contractuellement au choix d'Electrabel/ECS sur base du " Principeovereenkomst" conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Ce transfert s'accompagne en outre du maintien voire du renforcement des liens économiques entre ECS/Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectués sur l'activité de fourniture à la clientèle éligible, d'une part, et le maintien d'Electrabel en tant qu'opérateur de fait du réseau de distribution, d'autre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens économiques peut inciter les intercommunales à favoriser le maintien de la clientèle devenant éligible auprès d'Electrabel et pourrait les inciter à un traitement discriminatoire au profit d'Electrabel/ECS. La position dominante d' Electrabel/ECS/Distrigaz qui vient d'être décrite, leur confère un avantage concurrentiel substantiel pour se positionner sur le marché éligible. La présente opération de concentration ne fait que renforcer cette position puisqu'elle institutionnalise ECS de manière systématique en tant que fournisseur par défaut.

Ce renforcement de position dominante est encore accentué par l'existence de barrières à l'entrée. 6.2.3 Barrières à l'entrée En Belgique, plusieurs types de barrières concourent dans le secteur du gaz à rendre plus difficile l'établissement de nouveaux fournisseurs et contribuent au maintien des positions d'Electrabel/Distrigaz.

Comme le signalait la Commission européenne dans sa décision du 13 février 2003, l'activité de fourniture de gaz à la clientèle éligible consiste à importer et à acheter en gros du gaz pour le revendre au détail. Pour entrer sur ce marché, il est essentiel de pouvoir sécuriser des sources d'approvisionnement à court et moyen terme et d'avoir un accès transparent et non-discriminatoire aux moyens de stockage, de transport et de distribution.

En ce qui concerne la sécurisation des sources d'approvisionnement, le marché apparaît comme étant trop peu liquide pour garantir une situation satisfaisante aux opérateurs alternatifs à l'opérateur historique.

Leurs concurrents actuels et potentiels font face à des difficultés significatives pour obtenir accès aux capacités de stockage en Belgique. Selon la Creg, la faiblesse des capacités de stockage constitue l'un des points critiques du secteur du gaz de type H en Belgique. 7. Rôle des autorités de concurrence Dans leurs observations, les parties notifiantes rappellent "que les engagements proposés par Electrabel doivent s'apprécier non pas "compte tenu de la position dominante d'Electrabel" mais en fonction du renforcement de cette position dominante, (...)".

Le rapporteur précise qu'il peut souscrire à cette approche dès lors que le rôle des autorités de concurrence n'est effectivement pas de se substituer aux autorités de régulation ni d'assurer la mise en oeuvre du processus de libéralisation du secteur de l'énergie.

Cela étant, dès lors que l'opération de concentration notifiée (prise dans le contexte plus général de l'ensemble des opérations de reprise de la clientèle éligible des intercommunales mixtes en Belgique par ECS) a pour effet de renforcer la position dominante d'Electrabel sur les marchés concernés de la fourniture d'électricité à la clientèle éligible et sur le marché de la production d'électricité, il appartient au Conseil de la concurrence de prendre toutes les mesures utiles en vue de compenser ce renforcement. 8. Position du Conseil de la concurrence 8.1 Rappel des décisions antérieures dans le secteur de l'électricité Dans deux décisions du 30 août 2002 n° 2002-C/C-61 en cause de ECS/Interlux et n° 2002-C/C-62 en cause de ECS/Ideg, le Conseil de la concurrence a déjà considéré que les concentrations notifiées renforcent la position des parties notifiantes notamment sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles mais a décidé de ne pas s'y opposer pour autant que ces parties respectent les conditions et charges suivantes : Aviser six mois à l'avance chaque client, par courrier séparé, de la date de sa prochaine éligibilité et de la liberté de choix qui s'offre à lui en lui communiquant la liste et les coordonnées complètes des fournisseurs ayant obtenu une licence de livraison et en l'informant de la possibilité d'obtenir sans frais son profil détaillé de consommation;

Accorder aux clients qui ont signé un contrat d'une durée de trois ans et plus, un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de six mois et sans indemnité;

Aviser les clients de cette modification aux conditions contractuelles.

Ces décisions indiquaient clairement qu'il s'agissait d'un minimum, le Conseil se réservant expressément la faculté d'imposer des conditions supplémentaires à l'occasion d'autres opérations de concentration;

A l'occasion de l'examen des concentrations suivantes (ECS/Simogel - ECS/Sedilec et ECS/Intermosane 2), le Conseil a confirmé dans ses décisions du 12 novembre 2002, que les concentrations telles que notifiées, avaient pour effet de créer dans le chef d'Electrabel/ECS un renforcement de sa position dominante ayant pour effet d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et a décidé d'interdire la réalisation des concentrations notifiées après avoir relevé que les conditions imposées antérieurement ne se révélaient plus suffisantes et que les parties n'élaboraient aucune proposition;

Ces décisions notaient déjà une série de conditions qui seraient de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties, notamment : - mise aux enchères des capacités virtuelles de production; - répartition de la capacité transfrontalière; - obligation de mettre fin à l'Accord CPTE du 20 janvier 1995; - obligation de mettre en vente les sites de production qui ne sont plus en activité; - utilisation limitée du nom et/ou du logo ELECTRABEL;

Le Conseil estimait cependant qu'il ne lui appartenait pas "d'organiser l'ouverture du marché" de l'électricité, rôle qui revenait au législateur, que par conséquent il n'avait d'autre choix que de s'opposer à l'opération;

L'analyse réalisée par le Conseil de la Concurrence en première phase de la présente procédure -relayant celles effectuées dans le cadre des précédentes procédures similaires- l'avait amené à considérer que l'opération de concentration notifiée renforçait la position dominante des parties sur le marché et entravait de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et dès lors qu'une seconde phase s'imposait, ce que les parties notifiantes avaient convenu dans la mesure où elles avaient formulé avant l'audience du 19 décembre 2002, une série d'engagements;

L'instruction des audiences des 10, 11 et 24 juin 2003 n'a nullement contredit cette analyse; 8.2 Effets de l'opération de concentration Eu égard aux éléments du dossier révélés dans le cadre des première et deuxième phases et des développements aux audiences, il y a lieu de considérer que l'opération en question menace de créer ou de renforcer la position dominante d'Electrabel/ECS ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée d'une manière significative sur le marché de la fourniture aux clients éligibles en Belgique tant en matière de gaz que d'électricité.

Le Corps des rapporteurs a néanmoins estimé que le Conseil de la concurrence pourrait constater l'admissibilité de l'opération pour autant que l'ensemble des engagements proposés par les parties notifiantes et Electrabel soient respectés; 8.3 Examen des engagements pris par les parties notifiantes et Electrabel dans le secteur de l'électricité Au cours de l'instruction en deuxième phase, les parties notifiantes ont accepté de souscrire à une série d'engagements qu'elles ont encore complétés jusqu'aux audiences des 10 et 11 juin 2003;

Il convient de les énoncer tels que proposés par les parties notifiantes et par Electrabel, d'en analyser la portée et de vérifier s'ils pourraient être de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties et de rendre l'opération admissible. Ces engagements sont les suivants : Engagement au niveau des relations contractuelles avec la clientèle éligible;

Engagements au niveau de la distribution d'électricité. "Chinese Walls";

Utilisation limitée du nom et/ou du logo Electrabel;

Engagements au niveau de la production d'électricité;

Engagement concernant la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE;

Engagement concernant la convention de vente d'électricité conclue entre EDF et SEP (NEA);

Engagement concernant l'abstention d'acquérir des capacités supplémentaires à la frontière sud;

Création d'une bourse d'électricité en Belgique;

Mise aux enchères de capacités virtuelles; 8.3.1 Engagement au niveau des relations contractuelles avec la clientèle éligible.

Attendu que dans le processus de libéralisation du secteur de l'énergie, il est indispensable de permettre aux clients éligibles de changer aisément et rapidement de fournisseurs;

Attendu que dans ses décisions n° 2002-C/C-61 et 62 du 30 août 2002, le Conseil de la concurrence avait déjà imposé à Electrabel/ECS comme condition à l'admissibilité des concentrations notifiées, d'accorder aux clients qui ont signé un contrat d'une durée de trois ans et plus, un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de six mois et sans indemnité et d'aviser les clients de cette modification aux conditions contractuelles;

Attendu qu'il convient également de faire une distinction entre d'une part les clients éligibles n'ayant pas souscrits de contrats avec Electrabel/ECS (et qui sont fournis en électricité par ECS en sa qualité de fournisseur par défaut) qui pourront immédiatement exercer ce droit de résiliation moyennant le respect d'un préavis d'un mois et d'autre part, les clients de l'intercommunale Intergem devenus éligibles qui ont signé ou qui signeront un contrat avec Electrabel ou ECS (ou tout autre société du groupe).

Attendu que les parties notifiantes et la S.A. Electrabel ont pris un nouvel engagement plus favorable à la liberté de choix du consommateur;

Qu'elles s'engagent à donner aux clients des intercommunales mixtes (et donc notamment aux clients d'Intergem) qui ont signé ou signeront jusqu'au 1er juillet 2005 un contrat d'un an ou plus, le droit de résiliation unilatérale à partir de la date du premier anniversaire du contrat, moyennant un délai de préavis de trois mois, sans indemnité;

Qu'afin d'assurer la mise en oeuvre de cet engagement, les contrats à conclure par ECS/Electrabel avec la clientèle concernée comporteront une clause standard prévoyant un droit de résiliation unilatéral formulée comme suit : « Après un an de fourniture en vertu du présent contrat, le client aura le droit de mettre fin au contrat à tout moment moyennant un préavis de trois mois et sans qu'une quelconque indemnité de rupture soit due", ou tout autre clause au moins aussi favorable au client.

Qu'ECS s'engage à informer de ce droit dans les deux mois suivant la décision du Conseil de la concurrence, les clients devenus éligibles de l'intercommunale concernée ayant déjà signé un contrat d'une durée d'un an ou plus;

Que le Conseil de la concurrence estime que ce nouvel engagement pris par les parties notifiantes est de nature à favoriser l'entrée sur le marché d'autres opérateurs; 8.3.2 Engagements au niveau de la distribution d'électricité. 8.3.2.1 "Chinese Walls".

Attendu que les parties ont rappellé le système réglementaire existant pour régler les relations entre les Gestionnaires de Réseaux de Distribution (en abrégé GRD) et ECS/Electrabel qui a pour but d'éviter un traitement discriminatoire en faveur d'ECS/Electrabel;

Attendu qu'elles proposent de renforcer ce système en le transposant aux relations entre les employés du groupe prestant au bénéfice des GRD et les autres;

Que les employés d'Electrabel en charge de la gestion technique d'un ou des GRD devront signer une déclaration et un engagement à respecter la confidentialité des informations recueillies dans leurs tâches, selon la déclaration suivante : « [nom], employé(e) d'Electrabel [ou : nom de la filiale] s'engage, dans le cadre des services prestés auprès des sociétés désignées comme gestionnaire du réseau de distribution, à respecter ce qui suit : - conserver les informations dont il aurait connaissance dans l'exécution de ses tâches sous une forme et dans des conditions propres à en préserver la confidentialité sauf aux personnes chargées des mêmes tâches; - ne pas divulguer à quelque personne que ce soit toutes les informations dont il aurait eu connaissance, par écrit ou oralement, dans l'exercice de ses fonctions hormis les cas où il serait appelé à rendre témoignage en justice et sans préjudice des communications expressément prévues et autorisées par la loi; - n'utiliser les informations dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions que pour les besoins stricts de l'exercice de celles-ci; - ne pas exercer une activité commerciale, rémunérée ou non, relative à la vente d'électricité et/ou gaz aussi longtemps qu'il preste des services pour des GRD; - coopérer avec les autorités de concurrence ou de régulation compétentes afin que celles-ci puissent, le cas échéant, surveiller le respect de l'engagement de confidentialité par le soussigné. » Qu'Electrabel fournira annuellement à la VREG et à la CREG une liste des employés du groupe Electrabel ayant signé cet engagement.

Qu'Electrabel désignera parmi les employés prestant des services aux GRD une personne chargée de la coordination des mesures adoptées en vue d'assurer le respect des engagements pris ci-dessus. Cette personne, dont la nomination sera soumise à l'approbation de l'autorité de régulation compétente, fera un rapport annuel au Service de la Concurrence et à l'autorité de régulation compétente sur l'application de ces mesures et répondra à toute demande de renseignements qui lui serait adressée par les autorités de la Concurrence et/ou les autorités de régulation.

Que cet engagement paraît à l'heure actuelle répondre adéquatement aux inquiétudes que pouvaient nourrir les nouveaux entrants concernant les informations privilégiées dont pourrait bénéficier ECS; 8.3.2.2 Utilisation limitée du nom et/ou du logo Electrabel.

Attendu que l'association de l'image "Electrabel" aux intercommunales mixtes pour lesquelles Electrabel offre ses services est susceptible, par la confusion pouvant en résulter, de procurer un avantage déterminant à Electrabel/ECS par rapport à ses concurrents potentiels;

Attendu que les parties notifiantes et Electrabel se sont engagées à exclure toute mention du nom et du logo Electrabel dans le papier à lettres des GRD en dépit du fait qu'Electrabel continue à prester des services techniques à leur bénéfice et d'exclure dans la diffusion publicitaire pour ses activités belges de fourniture, toute référence aux activités d'exploitation technique du réseau et vice versa;

Qu'elles ont exposé à l'audience avoir déjà procédé dans une très large mesure à la séparation des bâtiments, des centrales téléphoniques et à la suppression du logo sur les autres supports, notamment les véhicules en service auprès des GRD;

Attendu qu'il convient également d'interdire formellement aux parties notifiantes, toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel et ce sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Attendu qu'il y a également lieu d'imposer aux parties notifiantes d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Intergem, gestionnaire du réseau de distribution;

Qu'afin de garantir la bonne fin de cette obligation, il convient de prévoir une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Attendu que le Conseil estime qu'il y a lieu également de décider qu'il appartiendra aux parties d'imposer cette utilisation limitée du nom et du logo à leurs sous-traitants. 8.3.3 Engagements au niveau de la production d'électricité. 8.3.3.1 Engagement concernant la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE. Attendu qu'en vue de rendre admissibles les concentrations dans le domaine de l'électricité soumises à notification devant le Conseil belge de la Concurrence et la Commission européenne, Electrabel a accepté de résilier à l'amiable la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE;

Que ceci aura pour effet de transférer la propriété et la gestion d'une partie des actifs de l'association, à SPE correspondant à 8,5 % de la valeur économique de celle-ci;

Qu'au terme de cette opération SPE assurera ainsi la gestion d'environ 1 600 MW installés, soit l'équivalent de 1 350 MW nets;

Que ceci représente environ 10 % de la capacité installée en Belgique et de la production en GWh correspondante;

Attendu que cet engagement a déjà été suivi d'effets;

Que la convention de scission de l'association CPTE a déjà été signée le 19 mai 2003 entre notamment Electrabel et SPE;

Que cette concentration a déjà été déclarée admissible par décision n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003;

Attendu que par ce biais SPE peut développer de manière autonome ses activités de production et de fourniture d'électricité et de la sorte permettre l'émergence d'une concurrence sur le marché de la production d'électricité;

Attendu qu'au terme de cette opération, SPE dispose d'un parc de production diversifié et peut être immédiatement opérationnel; 8.3.3.2 Engagement concernant la convention de vente d'électricité conclue entre EDF et SEP (NEA).

Attendu que le 19 juin 1989, EDF et la SEP, (société qui regroupait l'ensemble des producteurs d'électricité aux Pays-Bas) ont signé une convention au terme de laquelle EDF vendrait de l'électricité, livraison à la frontière française, jusqu'au 31 mars 2009 à la SEP;

Que ce contrat porte sur 750 MW dont 50 %, soit 375 MW, transitent à travers la Belgique par le réseau d'Elia, les autres 50 % transitant par l'Allemagne au travers du réseau RWE;

Que les droits aux 750 MW dans le cadre du contrat EDF - SEP (NEA) ont été cédés le 23 mai 2002;

Que les cessionnaires sont EDF elle-même ([secret d'affaires] MW), DELTA ([secret d'affaires] MW), Electrabel Nederland ([secret d'affaires] MW), EON ([secret d'affaires] MW), ESSENT ([secret d'affaires] MW) et RELIANT ([secret d'affaires] MW);

Qu'il semble qu'EDF et certains cessionnaires désirent que les 375 MW transitant actuellement au travers du réseau d'Elia en exécution de l'accord de transit signé en 1989 puissent être vendus par eux sur le marché belge;

Que l'accord de transit conclu entre la SEP/NEA et CPTE a été transféré à Elia, qu'Electrabel ne contrôle plus;

Qu'Electrabel n'est donc pas directement impliquée dans les mécanismes contractuels concernés, sauf pour la moitié des [secret d'affaires] MW revenant à Electrabel Nederland et transitant par la Belgique ;

Que si EDF et les cessionnaires devaient demander à Elia de revoir le contrat de transit en vue de pouvoir vendre les 375 MW sur le marché belge, Electrabel, au travers de ses trois représentants au Conseil d'administration d'Elia et sans préjudice de l'indépendance de la décision d'Elia, appuierait cette demande;

Que si celle-ci devait être acceptée, ceci signifierait que les cessionnaires disposeraient donc en cas d'accord d'Elia, de 375 MW sur le marché belge, augmentant donc la liquidité du marché à due concurrence;

Attendu que le Conseil de la concurrence prend acte de l'engagement pris par les parties notifiantes et par Electrabel d'appuyer cette transformation contractuelle par le biais des représentants d'Electrabel siégeant au Conseil d'administration d'Elia tout en constatant que cet engagement ne relève pas directement de leur compétence; 8.3.3.3 Engagement concernant l'abstention d'acquérir des capacités supplémentaires à la frontière sud.

Attendu qu'à différentes reprises il a été indiqué que les capacités d'importation à la frontière sud pourraient, à l'horizon 2005-2006, être augmentées d'environ 1.500 MW;

Attendu qu'Electrabel accepte de ne pas faire d'offre sur les nouvelles capacités annuelles à la frontière sud avec la France jusqu'à la fin de l'année 2006 se limitant aux capacités réservées par les contrats historiques susvisés;

Que l'engagement d'Electrabel s'étend à tout mécanisme d'allocation annuelle de capacités qui serait retenu par l'autorité de régulation, mise aux enchères ou autre. Il ne s'appliquerait cependant pas aux capacités d'importation qui se libéreraient au cas où il serait mis fin, en totalité ou en partie, aux contrats d'importation historiques conclus à l'occasion d'investissements de production par Electrabel en France, destinés à la satisfaction des besoins du marché belge;

Qu'Electrabel s'engage pour le cas où des capacités de transmission additionnelles à la frontière devraient se créer (nouvelles lignes, nouvelles interconnexions, moyens techniques,...) augmentant les capacités disponibles (tels que phase Shifters, capacités existantes libérées au profit de tiers, etc) à ne pas se porter acquéreur jusqu'au 31 décembre 2006 (livraisons en 2007) et donc à laisser ainsi à disposition des concurrents ces nouvelles possibilités d'approvisionnements;

Attendu qu' Electrabel précise, et le Conseil peut le suivre dans cette précision, que si les contrats historiques devaient dans ce délai être dénoncés ou réduits, l'engagement de ne pas enchérir se réduirait à due concurrence; 8.3.3.4 Création d'une bourse d'électricité en Belgique.

Attendu qu'en vue de favoriser une augmentation de la liquidité des marchés de la fourniture de l'électricité au bénéfice des nouveaux entrants, il convient d'appuyer la création d'une bourse d'électricité en Belgique;

Attendu que la création d'un marché de gros d'électricité en Belgique sera, selon toute vraisemblance une conséquence de la libéralisation du marché de l'électricité;

Que dans sa lettre d'engagement du 26 février 2003, Electrabel appuie cette idée et a précisé lors de l'audience du 11 juin 2003, la portée de cet engagement, à savoir une garantie de liquidité de la bourse par l'offre journalière de 100 MW à l'achat et à la vente, et ce dès la constitution de cette bourse.

Qu'il y a lieu de lui en donner acte; 8.3.3.5 Mise aux enchères de capacités virtuelles.

Attendu que les autorités de concurrence ont dû examiner le volume d'électricité qui idéalement devrait être mis à la disposition des clients éligibles;

Que dans cet optique, un expert a été désigné;

Qu'il ressort de cet examen que les besoins de la totalité des clients éligibles pourraient évoluer de 5 629 MW en 2004 à 6.800 MW en 2008 et que l'expérience démontre qu'en moyenne un tiers des clients éligibles change de fournisseur dans les premières années de la libéralisation;

Que pour répondre à cette demande potentielle, les capacités qui seront libérées suite aux engagements décrits ci-dessus et notamment résultant de la fin de l'accord CPTE, sont insuffisantes;

Attendu qu'en conséquence, Electrabel a accepté de mettre à la disposition de ses concurrents, via un système de vente aux enchères, des capacités de production virtuelles à concurrence de 1200 MW pour des durées de 3, 6, 12, 24 et 36 mois jusqu'au 31 décembre 2008 (les fournitures pouvant donc s'échelonner jusqu'en décembre 2011);

Qu'Electrabel s'engage à ce que la mise en oeuvre de cette mise aux enchères soit opérationnelle dès le 1er janvier 2004;

Que dans l'intervalle, soit à partir du 1er août 2003, Electrabel mettra à disposition de ses concurrents 250 MW sur le réseau belge;

Attendu que les 1 200 MW de capacités de production virtuelles mises aux enchères sont des capacités nettes qui seront diminuées des capacités additionnelles mises à la disposition des tiers en Belgique sous l'une des formes suivantes : liquidités assurées par Electrabel sur une bourse active en Belgique dans le cadre de l'engagement susvisé; accès aux capacités de production de tiers en Belgique non accessibles au 4 juillet 2003; capacités de transmission additionnelles sur les frontières (nouvelles lignes, nouvelles interconnexions, moyens techniques augmentant les capacités disponibles tels que des phase Shifters, capacités existantes libérées au profit de tiers, etc.);

Attendu qu'Electrabel a expressément confirmé lors de l'audience que les capacités libérées de 1 200 MW venaient en complément des capacités libérées par la fin de l'accord CPTE;

Attendu qu'il convient de considérer que le volume de 1 200 MW qu'Electrabel propose de mettre aux enchères pour des durées de 3, 6, 12, 24 et 36 mois, jusque fin décembre 2008, date des dernières enchères répond adéquatement aux besoins du marché;

Attendu que le système d'enchères devra connaître des règles de transparence, de non-discrimination et de confidentialité permettant son bon fonctionnement;

Que dans un souci d'harmonisation des marchés et de cohérence avec la décision 2002/164/CE du 7 février 2001 (affaire COMP/M.1853-EDF/EnBW) incluant un accord de mise aux enchères de capacités virtuelles d'EDF qui s'est révélé, aux dires des parties, efficace et fonctionnel, les enchères seront organisées d'une manière comparable;

Attendu qu'Electrabel a décrit ci-après les règles de procédure qu'elle fera mettre en place et sur lesquelles le Conseil de la concurrence marque son accord;

Electrabel s'engage à assurer à ses concurrents un accès aux capacités de production d'électricité, sous la forme de droit de prélèvement sur des "centrales virtuelles" (ci-après "VPP" pour "Virtual Power Plant"). Un contrat VPP se présente comme une option d'achat de l'électricité d'Electrabel.

Les éléments constitutifs de ces contrats sont décrits ci-dessous : Prix d'achat des capacités : un fournisseur indépendant achète x MW de capacité de production d'Electrabel pour y euro par MW/an. Tout au long de la durée du contrat, l'acheteur a le droit, à n'importe quel moment, de faire appel à Electrabel en vue d'obtenir la fourniture d'électricité allant jusqu'à x MW. La courbe de demande requise doit être notifiée un jour à l'avance (j-1), à des heures à convenir en fonction notamment des contraintes de nominations. Les fournisseurs indépendants fixeront par voies d'offre le prix des capacités.

Prix de l'énergie : les acheteurs paient à Electrabel z euro /MWh consommé (prix de l'énergie). Le prix de l'énergie reflète les coûts variables des unités de production marginales d'Electrabel nécessaires pour assurer la fourniture de cette énergie.

Lieu de fourniture : l'électricité est fournie sur le réseau à haute tension belge ("hub").

Durée des contrats : les contrats VPP auront une durée de trois mois, six mois, un an, deux ans et trois ans en fonction de l'évolution du marché.

Types de VPP : Globalement, la proportion entre la capacité en charges de base et la capacité en charges de pointe sera de deux tiers en base et d'un tiers en pointe.

Enchères des VPP : toutes les capacités virtuelles, charges de base et charges de pointe seront offertes simultanément mais séparément. Les contrats VPP seront octroyés par le biais de mises aux enchères publiques, ouvertes et non-discriminatoires. Les enchères seront ouvertes à tout tiers intéressé.

L'offre : les entrants devront faire une offre pour un nombre entier de MW. La plus petite offre sera de 1 MW. Les offrants victorieux/adjudicataires devront payer à Electrabel les montants proposés dans leurs offres.

Volume maximum de capacité demandée : le volume maximum de chaque offre sera limité à une fraction déterminée de la totalité de la capacité mise aux enchères afin de s'assurer qu'au moins trois adjudicataires/offrants soient sélectionnés.

Evaluation des offres : les offres seront groupées en fonction de la nature du produit (base/pointe) et indépendamment de la durée des contrats. Dans chaque groupe, les offres seront triées par ordre décroissant en fonction de leur envergure par rapport à une valeur de référence fixée par Electrabel en vue de faciliter la procédure d'offre.

Les capacités seront octroyées aux plus offrants selon leur rang et ce jusqu'à épuisement de la capacité mise aux enchères.

Les offrants dont les offres contiennent à la fois de la demande de charges de base et de charges de pointe auront la possibilité de retirer leurs offres dans l'hypothèse où ils ne se voient pas accorder le portefeuille de capacités différentes demandé. Lorsque des offres sont retirées, la capacité correspondante est accordée aux offrants non-sélectionnés précédemment en fonction de leur rang.

Méthode de paiement : tous les offrants devront faire une offre en espèces. Cette offre servira de référence en vue de leur évaluation.

Les offrants sélectionnés seront autorisés à proposer des swaps d'énergie en lieu et place de paiements en espèces.

Mise en oeuvre : Electrabel organisera des enchères tous les trois mois en offrant des charges de base et de pointe. La première enchère portera sur la mise en vente de 250 MW. Les règles/principes de la première mise aux enchères de capacités virtuelles de production seront annoncés en octobre - novembre 2003. La première enchère se déroulera en décembre 2003.

Les 950 MW restants seront mis aux enchères progressivement à un rythme compatible à la demande et au bon fonctionnement du marché;

Prix réservé : l'imposition d'un prix plancher/minimum pourra être nécessaire et donc justifiée dans la mesure où Electrabel n'a aucune expérience préalable dans la mises aux enchères de VPPs et doit pouvoir éviter de faire des ventes à des prix inférieurs à ses coûts.

Concertation et adaptation du mécanisme : Dans la mesure où ni Electrabel, ni les autorités de concurrence ni les régulateurs n'ont une expérience en matière de mise aux enchères de capacités de production, et où donc les effets financiers, économiques et techniques de ces mises aux enchères sont difficilement évaluables, si ce n'est a posteriori, Electrabel pourra demander au Conseil de la concurrence une révision des règles et principes ci-dessus dans l'éventualité où leur application aurait des effets pervers.

Attendu que le Conseil de la concurrence souligne que la Creg pourra à tous les stades de cette procédure intervenir pour exercer ses prérogatives légales de contrôle;

Attendu que le Conseil de la concurrence considère également qu'il y a lieu de prévoir que les participants aux enchères devront faire l'objet d'un agrément préalable par la Creg aux conditions minimales suivantes : les sociétés proposées doivent être des opérateurs viables, actuellement ou potentiellement présents sur les marchés en cause, et capables de maintenir ou de développer une concurrence effective sur les marchés en cause et pour autant que la partie notifiante n'a pas d'intérêts substantiels directs ou indirects dans aucune de ces sociétés. Par ailleurs, le ou les cessionnaires seront raisonnablement susceptibles d'obtenir toutes les autorisations nécessaires à l'acquisition et à l'exploitation des capacités mises aux enchères. 8.4 Examen des engagements pris par les parties notifiantes et par Electrabel et Distrigaz dans le secteur du gaz Attendu qu'il y a lieu de rappeler, comme exposé ci-dessus, que l'opération en question menace de créer ou de renforcer une position dominante ayant comme conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur le marché de la fourniture du gaz aux clients éligibles;

Attendu que le rapporteur estime néanmoins que le Conseil pourrait constater l'admissibilité de l'opération pour autant que les parties proposent des engagements répondant aux préoccupations du Service et des concurrents;

Attendu qu'à l'issue de l'instruction en deuxième phase, ECS, Electrabel et Distrigaz ont accepté de souscrire à une série d'engagements, complétés et précisés à l'audience du 24 juin 2003;

Qu'il convient de vérifier s'ils pourraient être de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties et de rendre l'opération admissible; 8.4.1 Accès au réseau de transport Attendu que le réseau de transport est géré par Fluxys, société née de la scission de Distrigaz avec qui elle partage les mêmes actionnaires;

Attendu que la 4 avril 2003, a été promulgué un arrêté royal relatif au code de bonne conduite en matière d'accès aux réseaux de transport pour le gaz naturel, publié au Moniteur belge du 2 mai 2003;

Que l'article 5 de cet A.R. précise que l'entreprise de transport doit "satisfaire aux exigences liées à la transparence, l'objectivité et au caractère raisonnable" et qu'elle "s'abstient de toute discrimination entre les utilisateurs du réseau ou catégories d'utilisateurs du réseau »;

Attendu que cet A.R. fixe de manière très précise les informations qui doivent, en permanence, être à la disposition des utilisateurs du réseau ainsi que les procédures à suivre et les délais à respecter pour l'obtention d'un droit d'accès au réseau;

Attendu que les articles 42 et suivants concernent plus particulièrement les mesures "anti discrimination" et notamment l'article 43 qui impose à l'entreprise de transport de veiller à ce que ses entreprises liées respectent toutes les dispositions de l'arrêté, au même titre que les autres utilisateurs du réseau et soient soumises aux mêmes tarifs, conditions d'accès et d'utilisation des services de transport;

Attendu qu'à l'audience du 24 juin 2003, Distrigaz a, en outre, confirmé s'être engagée vis à vis de Fluxys à réduire les capacités de transport qui lui sont réservées, dès qu'un de ses client change de fournisseur tout en gardant le même point d'entrée sur le réseau, et ce automatiquement et sans condition;

Attendu que Fluxys a confirmé cette automaticité tout en précisant que si le changement de fournisseur implique le changement de point d'entrée, elle devrait vérifier la capacité du réseau au départ de ce nouveau point d'entrée;

Attendu que Fluxys n'émet cette réserve que pour le cas - théorique - de congestion physique du réseau, risque tout à fait marginal dans la mesure où jusqu'à ce jour le réseau de distribution est largement suffisant pour couvrir l'ensemble des besoins de la clientèle belge;

Que d'ailleurs, l'article 45 du code de bonne conduite impose à l'entreprise de transport de mener une politique pro-active pour éviter tout problème de congestion;

Que notamment, en présence de congestion contractuelle (c'est-à-dire lorsque la demande de capacité ferme est supérieure à la capacité ferme disponible) et que les procédures prévues par le code s'avèrent inopérantes, Fluxys libérera la capacité souscrite non utilisée au profit d'autres fournisseurs;

Que de même, en cas de congestion physique du réseau (c'est-à-dire lorsque toutes les capacités réservées sont utilisées et qu'il n'est plus physiquement possible de répondre à une demande supplémentaire), Fluxys peut modifier les règles d'allocation de capacités sur base de critères objectifs à définir;

Qu'il n'est pas inutile de rappeler que les capacités du réseau sont adaptées au marché belge et qu'il ne devrait jamais avoir, sauf accident, de congestion physique et que si un accroissement rapide de la demande devait survenir, il devrait de toutes façons être géré au travers de nouveaux investissements - ce qui n'est pas envisageable actuellement;

Attendu que l'ensemble de ces éléments devrait permettre aux nouveaux fournisseurs d'être assurés de pouvoir disposer, en toutes circonstances, des capacités de transport nécessaires et suffisantes pour satisfaire leurs clients, et ce quelque soit le point d'entrée utilisé;

A cet égard, compte tenu du fait que l'information concernant le point d'entrée constitue une donnée commerciale confidentielle (au sens du code de bonne conduite,) et que Fluxys ne peut prendre l'initiative de la divulguer à un autre fournisseur, Distrigaz s'est engagée à autoriser la communication de cette information, avec l'accord du client, à tout fournisseur qui en ferait la demande;

Attendu que la mise en oeuvre du code de bonne conduite, complétée par les engagements complémentaires d'Electrabel/Distrigaz devrait être de nature à faciliter la pénétration des concurrents sur le marché;

Que le Conseil tient à souligner, dès à présent, que les organismes de contrôle et les autorités de la Concurrence, surveilleront très attentivement l'application concrète et stricte du code de bonne conduite et des engagements d'Electrabel/ECS/Distrigaz et que d'autres dispositions de la LPCE, éventuellement par le biais de mesures provisoires, peuvent très rapidement remédier à un éventuel manquement du transporteur et/ou fournisseur; 8.4.2 Cession par Distrigaz d'une quote-part du gaz L provenant du contrat à long terme avec Gasunie Attendu que Distrigaz s'est engagée à l'audience, à céder aux concurrents, à des conditions non discriminatoires la quantité de gaz L leur permettant de répondre aux besoins de la clientèle acquise au fur et à mesure de son acquisition, et ce jusqu'en septembre 2006;

Attendu de plus que Distrigaz a confirmé que le contrat d'approvisionnement avec Gasunie ne comportait aucune clause d'exclusivité et permettait dès lors à tout fournisseur intéressé de s'adresser à Gasunie pour une livraison destinée au marché belge; 8.4.3 Durée des contrats Attendu qu'afin de permettre aux clients éligibles de changer aisément de fournisseur au moment où l'état de la libéralisation sera plus avancé, Electrabel/ECS/Distrigaz (ou toute autre société du groupe) s'engagent à accorder aux clients des intercommunales mixtes devenus éligibles qui ont signé ou signeront jusqu'au 1er juillet 2005 un contrat avec Electrabel/ECS/Distrigaz (ou toute autre société du groupe) pour la fourniture du gaz d'une durée d'un an ou plus, un droit unilatéral de résilier annuellement ce contrat, à la date anniversaire de sa mise en oeuvre, moyennant un préavis de six mois et sans indemnité;

Qu'afin d'assurer la mise en oeuvre de cet engagement, les contrats à conclure par Electrabel/ECS/Distrigaz avec la clientèle concernée comporteront une clause standard prévoyant un droit de résiliation uniltéral formulé comme suit : « le client aura le droit de mettre fin au contrat chaque année, à la date anniversaire de la mise en oeuvre du contrat, moyennant un préavis de six mois et sans qu'une quelconque indemnité de rupture soit due. »; ou toute autre clause au moins aussi favorable au client;

Qu'Electrabel/ECS/Distrigaz s'engagent à informer endéans les deux mois suivant la décision d'approbation du Conseil les clients devenus éligibles de l'intercommunale concernée ayant déjà signé un contrat d'une durée d'un an ou plus de ce droit;

Attendu que le préavis gaz est plus long que le préavis électricité;

Que cette différence paraît justifiée dans la mesure où, contrairement à la situation en matière délectricité, Distrigaz n'est pas producteur de gaz, et doit s'approvisionner, au même titre que ses concurrents, auprès de producteurs avec qui elle est liée contractuellement ce qui impose un délai de réorganisation de son approvisionnement; 8.4.4 Chinese walls Attendu que l'article 37 du code de bonne conduite institue des règles concernant l'utilisation des informations sensibles;

Que notamment les collaborateurs de l'entreprise de transport ne peuvent être collaborateur d'une entreprise de fourniture, interdiction étendue à une période de 6 mois après la fin du contrat de travail;

Que la même clause de confidentialité est imposée aux mandataires, entrepreneurs et sous traitants de l'entreprise de transport qui auraient des intérêts patrimoniaux avec les entreprises de fourniture ou avec une de leurs entreprises associées ou liées (article 40);

Attendu que dans leur lettre d'engagement du 25 juin 2003, Electrabel, ECS et Distrigaz étendent ces clauses de confidentialité à tout autre société du groupe amenée à fournir ses services aux intercommunales de distribution de gaz;

Qu'Electrabel s'engage à faire signer par tous les employés d'Electrabel et de ses filiales/sociétés soeurs amenés à fournir des services auprès des gestionnaires des réseaux de distribution, la déclaration suivante : « [nom], employé(e) d'Electrabel [ou : nom de la filiale] s'engage, dans le cadre des services prestés auprès des sociétés désignées comme gestionnaire du réseau de distribution, à respecter ce qui suit : conserver les informations dont il aurait connaissance dans l'exécution de ses tâches sous une forme et dans des conditions propres à en préserver la confidentialité sauf aux personnes chargées des mêmes tâches; ne pas divulguer à quelque personne que ce soit toutes les informations dont il aurait eu connaissance, par écrit ou oralement, dans l'exercice de ses fonctions hormis les cas où il serait appelé à rendre témoignage en justice et sans préjudice des communications expressément prévues et autorisées par la loi; n'utiliser les informations dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions que pour les besoins stricts de l'exercice de celles-ci; ne pas exercer une activité commerciale, rémunérée ou non, relative à la vente d'électricité et/ou gaz aussi longtemps qu'il preste des services pour des GRD; coopérer avec les autorités de régulation compétentes afin que celles-ci puissent, le cas échéant, surveiller le respect de l'engagement de confidentialité par le soussigné. » Qu'Electrabel fournira annuellement à la VREG et à la CREG une liste des employés du groupe Electrabel ayant signé cet engagement.

Qu'Electrabel désignera parmi les employés prestant des services aux GRD une personne chargée de la coordination des mesures adoptées en vue d'assurer le respect des engagements pris ci-dessus. Cette personne, dont la nomination sera soumise à l'approbation de l'autorité de régulation compétente, fera un rapport annuel au Service de la Concurrence et à l'autorité de régulation compétente sur l'application de ces mesures et répondra à toute demande de renseignements qui lui serait adressée par l'autorité de concurrence ou l'autorité de régulation; 8.4.5 Utilisation limitée du nom et du logo d'Electrabel Attendu qu'Electrabel/ECS/Distrigaz s'engagent à ce que l'utilisation du nom "Electrabel" ou "Distrigaz" ou du logo d'Electrabel/Distrigaz dans le groupe Suez soit limitée de la manière suivante : le nom Electrabel/ECS/Distrigaz ou son logo ne figureront nulle part sur le papier à lettre utilisé par les gestionnaires du réseau de distribution de gaz; dans la diffusion publicitaire pour ses activités belges de fourniture, aucune référence ne sera faite aux activités d'exploitation technique du réseau de distribution de gaz et vice versa.

Attendu qu'il convient également d'interdire formellement aux parties notifiantes, toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel et ce sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Attendu qu'il y a également lieu d'imposer aux parties notifiantes d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Intergem, gestionnaire du réseau de distribution;

Qu'afin de garantir la bonne fin de cette obligation, il convient de prévoir une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Attendu que le Conseil estime qu'il y a lieu également de décider qu'il appartiendra à Electrabel/ECS/Distrigaz d'imposer cette utilisation limitée du nom et du logo à leurs sous-traitants.

Attendu que le Service et les concurrents avaient envisagé d'autres conditions possibles;

Attendu que certaines conditions proposées par les concurrents impliquent l'intervention du législateur (compétence accrue des autorités de contrôle), ne relèvent pas de la sphère d'action des parties notifiantes (l'accès au stockage est régulé en Belgique), sont techniquement impossibles (libération ponctuelle des capacités de stockage, ce qu'a d'ailleurs admis le rapporteur) ou économiquement injustifiables (réserver des capacités aux différents points d'entrée demanderait des investissements trop importants qui conduiraient à une hausse significative du prix au consommateur).

Attendu que les concurrents craignent également qu'ECS, en étant désignée fournisseur par défaut à la fois pour le gaz pour l'électricité, n'en retire un avantage stratégique très important en la mettant en situation de pouvoir faire des offres conjointes;

Attendu que les parties notifiantes reconnaissent que le client préfère, en général, n'avoir qu'un seul interlocuteur pour tout ce qui concerne ses sources d'énergie, et qu'elles envisagent effectivement de faire des offres conjointes;

Attendu qu'il convient d'abord de constater que les parties intervenantes ne se trouvent pas dans l'impossibilité d'offrir le même genre de services (soit parce qu'elles sont elles mêmes actives sur les deux marchés soit parcequ'elles peuvent s'approvisionner auprès d'autres fournisseurs) et qu'au moins une d'entr'elles a admis agir déjà de la sorte avec ses propres clients;

Attendu que les parties notifiantes ont rappelé que s'il leur est loisible de proposer aux clients finals à la fois un contrat gaz et un contrat électricité, il leur est interdit, comme à tout opérateur, de faire des offres jumelées, c'est-à-dire dans lesquelles les clients tirent un avantage pécuniaire à conclure les deux contrats ensembles;

Attendu qu'à l'audience, le représentant de Gedis a d'ailleurs précisé si le gouvernement flamand avait fait correspondre les dates de libéralisation du gaz et de l'électricité, c'était précisément pour favoriser les offres conjointes;

Attendu que les concurrents pensent encore que les parties jouiraient d'un avantage, compte tenu du nombre de leurs clients, en pouvant se permettre d'équilibrer leur fourniture par le jeu du foisonnement;

Qu'il a été démontré à l'audience que si cet avantage existe théoriquement, il reste marginal et peu efficace, sur un territoire peu étendu et homogène dans lequel les besoins des consommateurs évoluent toujours dans le même sens en même temps;

Attendu enfin que ces engagements s'inscrivent dans le cadre de l'ouverture du marché de l'électricité et du gaz;

Que d'autres opérations de concentration surviendront, susceptibles de permettre au Conseil de la concurrence d'analyser l'efficacité de ces charges et conditions;

Que le Conseil de la concurrence se réserve la faculté d'apporter à celles-ci toutes modifications utiles que cette analyse générerait;

Attendu que le Conseil de la concurrence estime que la réalisation complète de l'ensemble de ces engagements est de nature à compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel et/ou de Distrigaz;

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la concurrence Dit n'y avoir lieu à entendre à nouveau la S.A. Luminus;

Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel et de Distrigaz avec laquelle ECS forme une entité économique commune;

Constate que l'opération de concentration notifiée renforce la position des parties notifiantes et d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité et de gaz aux clients éligibles;

Constate qu'elle a pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge;

Estime cependant ne pas devoir s'opposer à la concentration notifiée et la déclare par conséquent admissible pour autant que les parties notifiantes et Electrabel respectent les conditions et charges plus amplement décrites ci-dessus et qui concernent : pour le secteur de l'électricité : - faculté de résiliation unilatérale; - mise en place de "Chinese Walls"; - utilisation limitée du nom et du logo Electrabel; - concrétisation de la scission Electrabel-SPE; - renonciation à enchérir aux capacités supplémentaires d'interconnexion à la frontière sud; - mise à disposition d'une offre journalière de 100 MW dès la mise en place d'une bourse sur le marché belge; - mise aux enchères de capacités virtuelles de 1 200 MW; pour le secteur du gaz : - faculté de résiliation unilatérale; - mise en place de "Chinese Walls"; - utilisation limitée du nom et du logo Electrabel; - Conditions d'accès au réseau de transport : - Réduction volontaire des capacités réservées; - Autorisation de communication des points d'entrée - Cession d'une quote-part du gaz L;

Fait interdiction aux parties notifiantes et à Electrabel, de procéder à toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Ordonne aux parties notifiantes et à Electrabel d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Intergem, gestionnaire du réseau de distribution sous peine d'une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Se réserve la faculté d'apporter dans le cadre d'autres opérations de concentration toutes modifications qu'il jugerait utile à ces charges et conditions.

Ainsi statué le 4 juillet 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de MM. Jacques Schaar et Pierre Battard, membres.

Décision n° 2003-C/C-61 du 4 juillet 2003 Affaire CONC-C/C-03/0017 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./IVERLEK. En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après "ECS") ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 476.306.127 et Electrabel S.A. (ci-après EBL) ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 403.170.701; et L'Intercommunale IVERLEK (ci-après également dénommée "l'intercommunale notifiante") ayant actuellement son siège social à Aarschotsesteenweg, 58 à 3012 Wilsele - Leuven;

Vu la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE ou la loi);

Vu la décision C(2002)4723 de la Commission européenne du 13 février 2003 renvoyant l'opération de concentration entre ECS/EBL et IVERLEK qui lui avait été notifiée et enregistrée sous la référence n° COMP/M.3080-ECS/IVERLEK, aux autorités belges de la concurrence, conformément à l'article 9 (3 b.) du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises;

Vu la communication de cette décision par la Commission européenne aux parties notifiantes;

Attendu qu'en pareil cas de renvoi, la législation nationale de la concurrence de l'Etat de renvoi trouve à s'appliquer conformément à l'article 9.3 b du Règlement (CEE) n° 4064/89, en l'espèce la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique;

Que toutes les dispositions de cette législation et de ses arrêtés royaux d'exécution trouvent ainsi à s'appliquer, et notamment les dispositions en matière de procédure et de délais;

Vu la notification datée du 20 février 2003, enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0017 de la concentration qui consiste en la reprise par ECS, filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale IVERLEK au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu la décision n° 2003-C/C-33 du 7 avril 2003 du Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité et décidant d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique;

Vu les pièces du dossier en première et seconde phase du Service de la concurrence;

Vu les rapports motivés du Corps des rapporteurs en première et seconde phase;

Vu les décisions sur la confidentialité des pièces du dossier en première et seconde phase;

Vu les requêtes d'intervention introduites sur base de l'article 32 quater §2 LPCE par la Commission de régulation de l'électricité et du gaz, la S.A. Luminus, la N.V. Nuon Energy Trade & Wholesale ci-après Nuon et la "direction coordination groupe Electricité de France ci-après EdF" et les ordonnances statuant sur ces demandes;

Vu la demande de prolongation des délais jusqu'au 4 juillet 2003 formulée conformément à l'article 34, § 3 LPCE lors de l'audience de ce 12 mai 2003, par les parties notifiantes et confirmée par télécopie le même jour pour ce qui concerne ECS et par courrier du 13 mai 2003 pour ce qui concerne l'intercommunale notifiante, compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert;

Vu la décision n° 2003-C/C-49 du 6 juin 2003 faisant droit à cette demande;

Vu les notes d'observations déposées par les parties en première et seconde phase;

Entendu à l'audience du 10 juin 2003, pour la partie électricité de la concentration : - La S.A. Luminus représentée par M. Rob Leonard, assisté par Me Marc Vanderwoude, en qualité de partie intervenante; - la S.A. Nuon représentée par MM. Lennart De Ridder et Dirk Meire, assistés par Me Dirk Arts en qualité de partie intervenante; - la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse, en qualité de partie intervenante; en présence - du Corps des rapporteurs représenté par Monsieur le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet du Service de la concurrence; - des parties notifiantes assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles en leur qualité de représentants communs, soit en l'espèce, la S.A. Electrabel Customer Solutions assistée par sa société-mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris de Groof et Patrick Baeten et l'intercommunale Iverlek représentée par Me M.Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par Monsieur Martin Verschelde, Monsieur Maurice Vonckx et Madame Sofie Arickx, de la société Gedis; - et la Commission de régulation de l'électricité et du gaz (en abrégé Creg) représentée par Mme Barbara Heremans et de MM. Alain Marien et Jacques Gheury.

Entendu à l'audience du 11 juin 2003, pour la partie électricité de la concentration: - la Commission de régulation de l'électricité et du gaz représentée par son président du Comité de direction, Madame Christine Vanderveeren, assistée de Mme Barbara Heremans et M. Jacques Gheury; - le Corps des rapporteurs représenté par M. le rapporteur P. Marchand assisté par MM. Frennet et Matagne du Service de la concurrence;

En présence de la S.A. Luminus représentée par MM. Ph. Putman et Jan Robberechts, assistés par Me Valérie Landes et de la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse.

Et - Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles, en leur qualité de représentants communs des parties notifiantes, soit la S.A. ECS assistée par sa société mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris De Groof, et Patrick Baeten et l'intercommunale Iverlek, représentée par Me M. Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par MM. Martin Verschelde, Maurice Vonckx et Mme Sofie Arickx, de la société Gedis en présence uniquement du Corps des Rapporteurs représenté par M. Patrick Marchand et du Service de la concurrence représenté par MM. Matagne et Frennet.

Entendu à l'audience du 24 juin 2003, pour la partie gaz de la concentration: - La S.A. Luminus représentée par M. Rob Leonard, assisté par Me Marc Vanderwoude, en qualité de partie intervenante; - la S.A. Nuon représentée par MM. Lennart De Ridder et Dirk Meire, assistés par Me Dirk Arts en qualité de partie intervenante; - la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse, en qualité de partie intervenante; - le Corps des rapporteurs représenté par M. le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet du Service de la concurrence; - les parties notifiantes assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles en leur qualité de représentants communs, soit en l'espèce, la S.A Electrabel Customer Solutions assistée par sa société-mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris de Groof et Patrick Baeten et par la S.A. Distrigaz représentée par ses administrateurs Etienne Snyers et Jean Vermeire et l'intercommunale Iverlek représentée par Me M.Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par MM. Martin Verschelde, Maurice Vonckx et Mme Sofie Arickx, de la société Gedis;

Vu le courrier daté du 27 juin 2003, enregistré au Conseil de la concurrence le 1er juillet 2003 transmis par le Conseil de la S.A. Luminus sollicitant que sa cliente soit entendue conformément à l'article 32quater, § 2 LPCE avant que le Conseil de la concurrence ne statue sur cette opération;

Attendu qu'au cours des audiences des 10 et 24 juin 2003, les parties ayant sollicité d'être entendues, ont pu faire valoir leurs observations;

Que la S.A. Luminus a ainsi également pu faire valoir ses arguments;

Que par courrier du 27 juin 2003 enregistré au secrétariat du Conseil de la concurrence le 1er juillet 2003, la S.A. Luminus sollicite encore d'être réentendue pour faire valoir ses arguments;

Attendu l'affaire a été prise en délibéré, la date de la décision étant fixée au 4 juillet 2003 au plus tard. En outre, le courrier du 27 juin 2003 ne contient aucun fait nouveau et ne fait que rappeler des observations que Luminus a eu l'occasion de développer et a longuement développé aux audiences;

Qu'il n'y a dès lors pas lieu de faire droit à sa demande; 1. Les parties notifiantes 1.1 Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte notarié du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. ECS est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet ayant son siège social à Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49 999 actions et 1 action de celle-ci.

La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel. La société ECS est ainsi en fait une filiale à 100 % de la S.A. Electrabel et constitue ainsi avec cette dernière une même entité économique au sens du droit de la concurrence. En effet, en se basant sur l'interprétation donnée par la CE, il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (ECS et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et ECS se rallient dans une note d'observations du 28 mars 2003 déposée dans le cadre d'une précédente procédure similaire à cette approche.

La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales.

L'actionnaire de contrôle d'Electrabel est la S.A. Tractebel avec 43,73 % des actions. Le groupe Société Générale de Belgique détient à son tour 100 % du capital de Tractebel. Il est lui-même détenu à 100 % par le groupe Suez, issu de la fusion des sociétés Suez et Lyonnaise des eaux et est principalement présent dans les secteurs de l'énergie, l'eau et la propreté.

Suez contrôle également les sociétés Distrigaz S.A. (ci-après Distrigaz) et Fluxys S.A. (ci-après Fluxys), toutes deux actives dans le domaine du gaz. Ces deux sociétés résultent de la scission en 2001 de l'ancienne société Distrigaz en deux sociétés distinctes.

Fluxys fonctionne dans un contexte régulé et a pour but de maintenir et de poursuivre le développement de l'infrastructure de transport et d'en commercialiser les capacités dans le cadre d'un accès régulé au réseau. Fluxys dispose en Belgique d'un réseau intégré de transport et de transit de 3.700 km de conduites. Cette infrastructure comprend également des stations de compression, des stations de comptage aux frontières, des installations de stockage et de compression, de nombreux postes de réduction de la pression, et une installation pour la réception de gaz naturel liquéfié (terminal méthanier de Zeebrugge).

La nouvelle société Distrigaz développe des activités d'achat et de vente de gaz et de commercialisation de capacité de transport internationale. Elle est active sur le marché de la fourniture de gaz naturel aux entreprises publiques de distribution, aux grandes entreprises industrielles et aux centrales électriques sur le marché belge et à des clients éligibles en Europe. Elle a en outre des activités d'arbitrage sur les marchés spot de gaz naturel, de gestion de contrats pour le transit en Belgique (capacité de frontière à frontière), de commercialisation de capacité de transport et de stockage en dehors de la Belgique et de shipping GNL. La S.A. de droit belge Distrigaz est intervenue dans le cadre de cette procédure notamment pour s'associer aux propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes et était représentée lors de l'audience du 24 juin 2003. 1.2 Vendeur L'Intercommunale IVERLEK a pour activité principale la distribution de gaz et d'électricité aux clients sis sur le territoire des communes affiliées soit actuellement l'arrondissement de Malines et la province du Brabant flamand. Cette activité inclut la distribution d'électricité et du gaz au sens propre du terme (c'est-à-dire respectivement, l'acheminement de l'électricité depuis le réseau de transport jusqu'au consommateur sur un réseau à moyenne et basse tension et l'acheminement du gaz sur des réseaux locaux de canalisations jusqu'au consommateur établi sur le territoire d'une ou de plusieurs communes associées) ainsi que sa fourniture à des clients finals raccordés à ce réseau.

Son siège social se situe à Aarschotsesteenweg, 58 à 3012 Wilsele- Leuven.

IVERLEK est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat d'un groupement de communes avec une société privée qui est Electrabel. 1.3 Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle IVERLEK devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité et de gaz dans la mesure où celle-ci n'a pas choisi un fournisseur. 2. Description de l'opération La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'énergie à la concurrence décidée au niveau européen en ce qui concerne l'électricité par la directive CE/96/92 du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité publiée au JO n° L27 du 30 janvier 1997 et en ce qui concerne le gaz par la directive CE/98/30 du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz publiée au JO n° L204 du 21 juillet 1998. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions en vertu de l'article 6 de la loi spéciale des réformes institutionnelles du 8 août 1980 modifiée par la loi spéciale du 8 août 1988.

De manière très schématique, la directive CE/96/22 a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché de l'électricité (ci-après "loi électricité") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999. Elle a été transposée au niveau régional flamand par le décret du 17 juillet 2000 "houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt" (c'est-à-dire portant organisation du marché de l'électricité) publié au Moniteur belge du 22 septembre 2000 ci-après également dénommé "décret électricité").

La directive CE/98/30 a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché du gaz (ci-après "loi gaz") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999 et modifiée par les lois du 12 août 2000 et du 16 juillet 2001 (Monit. B. du 31 août 2000 et du 20 juillet 2001). Elle a été transposée au niveau régional flamand par le décret du 6 juillet 2001 "houdende de organisatie van de gasmarkt" (c'est-à-dire portant organisation du marché du gaz) publié au Moniteur belge du 3 octobre 2001 ci-après également dénommé "décret gaz").

Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

Il convient de rappeler que dès 1996, des communes s'étaient associées sous forme d'intercommunales et avaient décidé en partenariat avec Electrabel de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente d'énergie à la clientèle. Ces intercommunales mixtes (et notamment Iverlek) assurent ainsi encore à l'heure actuelle tant la gestion du réseau de distribution que la fourniture d'électricité et de gaz au travers ce réseau.

L'article 11 de l'arrêté du gouvernement flamand du 15 juin 2001 relatif aux gestionnaires du réseau d'électricité, lu conjointement avec les articles 7 et 19.1 du décret électricité, interdit aux gestionnaires de réseau de distribution de s'engager également dans des activités de fournitures d'électricité aux clients éligibles. Il en va de même en matière de gaz où l'article 11 de l'arrêté du gouvernement flamand du 11 octobre 2002 relatif à l'organisation du gaz (ci-après dénommé "l'arrêté gaz" et en néerlandais, "Besluit van de Vlaamse regering houdende de organisatie van de aardgasmarkt"), lu conjointement avec les articles 8 et 18.1 du décret gaz, interdit au gestionnaire du réseau de distribution de poursuivre des activités de fourniture de gaz aux clients éligibles.

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, toutes les intercommunales mixtes (et notamment Iverlek), qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des accords existants entre les intercommunales mixtes et Electrabel et des implications du processus de libéralisation, Electrabel et Intermixt Vlanderen (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes flamandes) ont négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un "Principeovereenkomst" (accord de principe) conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Les intercommunales mixtes, représentées par Intermixt Vlanderen, et Electrabel ont convenu par le biais de ce "protocole d'accord" que les communes et les intercommunales s'impliqueront d'avantage dans la gestion des réseaux de distribution, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel, par le biais d'une filiale (ECS), se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture aux clients et se substituera aux intercommunales dans leur rôle de fournisseur d'électricité aux clients éligibles en étant désigné fournisseur par défaut.

La reprise de cette clientèle s'effectuera dans le respect des dispositions réglementaires organisant le transfert de la clientèle éligible et spécialement en ce qui concerne l'électricité, les dispositions de l'"arrêté électricité" du gouvernement flamand du 13 juillet 2001 "betreffende de elektriciteitvoorziening aan bepaalde afnemers » publiée au Moniteur belge du 11 août 2001 et en ce qui concerne le gaz, les dispositions de l'"arrêté gaz" du gouvernement flamand contenant mutatis mutandis les mêmes règles.

Ainsi en vertu de l'article 2, § 3 de l'arrêté électricité, les intercommunales flamandes ont l'obligation, au moins deux mois avant la date d'éligibilité, d'informer leur clientèle qu'elle est sur le point de devenir éligible et qu'elle a la possibilité de conclure un contrat avec le fournisseur de son choix.

Pour la clientèle n'exerçant pas ce droit, la fourniture d'électricité et/ou de gaz sera assurée par le fournisseur désigné par le Gestionnaire de Réseau de Distribution (en abrégé GRD) en application de la réglementation pertinente, en vue d'assurer la continuité de la fourniture de gaz et/ou d'électricité.

Sur base du protocole d'accord ("Principeovereenkomst") conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001, ECS sera désignée par les intercommunales mixtes établies en Région flamande (et notamment Iverlek) comme fournisseur par défaut.

Cette spécialisation des GRD et de ECS en sa qualité de fournisseur par défaut d'énergie aux clients finals n'est pas exclusive: les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation - minoritaire mais importante - au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation.

Sur le plan des compensations financières de cette opération, les intercommunales pourront en contrepartie de cette cession d'activités, participer aux résultats dECS à concurrence de 40%, pour un participation au capital limitée à 5%. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais leur cédera progressivement une partie du capital détenu à une valeur nettement inférieure à la valeur économique.

L'acte constitutif de la concentration est donc le "Principeovereenkomst" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration d'Iverlek le 4 mars 2002. Par assemblée générale extraordinaire du 13 juin 2002, les modifications statutaires nécessaires à cette fin ont également été approuvées.

Par cette opération, l'intercommunale Iverlek se défait de son activité de fourniture d'électricité aux clients éligibles qui n'ont pas sélectionné un nouveau fournisseur. La transaction considérée implique donc un transfert de clientèle en contrepartie d'une rémunération en faveur de l'intercommunale Iverlek par le biais d'une participation au bénéfice de ECS et d'une baisse de la participation d'Electrabel dans son capital. Ce transfert de clientèle doit être assimilé à une cession d'actifs et constitue une concentration au sens de la loi sur la protection de la concurrence économique.

En vertu de l'article 53 de l'arrêté du Gouvernement flamand du 11 octobre 2002 relatif à l'organisation du marché du gaz (M.B. 18 octobre 2002), tout client final est devenu éligible, en région flamande, depuis le 1er juillet 2003.

Cette opération s'inscrit dans un processus plus général par lequel ECS entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges.

Le Conseil de la Concurrence s'est déjà prononcé sur six affaires similaires à la présente affaire et a conclu pour chacune d'entre elles, qu'elles contribuent à renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. Ces décisions sont toutes frappées d'appel et sont actuellement examinées par la Cour d'appel de Bruxelles.

Le 23 décembre 2002, la Commission a également renvoyé aux autorités belges de la concurrence l'opération de concentration entre l'Intercommunale d'Electricité du Hainaut (IEH) et Electrabel, qui lui avait été notifiée en raison du dépassement du seuil de notification communautaire.

Le 13 février 2003, six autres opérations de concentration impliquant ECS/EBL et des intercommunales mixtes établies dans la Région flamande (et notamment l'intercommunale Iverlek) notifiées à la Commission européenne en raison du dépassement des seuils communautaires ont également été transmises par la Commission européenne aux autorités belges de la concurrence.

Dans ces décisions, la Commission avait constaté que les opérations qui y étaient visées menaçaient de renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché belge de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. 3. Délais La notification de la concentration a été effectuée le 20 février 2003 au Conseil de la Concurrence suite à la décision de renvoi de la Commission européenne datée du 13 février 2003.Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 21 février 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1er et 2 de la loi devait être rendue pour le 7 avril 2003 au plus tard.

Par décision n° 2003-C/C-33 du 7 avril 2003, le Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité, a décidé d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique.

Le délai visé à l'article 34, § 1er de la loi prend par conséquent cours à cette date et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 34, §§ 1 et 2 de la loi devait être rendue pour le 11 juin 2003 au plus tard.

Conformément à l'article 34, § 3 LPCE, les parties notifiantes ont sollicité lors de l'audience du 12 mai 2003, une prorogation du délai jusqu'au 4 juillet 2003 compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert. Cette demande a été confirmée par télécopie le même jour pour ce qui concerne ECS et par courrier du 13 mai 2003 pour ce qui concerne l'intercommunale notifiante. En outre, des délais supplémentaires expirant le 4 juillet 2003 avaient également été accordés dans deux autres procédures pendantes devant le Conseil de la concurrence, à la demande des parties notifiantes et de l'accord des autres parties intervenantes.

Le délai endéans lequel le Conseil de la concurrence doit se prononcer sur l'admissibilité de cette opération a ainsi également été prolongé dans le cadre de la présente procédure jusqu'au 4 juillet 2003 conformément à l'article 34, § 3 de la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique, par décision n° 2003-C/C-49 du 6 juin 2003. 4. Champ d'application La société ECS et l'intercommunale Iverlek sont des entreprises au sens de l'article 1er LPCE. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale Iverlek de fourniture d'électricité et de gaz aux clients éligibles (ou qui le deviendront) qui n'ont pas fait choix d'un autre fournisseur.

L'opération consiste donc à une concentration au sens de l'article 9, § 1er LPCE. Les entreprises concernées réalisent un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 5 000 millions d'euros. En 2001, le chiffre d'affaires réalisé par Suez s'élevait à 42 milliards d'euros.

L'activité de fourniture d'électricité et de gaz de l'intercommunale Iverlek représentait en 2001 un chiffre d'affaires de 668 millions d'euros. Chacune d'entre elles réalise un chiffre d'affaires dans la Communauté de plus de 250 millions d'euros (Suez : 31 345,725 millions d'euros; Iverlek : 668 millions d'euros), l'intercommunale Iverlek réalise son chiffre d'affaires uniquement en Belgique mais Suez ne réalise pas plus des deux-tiers de son chiffre d'affaires dans un seul et même Etat membre.

L'opération a donc une dimension communautaire étant donné que les seuils de notification communautaires sont dépassés. L'opération entre ECS et l'intercommunale Iverlek a ainsi dans un premier temps été notifiée le 20 décembre 2002 auprès de la Commission européenne.

L'opération a été enregistrée auprès de la Commission européenne sous le n° COMP/M.3080.

Par décision du 13 février 2002, la Commission européenne a néanmoins décidé de renvoyer cette affaire n° COMP/M.3080-ECS/Iverlek aux autorités nationales compétentes de la Belgique en vertu de l'article 9 du Règlement du Conseil n° 4064/89. Le Conseil de la concurrence est par conséquent compétent pour connaître de cette procédure. 5. Secteurs économiques et marchés concernés 5.1 Secteurs économiques concernés Les secteurs économiques concernés par la concentration sont celui de la production et de la distribution d'électricité (code NACE : 40.1) et celui de la production et distribution de gaz (code NACE : 40.2). 5.2 Secteur de l'électricité 5.2.1 Marchés de produits concernés Cinq types d'activités différentes peuvent être distingués dans le secteur de l'électricité, en l'espèce : - la production d'électricité; - le transport qui consiste en l'acheminement de l'électricité sur des câbles de haute tension; - la distribution qui est l'acheminement de l'électricité sur des câbles de moyenne et basse tension; - la fourniture qui consiste en la livraison au consommateur final; - le négoce qui vise l'achat et la revente d'électricité.

Les quatre premières activités peuvent être considérées comme relevant de marchés de produits distincts, puisque celles-ci nécessitent des actifs et des ressources différents et parce que les conditions de marché et de concurrence sont différentes pour chacune d'entre elles.

La question de savoir si le négoce d'électricité constitue un marché distinct du négoce général des produits d'énergie ne doit pas être tranchée dans le cadre de la présente procédure en raison du fait que cette activité n'est pas visée dans la présente notification et n'existe pas encore en Belgique.

Suite à la libéralisation d'une partie du marché de l'électricité initiée par la directive CE 96/92 du 19 décembre 1996, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture d'électricité aux clients éligibles, libres de choisir leur fournisseur et aux clients non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur et qui sont par conséquent fournis en électricité par l'intercommunale qui détient un monopole sur son territoire). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques.

C'est dans ce contexte que s'inscrit la présente opération puisque, en vertu des nouvelles dispositions normatives relatives à l'organisation des marchés de l'énergie, le gestionnaire du réseau de distribution se voit interdire toute activité de fourniture aux clients éligibles.

Par conséquent, le marché des produits concerné est celui de la fourniture d'électricité aux clients éligibles.

L'intercommunale Iverlek est active sur les marchés de la distribution et de la fourniture d'électricité. Cette dernière activité, pour autant qu'elle concerne les clients devenant éligibles n'ayant pas choisi de fournisseur, sera exercée par ECS, filiale à 100 % d'Electrabel. 5.2.2 Marché géographique concerné dans le secteur de l'électricité Le marché géographique concerné est national mais a cependant à tendance à s'internationaliser. En effet, les clients éligibles établis sur le territoire de l'intercommunale Iverlek peuvent s'approvisionner à des conditions équivalentes auprès des fournisseurs établis partout en Belgique. En revanche, s'approvisionner auprès de fournisseurs établis dans d'autres Etats soulève des problèmes liés aux capacités limitées des interconnexions qui restreignent les importations dans une mesure significative.

L'enquête menée par la Commission européenne a confirmé dans ses décisions de renvoi du 23 décembre 2002 et du 13 février 2003 la position arrêtée par le Conseil de la concurrence dans ses précédentes décisions. En effet, il existe une forte homogénéité des conditions de marché en Belgique du fait notamment de l'existence d'une source quasi-unique d'approvisionnement en électricité, à savoir les unités de production qui étaient détenues par CTPE. En comparaison, le volume des importations est extrêmement restreint et ne parait pas pouvoir exercer une contrainte sur le producteur national. Cette situation risque de perdurer tant que les capacités des interconnecteurs, en particulier à la frontière franco-belge, n'auront pas été accrues.

L'opérateur historique réalise encore une part prédominante des ventes d'électricité sur l'ensemble de la Belgique et on observe, a contrario, que des acteurs puissants pourtant présents sur des territoires directement voisins, n'ont qu'une pénétration très réduite, voire symbolique, en Belgique.

La question se pose aussi de savoir s'il existe des différences régionales suffisantes dans le fonctionnement du marché pour définir des marchés régionaux dans la mesure où les régimes de régulation pour les régions de Flandre, Wallonie et Bruxelles-Capitale diffèrent pour certains aspects tels que le rythme d'ouverture à la concurrence.

L'enquête de marché a montré que ces différences n'étaient pas suffisantes pour distinguer trois marchés géographiques distincts, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans ces trois régions. Il échet en outre de constater que les structures de production et les capacités d'importation grâce à l'interconnexion aux frontières sont planifiées et gérées pour l'ensemble de la Belgique.

Le gestionnaire du réseau de transport est également le même pour les trois régions.

En conclusion, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans les trois régions du pays et fortement distinctes de celles des Etats voisins, le marché géographique qui doit être considéré comme relevant est celui de la Belgique.

Cette approche est également celle de la Commission européenne dans l'affaire IV/M.1803 - Electrabel/Epon et M.1853 - EDF/EnBW et est développé dans les décisions de renvoi aux autorités belges de l'affaire n° COMP/M.2857-ECS/IHE du 23 décembre 2002 et des affaires n° COMP/M.3075 à 3080 (ECS/ Iveka, Igao, Intergem, Gaselwest, Imewo et Iverlek) du 13 février 2003.

Les parties considèrent également que la dimension géographique du marché couvre (au minimum) le territoire belge. 5.3 Marché du gaz 5.3.1 Marchés des produits concernés Conformément à la pratique décisionnelle de la Commission, on distingue dans le secteur du gaz naturel les marchés de produits suivants : - le marché de l'exploration; - le marché de la production; - le marché du transport; - le marché de la distribution; - le marché du stockage; - le marché du négoce; - le marché de la fourniture.

Suite à la libéralisation d'une partie du marché du gaz initiée par la directive CE 98/30 du 22 juin 1998, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture de gaz aux clients éligibles, libres de choisir leur fournisseur et aux clients non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur et qui sont par conséquent fournis en gaz par l'intercommunale qui détient un monopole sur son territoire). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques.

Compte tenu de l'opération notifiée qui consiste à la désignation d'ECS comme fournisseur par défaut, seul le marché de la fourniture aux clients éligibles doit être considéré comme un marché concerné, marché sur lequel les parties notifiantes reconnaissent détenir une part de marché supérieure ou égale à 25 %.

Deux types de gaz sont transportés et distribués en Belgique : le gaz "L" à faible pouvoir calorifique importé des Pays-Bas et le gaz "H" à haut pouvoir calorifique importé essentiellement d'Algérie, de Norvège et du Royaume-Uni. 5.3.2 Marché géographique concerné dans le secteur du gaz Le marché géographique de la fourniture de gaz naturel aux clients éligibles est national.

En effet, les clients éligibles établis sur le territoire de l'intercommunale Iverlek peuvent s'approvisionner à des conditions équivalentes auprès des fournisseurs établis partout en Belgique.

La question se pose aussi de savoir s'il existe des différences régionales suffisantes dans le fonctionnement du marché pour définir des marchés régionaux dans la mesure où les régimes de régulation pour les régions de Flandre, Wallonie et Bruxelles-Capitale diffèrent pour certains aspects tels que le rythme d'ouverture à la concurrence.

L'enquête de marché a montré que ces différences n'étaient pas suffisantes pour distinguer trois marchés géographiques distincts, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans ces trois régions. En conclusion, le marché géographique qui doit être considéré comme relevant est celui de la Belgique.

Les parties notifiantes considèrent également que la dimension géographique de ce marché concerné couvre au maximum le territoire belge. 6. Contexte concurrentiel L'opération notifiée menace de créer ou de renforcer la position dominante des sociétés concernées du groupe Suez sur les marchés belges de la fourniture d'électricité et de gaz aux clients éligibles, en ce qu'elle apparaît enlever aux concurrents une opportunité de développement de leur activité sur ce marché et augmente ainsi les barrières à l'entrée.De plus, elle crée un lien économique entre les distributeurs et ces sociétés de nature à inciter les distributeurs à les favoriser. 6.1 Secteur de l'électricité 6.1.1 Position dominante d'Electrabel/ECS Electrabel est présent de façon prédominante soit directement, soit par le biais de ses filiales, à tous les échelons du secteur de l'électricité en Belgique. Elle détient [secret d'affaires - entre 85 et 95 %] des moyens de production d'électricité en Belgique. Par ailleurs, Electrabel détient 70 % d'ELIA, le gestionnaire du réseau de transport haute tension en Belgique, sans pour autant contrôler cette dernière. De plus, Electrabel assure pour le compte des intercommunales, qui se chargent de la distribution, la plupart des prestations liées à la distribution d'électricité et, pour ce qui concerne les clients non-éligibles, à la fourniture d'électricité.

Enfin, Electrabel détenait en 2001, [secret d'affaires - entre 85 et 95 %] du marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique.

En outre, il convient également de tenir compte de l'existence de l'"accord CPTE" conclu en 1995 entre les deux principaux producteurs en Belgique, Electrabel et SPE. En effet, par une convention du 20 janvier 1995, la S.A. Electrabel et la S.A. SPE ont décidé d'apporter à la S.C. CPTE dont Electrabel est actionnaire à concurrence de 91,5%, le droit d'usage des capacités de production d'électricité existantes en Belgique dont elles sont propriétaires, dans le but d'assurer la coordination de la production, l'achat, la transmission et la vente de toute l'électricité nécessaire en Belgique aux clients directs de la production et aux organismes de distribution publique que les parties alimentent. Electrabel a toutefois déjà accepté sur base d'une proposition d'engagement rappelée dans le cadre de la présente concentration et eu égard aux décisions déjà prises par le Conseil de la concurrence dans les affaires ECS/Sedilec - Simogel - Intermosane et IMEA qui mettaient en exergue les effets négatifs de cette association, de résilier à l'amiable cette convention du 20 janvier 1995. Une convention de scission de l'association CPTE a ainsi été signée et notifiée au Conseil de la concurrence le 19 mai 2003 et a fait l'objet d'une décision d'admissibilité n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003, comme il sera exposé ci-après.Electrabel dispose néanmoins encore actuellement de [secret d'affaires - entre 85 et 95 %] de la capacité totale de production en Belgique.

Electrabel détient ainsi une position dominante notamment sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique 6.1.2 Renforcement de la position dominante d'Electrabel En transférant vers ECS la clientèle (devenant) éligible de l'intercommunale Iverlek qui n'a pas déjà choisi un fournisseur, la concentration notifiée constitue une entrave au développement de la clientèle pour les fournisseurs alternatifs et contribue à accroître les difficultés rencontrées par les fournisseurs concurrents d'Electrabel à s'établir sur le marché. L'obligation légale de désignation d'un fournisseur par défaut aurait pu profiter à d'autres opérateurs et notamment à un nouvel entrant s'il avait été désigné.

Elle aurait donné à son titulaire une image d'opérateur à même de garantir une certaine sécurité d'approvisionnement vis-à-vis des clients puisque le gestionnaire du réseau estime lui même par ce choix que le fournisseur désigné présente les garanties suffisantes pour procéder à l'alimentation en continu du réseau de distribution. Or aucun de ces concurrents n'aura la possibilité de bénéficier d'un tel statut dans la mesure où la totalité des intercommunales mixtes ont procédé contractuellement au choix d'Electrabel/ECS sur base du " Principeovereenkomst" conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Ce transfert s'accompagne en outre du maintien voire du renforcement des liens économiques entre ECS/Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectués sur l'activité de fourniture à la clientèle éligible, d'une part, et le maintien d'Electrabel en tant qu'opérateur de fait du réseau de distribution, d'autre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens économiques peut inciter les intercommunales à favoriser le maintien de la clientèle devenant éligible auprès d'Electrabel et pourrait les inciter à un traitement discriminatoire au profit d'Electrabel/ECS. Il y a lieu par ailleurs de relever qu'en 1997, Electrabel et les intercommunales s'étaient engagées, dans le cadre d'un settlement avec la Commission européenne (IP/97/351), à renoncer à leur contrat d'approvisionnement exclusif à compter de 2011 et d'affranchir 25 % de la demande des intercommunales à partir de 2006. Dans cette dernière hypothèse Electrabel s'engageait à continuer, en tout état de cause, à fournir l'électricité "de pointe", accordant à ses concurrents la possibilité de ne fournir que de l'électricité « de base ». Or, en rachetant l'activité de fourniture des intercommunales, Electrabel préempte directement la possibilité pour d'éventuels concurrents d'Electrabel de fournir les intercommunales à compter de 2006.

L'opération ne fait en outre que conforter la position d'Electrabel puisqu'elle lui confère la sécurité juridique du maintien de la fourniture par ECS de la clientèle éligible tant que ces clients éligibles n'ont pas choisi un fournisseur concurrent.

La présente opération a également comme effet de conforter la position d'Electrabel sur le marché de la production puisqu'elle lui assure des débouchés en aval pour sa production. Dans la mesure où les concurrents n'ont pas la possibilité d'acquérir un portefeuille suffisamment étoffé de clients, ils courent trop de risques à construire leurs propres capacités de production perdurant le désavantage concurrentiel de devoir s'approvisionner auprès d'Electrabel afin de fournir leur clients.

L'enquête de marché a également révélé qu'une grande majorité des clients sur le point de devenir éligibles avaient déjà signé, ou étaient sur le point de signer, un contrat d'une durée comprise en général entre [secret d'affaires] avec Electrabel. Les raisons avancées pour ce choix sont le prix, mais aussi les garanties en matière de sécurité d'approvisionnement, la solidité financière et l'image d'opérateur historique dont dispose Electrabel.

Electrabel s'est ainsi assuré de maintenir une position dominante sur le marché des clients déjà éligibles et de ceux appelés à le devenir prochainement. La présente opération de concentration ne fait que renforcer cette position puisqu'elle institutionnalise ECS de manière systématique en tant que fournisseur par défaut. 6.1.3 Barrières à l'entrée En Belgique, plusieurs types de barrières concourent à rendre plus difficile l'établissement de nouveaux fournisseurs et contribuent au maintien des positions d'Electrabel.

Tout d'abord, il existe peu de capacités disponibles. Etant donné l'absence de marché de gros et eu égard au fait que la construction de nouvelles unités de production d'électricité ne serait pas économiquement rentable, l'accès à des sources de production autres que celles d'Electrabel ne pourrait venir que de producteurs étrangers. Les principales ressources de capacité sont situées en France, seul pays interconnecté à la Belgique où l'électricité y est moins chère. Or, les interconnecteurs entre les deux pays sont de capacité limitée, ce qui les amène à être souvent congestionnés, et sont largement réservés pour le transit de la France vers les Pays-Bas. De plus, les règles d'accès à ces interconnecteurs ne sont toujours pas arrêtées aujourd'hui, ce qui rend l'accès aux capacités de production françaises très incertain. En outre, la garantie de débouchés que s'assure Electrabel au travers des nouveaux contrats qu'elle a conclus avec la clientèle appelée à devenir éligible retarde l'apparition de capacités supplémentaires sur le marché constituées par les excès de production d'Electrabel par rapport à ses propres besoins en tant que fournisseur. Or ces capacités seraient cruciales au développement de la concurrence.

D'autres obstacles se présentent à tout nouvel entrant et retardent ou rendent plus difficile sa présence effective sur les marchés tels que l'exigence de plusieurs licences (une par région et une au niveau fédéral) et surtout l'absence de publication du niveau et de la structure des tarifs définitifs d'accès aux réseaux de transport et de distribution. Cette absence accroît la précarité des conditions d'exploitation des opérateurs alternatifs. Ainsi, ils ne peuvent pas proposer une offre qui intègre le coût réel global de l'énergie consommée par le client final (incluant le transport et la distribution). Electrabel du fait de sa connaissance d'informations relatives à la gestion des réseaux dispose de la connaissance de leurs coûts d'utilisation et peut dès lors soumettre une offre globale à ses clients potentiels. 6.2 Secteur du gaz 6.2.1 Position dominante de Distrigaz/Electrabel/ECS L'instruction menée dans le cadre de la procédure a révélé que Distrigaz détient une position dominante sur le marché de la fourniture de gaz aux clients éligibles en Belgique. Cette constatation n'est pas contestée par les parties notifiantes et est confirmée par la Commission européenne dans la décision de renvoi du 13 février 2003.

En effet, comme le rappelle la Commission européenne dans sa décision de renvoi du présent dossier aux autorités belge de la concurrence, Distrigaz en sa qualité d'opérateur de gaz historique, détermine les volumes de gaz importés et notamment ceux issus des contrats à longue durée, et contrôle le réseau de transport et la logistique et exploite le réseau de distribution, même si ce dernier appartient aux intercommunales.

Dans le contexte de l'ouverture du marché gazier, Distrigaz a récemment procédé à une scission de ses activités en deux entités juridiques distinctes: la société Fluxys qui gère et commercialise l'infrastructure de transport et Distrigaz qui commercialise du gaz naturel et des capacités de transport. Néanmoins cette scission n'a pas remis en cause l'existence d'un contrôle unique d'Electrabel tant sur ECS que sur Distrigaz et Fluxys. Si l'on tient compte aussi du fait qu'ECS détient des participations importantes dans le capital des intercommunales, il apparaît qu'Electrabel/Distrigaz est présent de façon prédominante à tous les échelons du secteur de gaz en Belgique.

Distrigaz détient une position quasi monopolistique sur le marché de la clientèle éligible ([secret d'affaires - entre 95 et 100 %]). Même si une décroissance peut être attendue, suite à la libéralisation du marché. Il est à noter que les parties notifiantes ont indiqué qu'elles ne s'attendent pas à perdre plus d'une dizaine de points de parts de marché à la fin de 2003 sur le marché de la fourniture aux clients éligibles.

La capacité de Distrigaz à présenter des offres, d'une part, et à remporter le contrat apparaît comme étant sans aucune mesure avec celle de ses concurrents. Or, dans un marché d'appels d'offres, la capacité à concourir des opérateurs est un élément important à prendre en compte pour apprécier les réelles possibilités de choix qui s'offrent au consommateur. En effet, le nombre de concurrents actifs est actuellement limité et il n'est pas certain que ces acteurs, pourront soutenir leur présence déjà limitée sur le marché. D'autres concurrents potentiels n'ont pas encore réellement pénétré le marché.

L'enquête a en outre montré que les clients éligibles sont seulement disposés à changer de fournisseurs s'ils peuvent profiter d'une remise substantielle des prix à condition d'être assurés par ailleurs que d'autres facteurs, comme la fiabilité, la sécurité des approvisionnements et la qualité des services restent d'un même niveau que ceux offerts par Distrigaz. 6.2.2 Renforcement de la position dominante Comme exposé ci-avant pour le secteur de l'électricité, en transférant vers ECS la clientèle éligible de l'intercommunale Iverlek qui n'a pas déjà choisi un fournisseur, la concentration notifiée constitue une entrave au développement de la clientèle pour les fournisseurs alternatifs et contribue à accroître les difficultés rencontrées par les fournisseurs concurrents d'Electrabel à s'établir sur le marché.

L'obligation légale de désignation d'un fournisseur par défaut aurait pu profiter à d'autres opérateurs et notamment à un nouvel entrant s'il avait été désigné. Elle aurait donné à son titulaire une image d'opérateur à même de garantir une certaine sécurité d'approvisionnement vis-à-vis des clients puisque le gestionnaire du réseau estime lui même par ce choix que le fournisseur désigné présente les garanties suffisantes pour procéder à l'alimentation en continu du réseau de distribution. Or aucun de ces concurrents n'aura la possibilité de bénéficier d'un tel statut dans la mesure où la totalité des intercommunales mixtes ont procédé contractuellement au choix d'Electrabel/ECS sur base du " Principeovereenkomst" conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Ce transfert s'accompagne en outre du maintien voire du renforcement des liens économiques entre ECS/Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectués sur l'activité de fourniture à la clientèle éligible, d'une part, et le maintien d'Electrabel en tant qu'opérateur de fait du réseau de distribution, d'autre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens économiques peut inciter les intercommunales à favoriser le maintien de la clientèle devenant éligible auprès d'Electrabel et pourrait les inciter à un traitement discriminatoire au profit d'Electrabel/ECS. La position dominante d' Electrabel/ECS/Distrigaz qui vient d'être décrite, leur confère un avantage concurrentiel substantiel pour se positionner sur le marché éligible. La présente opération de concentration ne fait que renforcer cette position puisqu'elle institutionnalise ECS de manière systématique en tant que fournisseur par défaut.

Ce renforcement de position dominante est encore accentué par l'existence de barrières à l'entrée. 6.2.3 Barrières à l'entrée En Belgique, plusieurs types de barrières concourent dans le secteur du gaz à rendre plus difficile l'établissement de nouveaux fournisseurs et contribuent au maintien des positions d'Electrabel/Distrigaz.

Comme le signalait la Commission européenne dans sa décision du 13 février 2003, l'activité de fourniture de gaz à la clientèle éligible consiste à importer et à acheter en gros du gaz pour le revendre au détail. Pour entrer sur ce marché, il est essentiel de pouvoir sécuriser des sources d'approvisionnement à court et moyen terme et d'avoir un accès transparent et non-discriminatoire aux moyens de stockage, de transport et de distribution.

En ce qui concerne la sécurisation des sources d'approvisionnement, le marché apparaît comme étant trop peu liquide pour garantir une situation satisfaisante aux opérateurs alternatifs à l'opérateur historique.

Leurs concurrents actuels et potentiels font face à des difficultés significatives pour obtenir accès aux capacités de stockage en Belgique. Selon la Creg, la faiblesse des capacités de stockage constitue l'un des points critiques du secteur du gaz de type H en Belgique. 7. Rôle des autorités de concurrence Dans leurs observations, les parties notifiantes rappellent "que les engagements proposés par Electrabel doivent s'apprécier non pas "compte tenu de la position dominante d'Electrabel" mais en fonction du renforcement de cette position dominante, (...)".

Le rapporteur précise qu'il peut souscrire à cette approche dès lors que le rôle des autorités de concurrence n'est effectivement pas de se substituer aux autorités de régulation ni d'assurer la mise en oeuvre du processus de libéralisation du secteur de l'énergie.

Cela étant, dès lors que l'opération de concentration notifiée (prise dans le contexte plus général de l'ensemble des opérations de reprise de la clientèle éligible des intercommunales mixtes en Belgique par ECS) a pour effet de renforcer la position dominante d'Electrabel sur les marchés concernés de la fourniture d'électricité à la clientèle éligible et sur le marché de la production d'électricité, il appartient au Conseil de la concurrence de prendre toutes les mesures utiles en vue de compenser ce renforcement. 8. Position du Conseil de la concurrence 8.1 Rappel des décisions antérieures dans le secteur de l'électricité Dans deux décisions du 30 août 2002 n° 2002-C/C-61 en cause de ECS/Interlux et n° 2002-C/C-62 en cause de ECS/Ideg, le Conseil de la concurrence a déjà considéré que les concentrations notifiées renforcent la position des parties notifiantes notamment sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles mais a décidé de ne pas s'y opposer pour autant que ces parties respectent les conditions et charges suivantes : Aviser six mois à l'avance chaque client, par courrier séparé, de la date de sa prochaine éligibilité et de la liberté de choix qui s'offre à lui en lui communiquant la liste et les coordonnées complètes des fournisseurs ayant obtenu une licence de livraison et en l'informant de la possibilité d'obtenir sans frais son profil détaillé de consommation;

Accorder aux clients qui ont signé un contrat d'une durée de trois ans et plus, un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de six mois et sans indemnité;

Aviser les clients de cette modification aux conditions contractuelles.

Ces décisions indiquaient clairement qu'il s'agissait d'un minimum, le Conseil se réservant expressément la faculté d'imposer des conditions supplémentaires à l'occasion d'autres opérations de concentration;

A l'occasion de l'examen des concentrations suivantes (ECS/Simogel - ECS/Sedilec et ECS/Intermosane 2), le Conseil a confirmé dans ses décisions du 12 novembre 2002, que les concentrations telles que notifiées, avaient pour effet de créer dans le chef d'Electrabel/ECS un renforcement de sa position dominante ayant pour effet d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et a décidé d'interdire la réalisation des concentrations notifiées après avoir relevé que les conditions imposées antérieurement ne se révélaient plus suffisantes et que les parties n'élaboraient aucune proposition;

Ces décisions notaient déjà une série de conditions qui seraient de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties, notamment : - mise aux enchères des capacités virtuelles de production; - répartition de la capacité transfrontalière; - obligation de mettre fin à l'Accord CPTE du 20 janvier 1995; - obligation de mettre en vente les sites de production qui ne sont plus en activité; - utilisation limitée du nom et/ou du logo ELECTRABEL;

Le Conseil estimait cependant qu'il ne lui appartenait pas "d'organiser l'ouverture du marché" de l'électricité, rôle qui revenait au législateur, que par conséquent il n'avait d'autre choix que de s'opposer à l'opération;

L'analyse réalisée par le Conseil de la Concurrence en première phase de la présente procédure -relayant celles effectuées dans le cadre des précédentes procédures similaires- l'avait amené à considérer que l'opération de concentration notifiée renforçait la position dominante des parties sur le marché et entravait de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et dès lors qu'une seconde phase s'imposait, ce que les parties notifiantes avaient convenu dans la mesure où elles avaient formulé avant l'audience du 19 décembre 2002, une série d'engagements;

L'instruction des audiences des 10, 11 et 24 juin 2003 n'a nullement contredit cette analyse; 8.2 Effets de l'opération de concentration Eu égard aux éléments du dossier révélés dans le cadre des première et deuxième phases et des développements aux audiences, il y a lieu de considérer que l'opération en question menace de créer ou de renforcer la position dominante d'Electrabel/ECS ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée d'une manière significative sur le marché de la fourniture aux clients éligibles en Belgique tant en matière de gaz que d'électricité.

Le Corps des rapporteurs a néanmoins estimé que le Conseil de la concurrence pourrait constater l'admissibilité de l'opération pour autant que l'ensemble des engagements proposés par les parties notifiantes et Electrabel soient respectés; 8.3 Examen des engagements pris par les parties notifiantes et Electrabel dans le secteur de l'électricité Au cours de l'instruction en deuxième phase, les parties notifiantes ont accepté de souscrire à une série d'engagements qu'elles ont encore complétés jusqu'aux audiences des 10 et 11 juin 2003;

Il convient de les énoncer tels que proposés par les parties notifiantes et par Electrabel, d'en analyser la portée et de vérifier s'ils pourraient être de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties et de rendre l'opération admissible. Ces engagements sont les suivants : Engagement au niveau des relations contractuelles avec la clientèle éligible;

Engagements au niveau de la distribution d'électricité. "Chinese Walls";

Utilisation limitée du nom et/ou du logo Electrabel;

Engagements au niveau de la production d'électricité;

Engagement concernant la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE;

Engagement concernant la convention de vente d'électricité conclue entre EDF et SEP (NEA);

Engagement concernant l'abstention d'acquérir des capacités supplémentaires à la frontière sud;

Création d'une bourse d'électricité en Belgique;

Mise aux enchères de capacités virtuelles; 8.3.1 Engagement au niveau des relations contractuelles avec la clientèle éligible.

Attendu que dans le processus de libéralisation du secteur de l'énergie, il est indispensable de permettre aux clients éligibles de changer aisément et rapidement de fournisseurs;

Attendu que dans ses décisions n° 2002-C/C- 61 et 62 du 30 août 2002, le Conseil de la concurrence avait déjà imposé à Electrabel/ECS comme condition à l'admissibilité des concentrations notifiées, d'accorder aux clients qui ont signé un contrat d'une durée de trois ans et plus, un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de six mois et sans indemnité et d'aviser les clients de cette modification aux conditions contractuelles;

Attendu qu'il convient également de faire une distinction entre d'une part les clients éligibles n'ayant pas souscrits de contrats avec Electrabel/ECS (et qui sont fournis en électricité par ECS en sa qualité de fournisseur par défaut) qui pourront immédiatement exercer ce droit de résiliation moyennant le respect d'un préavis d'un mois et d'autre part, les clients de l'intercommunale Iverlek devenus éligibles qui ont signé ou qui signeront un contrat avec Electrabel ou ECS (ou tout autre société du groupe).

Attendu que les parties notifiantes et la S.A. Electrabel ont pris un nouvel engagement plus favorable à la liberté de choix du consommateur;

Qu'elles s'engagent à donner aux clients des intercommunales mixtes (et donc notamment aux clients d'Iverlek) qui ont signé ou signeront jusqu'au 1er juillet 2005 un contrat d'un an ou plus, le droit de résiliation unilatérale à partir de la date du premier anniversaire du contrat, moyennant un délai de préavis de trois mois, sans indemnité;

Qu'afin d'assurer la mise en oeuvre de cet engagement, les contrats à conclure par ECS/Electrabel avec la clientèle concernée comporteront une clause standard prévoyant un droit de résiliation unilatéral formulée comme suit : « Après un an de fourniture en vertu du présent contrat, le client aura le droit de mettre fin au contrat à tout moment moyennant un préavis de trois mois et sans qu'une quelconque indemnité de rupture soit due", ou tout autre clause au moins aussi favorable au client.

Qu'ECS s'engage à informer de ce droit dans les deux mois suivant la décision du Conseil de la concurrence, les clients devenus éligibles de l'intercommunale concernée ayant déjà signé un contrat d'une durée d'un an ou plus;

Que le Conseil de la concurrence estime que ce nouvel engagement pris par les parties notifiantes est de nature à favoriser l'entrée sur le marché d'autres opérateurs; 8.3.2 Engagements au niveau de la distribution d'électricité. 8.3.2.1 "Chinese Walls".

Attendu que les parties ont rappellé le système réglementaire existant pour régler les relations entre les Gestionnaires de Réseaux de Distribution (en abrégé GRD) et ECS/Electrabel qui a pour but d'éviter un traitement discriminatoire en faveur d'ECS/Electrabel;

Attendu qu'elles proposent de renforcer ce système en le transposant aux relations entre les employés du groupe prestant au bénéfice des GRD et les autres;

Que les employés d'Electrabel en charge de la gestion technique d'un ou des GRD devront signer une déclaration et un engagement à respecter la confidentialité des informations recueillies dans leurs tâches, selon la déclaration suivante : « [nom], employé(e) d'Electrabel [ou : nom de la filiale] s'engage, dans le cadre des services prestés auprès des sociétés désignées comme gestionnaire du réseau de distribution, à respecter ce qui suit : conserver les informations dont il aurait connaissance dans l'exécution de ses tâches sous une forme et dans des conditions propres à en préserver la confidentialité sauf aux personnes chargées des mêmes tâches; ne pas divulguer à quelque personne que ce soit toutes les informations dont il aurait eu connaissance, par écrit ou oralement, dans l'exercice de ses fonctions hormis les cas où il serait appelé à rendre témoignage en justice et sans préjudice des communications expressément prévues et autorisées par la loi; n'utiliser les informations dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions que pour les besoins stricts de l'exercice de celles-ci; ne pas exercer une activité commerciale, rémunérée ou non, relative à la vente d'électricité et/ou gaz aussi longtemps qu'il preste des services pour des GRD; coopérer avec les autorités de concurrence ou de régulation compétentes afin que celles-ci puissent, le cas échéant, surveiller le respect de l'engagement de confidentialité par le soussigné. » Qu'Electrabel fournira annuellement à la VREG et à la CREG une liste des employés du groupe Electrabel ayant signé cet engagement.

Qu'Electrabel désignera parmi les employés prestant des services aux GRD une personne chargée de la coordination des mesures adoptées en vue d'assurer le respect des engagements pris ci-dessus. Cette personne, dont la nomination sera soumise à l'approbation de l'autorité de régulation compétente, fera un rapport annuel au Service de la Concurrence et à l'autorité de régulation compétente sur l'application de ces mesures et répondra à toute demande de renseignements qui lui serait adressée par les autorités de la Concurrence et/ou les autorités de régulation.

Que cet engagement paraît à l'heure actuelle répondre adéquatement aux inquiétudes que pouvaient nourrir les nouveaux entrants concernant les informations privilégiées dont pourrait bénéficier ECS; 8.3.2.2 Utilisation limitée du nom et/ou du logo Electrabel.

Attendu que l'association de l'image "Electrabel" aux intercommunales mixtes pour lesquelles Electrabel offre ses services est susceptible, par la confusion pouvant en résulter, de procurer un avantage déterminant à Electrabel/ECS par rapport à ses concurrents potentiels;

Attendu que les parties notifiantes et Electrabel se sont engagées à exclure toute mention du nom et du logo Electrabel dans le papier à lettres des GRD en dépit du fait qu'Electrabel continue à prester des services techniques à leur bénéfice et d'exclure dans la diffusion publicitaire pour ses activités belges de fourniture, toute référence aux activités d'exploitation technique du réseau et vice versa;

Qu'elles ont exposé à l'audience avoir déjà procédé dans une très large mesure à la séparation des bâtiments, des centrales téléphoniques et à la suppression du logo sur les autres supports, notamment les véhicules en service auprès des GRD;

Attendu qu'il convient également d'interdire formellement aux parties notifiantes, toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel et ce sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Attendu qu'il y a également lieu d'imposer aux parties notifiantes d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Iverlek, gestionnaire du réseau de distribution;

Qu'afin de garantir la bonne fin de cette obligation, il convient de prévoir une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Attendu que le Conseil estime qu'il y a lieu également de décider qu'il appartiendra aux parties d'imposer cette utilisation limitée du nom et du logo à leurs sous-traitants. 8.3.3 Engagements au niveau de la production d'électricité. 8.3.3.1 Engagement concernant la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE. Attendu qu'en vue de rendre admissibles les concentrations dans le domaine de l'électricité soumises à notification devant le Conseil belge de la Concurrence et la Commission européenne, Electrabel a accepté de résilier à l'amiable la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE;

Que ceci aura pour effet de transférer la propriété et la gestion d'une partie des actifs de l'association, à SPE correspondant à 8,5 % de la valeur économique de celle-ci;

Qu'au terme de cette opération SPE assurera ainsi la gestion d'environ 1.600 MW installés, soit l'équivalent de 1 350 MW nets;

Que ceci représente environ 10 % de la capacité installée en Belgique et de la production en GWh correspondante;

Attendu que cet engagement a déjà été suivi d'effets;

Que la convention de scission de l'association CPTE a déjà été signée le 19 mai 2003 entre notamment Electrabel et SPE;

Que cette concentration a déjà été déclarée admissible par décision n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003;

Attendu que par ce biais SPE peut développer de manière autonome ses activités de production et de fourniture d'électricité et de la sorte permettre l'émergence d'une concurrence sur le marché de la production d'électricité;

Attendu qu'au terme de cette opération, SPE dispose d'un parc de production diversifié et peut être immédiatement opérationnel; 8.3.3.2 Engagement concernant la convention de vente d'électricité conclue entre EDF et SEP (NEA).

Attendu que le 19 juin 1989, EDF et la SEP, (société qui regroupait l'ensemble des producteurs d'électricité aux Pays-Bas) ont signé une convention au terme de laquelle EDF vendrait de l'électricité, livraison à la frontière française, jusqu'au 31 mars 2009 à la SEP;

Que ce contrat porte sur 750 MW dont 50 %, soit 375 MW, transitent à travers la Belgique par le réseau d'Elia, les autres 50 % transitant par l'Allemagne au travers du réseau RWE;

Que les droits aux 750 MW dans le cadre du contrat EDF - SEP (NEA) ont été cédés le 23 mai 2002;

Que les cessionnaires sont EDF elle-même ([secret d'affaires] MW), DELTA ([secret d'affaires] MW), Electrabel Nederland ([secret d'affaires] MW), EON ([secret d'affaires] MW), ESSENT ([secret d'affaires] MW) et RELIANT ([secret d'affaires] MW);

Qu'il semble qu'EDF et certains cessionnaires désirent que les 375 MW transitant actuellement au travers du réseau d'Elia en exécution de l'accord de transit signé en 1989 puissent être vendus par eux sur le marché belge;

Que l'accord de transit conclu entre la SEP/NEA et CPTE a été transféré à Elia, qu'Electrabel ne contrôle plus;

Qu'Electrabel n'est donc pas directement impliquée dans les mécanismes contractuels concernés, sauf pour la moitié des [secret d'affaires] MW revenant à Electrabel Nederland et transitant par la Belgique;

Que si EDF et les cessionnaires devaient demander à Elia de revoir le contrat de transit en vue de pouvoir vendre les 375 MW sur le marché belge, Electrabel, au travers de ses trois représentants au Conseil d'administration d'Elia et sans préjudice de l'indépendance de la décision d'Elia, appuierait cette demande;

Que si celle-ci devait être acceptée, ceci signifierait que les cessionnaires disposeraient donc en cas d'accord d'Elia, de 375 MW sur le marché belge, augmentant donc la liquidité du marché à due concurrence;

Attendu que le Conseil de la concurrence prend acte de l'engagement pris par les parties notifiantes et par Electrabel d'appuyer cette transformation contractuelle par le biais des représentants d'Electrabel siégeant au Conseil d'administration d'Elia tout en constatant que cet engagement ne relève pas directement de leur compétence; 8.3.3.3 Engagement concernant l'abstention d'acquérir des capacités supplémentaires à la frontière sud.

Attendu qu'à différentes reprises il a été indiqué que les capacités d'importation à la frontière sud pourraient, à l'horizon 2005-2006, être augmentées d'environ 1 500 MW;

Attendu qu'Electrabel accepte de ne pas faire d'offre sur les nouvelles capacités annuelles à la frontière sud avec la France jusqu'à la fin de l'année 2006 se limitant aux capacités réservées par les contrats historiques susvisés;

Que l'engagement d'Electrabel s'étend à tout mécanisme d'allocation annuelle de capacités qui serait retenu par l'autorité de régulation, mise aux enchères ou autre. Il ne s'appliquerait cependant pas aux capacités d'importation qui se libéreraient au cas où il serait mis fin, en totalité ou en partie, aux contrats d'importation historiques conclus à l'occasion d'investissements de production par Electrabel en France, destinés à la satisfaction des besoins du marché belge;

Qu'Electrabel s'engage pour le cas où des capacités de transmission additionnelles à la frontière devraient se créer (nouvelles lignes, nouvelles interconnexions, moyens techniques,...) augmentant les capacités disponibles (tels que phase Shifters, capacités existantes libérées au profit de tiers, etc) à ne pas se porter acquéreur jusqu'au 31 décembre 2006 (livraisons en 2007) et donc à laisser ainsi à disposition des concurrents ces nouvelles possibilités d'approvisionnements;

Attendu qu' Electrabel précise, et le Conseil peut le suivre dans cette précision, que si les contrats historiques devaient dans ce délai être dénoncés ou réduits, l'engagement de ne pas enchérir se réduirait à due concurrence; 8.3.3.4 Création d'une bourse d'électricité en Belgique.

Attendu qu'en vue de favoriser une augmentation de la liquidité des marchés de la fourniture de l'électricité au bénéfice des nouveaux entrants, il convient d'appuyer la création d'une bourse d'électricité en Belgique;

Attendu que la création d'un marché de gros d'électricité en Belgique sera, selon toute vraisemblance une conséquence de la libéralisation du marché de l'électricité;

Que dans sa lettre d'engagement du 26 février 2003, Electrabel appuie cette idée et a précisé lors de l'audience du 11 juin 2003, la portée de cet engagement, à savoir une garantie de liquidité de la bourse par l'offre journalière de 100 MW à l'achat et à la vente, et ce dès la constitution de cette bourse.

Qu'il y a lieu de lui en donner acte; 8.3.3.5 Mise aux enchères de capacités virtuelles.

Attendu que les autorités de concurrence ont dû examiner le volume d'électricité qui idéalement devrait être mis à la disposition des clients éligibles;

Que dans cet optique, un expert a été désigné;

Qu'il ressort de cet examen que les besoins de la totalité des clients éligibles pourraient évoluer de 5 629 MW en 2004 à 6.800 MW en 2008 et que l'expérience démontre qu'en moyenne un tiers des clients éligibles change de fournisseur dans les premières années de la libéralisation;

Que pour répondre à cette demande potentielle, les capacités qui seront libérées suite aux engagements décrits ci-dessus et notamment résultant de la fin de l'accord CPTE, sont insuffisantes;

Attendu qu'en conséquence Electrabel a accepté de mettre à la disposition de ses concurrents, via un système de vente aux enchères, des capacités de production virtuelles à concurrence de 1200 MW pour des durées de 3, 6, 12, 24 et 36 mois jusqu'au 31 décembre 2008 (les fournitures pouvant donc s'échelonner jusqu'en décembre 2011);

Qu'Electrabel s'engage à ce que la mise en oeuvre de cette mise aux enchères soit opérationnelle dès le 1er janvier 2004;

Que dans l'intervalle, soit à partir du 1er août 2003, Electrabel mettra à disposition de ses concurrents 250 MW sur le réseau belge;

Attendu que les 1 200 MW de capacités de production virtuelles mises aux enchères sont des capacités nettes qui seront diminuées des capacités additionnelles mises à la disposition des tiers en Belgique sous l'une des formes suivantes : liquidités assurées par Electrabel sur une bourse active en Belgique dans le cadre de l'engagement susvisé; accès aux capacités de production de tiers en Belgique non accessibles au 4 juillet 2003; capacités de transmission additionnelles sur les frontières (nouvelles lignes, nouvelles interconnexions, moyens techniques augmentant les capacités disponibles tels que des phase Shifters, capacités existantes libérées au profit de tiers, etc.);

Attendu qu'Electrabel a expressément confirmé lors de l'audience que les capacités libérées de 1 200 MW venaient en complément des capacités libérées par la fin de l'accord CPTE;

Attendu qu'il convient de considérer que le volume de 1 200 MW qu'Electrabel propose de mettre aux enchères pour des durées de 3, 6, 12, 24 et 36 mois, jusque fin décembre 2008, date des dernières enchères répond adéquatement aux besoins du marché;

Attendu que le système d'enchères devra connaître des règles de transparence, de non-discrimination et de confidentialité permettant son bon fonctionnement;

Que dans un souci d'harmonisation des marchés et de cohérence avec la décision 2002/164/CE du 7 février 2001 (affaire COMP/M.1853-EDF/EnBW) incluant un accord de mise aux enchères de capacités virtuelles d'EDF qui s'est révélé, aux dires des parties, efficace et fonctionnel, les enchères seront organisées d'une manière comparable;

Attendu qu'Electrabel a décrit ci-après les règles de procédure qu'elle fera mettre en place et sur lesquelles le Conseil de la concurrence marque son accord;

Electrabel s'engage à assurer à ses concurrents un accès aux capacités de production d'électricité, sous la forme de droit de prélèvement sur des "centrales virtuelles" (ci-après "VPP" pour "Virtual Power Plant"). Un contrat VPP se présente comme une option d'achat de l'électricité d'Electrabel.

Les éléments constitutifs de ces contrats sont décrits ci-dessous : Prix d'achat des capacités : un fournisseur indépendant achète x MW de capacité de production d'Electrabel pour y euro par MW/an. Tout au long de la durée du contrat, l'acheteur a le droit, à n'importe quel moment, de faire appel à Electrabel en vue d'obtenir la fourniture d'électricité allant jusqu'à x MW. La courbe de demande requise doit être notifiée un jour à l'avance (j-1), à des heures à convenir en fonction notamment des contraintes de nominations. Les fournisseurs indépendants fixeront par voies d'offre le prix des capacités.

Prix de l'énergie : les acheteurs paient à Electrabel z euro /MWh consommé (prix de l'énergie). Le prix de l'énergie reflète les coûts variables des unités de production marginales d'Electrabel nécessaires pour assurer la fourniture de cette énergie.

Lieu de fourniture : l'électricité est fournie sur le réseau à haute tension belge ("hub").

Durée des contrats : les contrats VPP auront une durée de trois mois, six mois, un an, deux ans et trois ans en fonction de l'évolution du marché.

Types de VPP : Globalement, la proportion entre la capacité en charges de base et la capacité en charges de pointe sera de deux tiers en base et d'un tiers en pointe.

Enchères des VPP : toutes les capacités virtuelles, charges de base et charges de pointe seront offertes simultanément mais séparément. Les contrats VPP seront octroyés par le biais de mises aux enchères publiques, ouvertes et non-discriminatoires. Les enchères seront ouvertes à tout tiers intéressé.

L'offre : les entrants devront faire une offre pour un nombre entier de MW. La plus petite offre sera de 1 MW. Les offrants victorieux/adjudicataires devront payer à Electrabel les montants proposés dans leurs offres.

Volume maximum de capacité demandée : le volume maximum de chaque offre sera limité à une fraction déterminée de la totalité de la capacité mise aux enchères afin de s'assurer qu'au moins trois adjudicataires/offrants soient sélectionnés.

Evaluation des offres : les offres seront groupées en fonction de la nature du produit (base/pointe) et indépendamment de la durée des contrats. Dans chaque groupe, les offres seront triées par ordre décroissant en fonction de leur envergure par rapport à une valeur de référence fixée par Electrabel en vue de faciliter la procédure d'offre.

Les capacités seront octroyées aux plus offrants selon leur rang et ce jusqu'à épuisement de la capacité mise aux enchères.

Les offrants dont les offres contiennent à la fois de la demande de charges de base et de charges de pointe auront la possibilité de retirer leurs offres dans l'hypothèse où ils ne se voient pas accorder le portefeuille de capacités différentes demandé. Lorsque des offres sont retirées, la capacité correspondante est accordée aux offrants non-sélectionnés précédemment en fonction de leur rang.

Méthode de paiement : tous les offrants devront faire une offre en espèces. Cette offre servira de référence en vue de leur évaluation.

Les offrants sélectionnés seront autorisés à proposer des swaps d'énergie en lieu et place de paiements en espèces.

Mise en oeuvre : Electrabel organisera des enchères tous les trois mois en offrant des charges de base et de pointe. La première enchère portera sur la mise en vente de 250 MW. Les règles/principes de la première mise aux enchères de capacités virtuelles de production seront annoncés en octobre-novembre 2003. La première enchère se déroulera en décembre 2003.

Les 950 MW restants seront mis aux enchères progressivement à un rythme compatible à la demande et au bon fonctionnement du marché;

Prix réservé : l'imposition d'un prix plancher/minimum pourra être nécessaire et donc justifiée dans la mesure où Electrabel n'a aucune expérience préalable dans la mises aux enchères de VPPs et doit pouvoir éviter de faire des ventes à des prix inférieurs à ses coûts.

Concertation et adaptation du mécanisme : Dans la mesure où ni Electrabel, ni les autorités de concurrence ni les régulateurs n'ont une expérience en matière de mise aux enchères de capacités de production, et où donc les effets financiers, économiques et techniques de ces mises aux enchères sont difficilement évaluables, si ce n'est a posteriori, Electrabel pourra demander au Conseil de la concurrence une révision des règles et principes ci-dessus dans l'éventualité où leur application aurait des effets pervers.

Attendu que le Conseil de la concurrence souligne que la Creg pourra à tous les stades de cette procédure intervenir pour exercer ses prérogatives légales de contrôle;

Attendu que le Conseil de la concurrence considère également qu'il y a lieu de prévoir que les participants aux enchères devront faire l'objet d'un agrément préalable par la Creg aux conditions minimales suivantes : les sociétés proposées doivent être des opérateurs viables, actuellement ou potentiellement présents sur les marchés en cause, et capables de maintenir ou de développer une concurrence effective sur les marchés en cause et pour autant que la partie notifiante n'a pas d'intérêts substantiels directs ou indirects dans aucune de ces sociétés. Par ailleurs, le ou les cessionnaires seront raisonnablement susceptibles d'obtenir toutes les autorisations nécessaires à l'acquisition et à l'exploitation des capacités mises aux enchères. 8.4 Examen des engagements pris par les parties notifiantes et par Electrabel et Distrigaz dans le secteur du gaz Attendu qu'il y a lieu de rappeler, comme exposé ci-dessus, que l'opération en question menace de créer ou de renforcer une position dominante ayant comme conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur le marché de la fourniture du gaz aux clients éligibles;

Attendu que le rapporteur estime néanmoins que le Conseil pourrait constater l'admissibilité de l'opération pour autant que les parties proposent des engagements répondant aux préoccupations du Service et des concurrents;

Attendu qu'à l'issue de l'instruction en deuxième phase, ECS, Electrabel et Distrigaz ont accepté de souscrire à une série d'engagements, complétés et précisés à l'audience du 24 juin 2003;

Qu'il convient de vérifier s'ils pourraient être de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties et de rendre l'opération admissible; 8.4.1 Accès au réseau de transport Attendu que le réseau de transport est géré par Fluxys, société née de la scission de Distrigaz avec qui elle partage les mêmes actionnaires;

Attendu que la 4 avril 2003, a été promulgué un arrêté royal relatif au code de bonne conduite en matière d'accès aux réseaux de transport pour le gaz naturel, publié au Moniteur belge du 2 mai 2003;

Que l'article 5 de cet A.R. précise que l'entreprise de transport doit "satisfaire aux exigences liées à la transparence, l'objectivité et au caractère raisonnable" et qu'elle "s'abstient de toute discrimination entre les utilisateurs du réseau ou catégories d'utilisateurs du réseau »;

Attendu que cet A.R. fixe de manière très précise les informations qui doivent, en permanence, être à la disposition des utilisateurs du réseau ainsi que les procédures à suivre et les délais à respecter pour l'obtention d'un droit d'accès au réseau;

Attendu que les articles 42 et suivants concernent plus particulièrement les mesures "anti discrimination" et notamment l'article 43 qui impose à l'entreprise de transport de veiller à ce que ses entreprises liées respectent toutes les dispositions de l'arrêté, au même titre que les autres utilisateurs du réseau et soient soumises aux mêmes tarifs, conditions d'accès et d'utilisation des services de transport;

Attendu qu'à l'audience du 24 juin 2003, Distrigaz a, en outre, confirmé s'être engagée vis à vis de Fluxys à réduire les capacités de transport qui lui sont réservées, dès qu'un de ses client change de fournisseur tout en gardant le même point d'entrée sur le réseau, et ce automatiquement et sans condition;

Attendu que Fluxys a confirmé cette automaticité tout en précisant que si le changement de fournisseur implique le changement de point d'entrée, elle devrait vérifier la capacité du réseau au départ de ce nouveau point d'entrée;

Attendu que Fluxys n'émet cette réserve que pour le cas - théorique - de congestion physique du réseau, risque tout à fait marginal dans la mesure où jusqu'à ce jour le réseau de distribution est largement suffisant pour couvrir l'ensemble des besoins de la clientèle belge;

Que d'ailleurs, l'article 45 du code de bonne conduite impose à l'entreprise de transport de mener une politique pro-active pour éviter tout problème de congestion;

Que notamment, en présence de congestion contractuelle (c'est-à-dire lorsque la demande de capacité ferme est supérieure à la capacité ferme disponible) et que les procédures prévues par le code s'avèrent inopérantes, Fluxys libérera la capacité souscrite non utilisée au profit d'autres fournisseurs;

Que de même, en cas de congestion physique du réseau (c'est-à-dire lorsque toutes les capacités réservées sont utilisées et qu'il n'est plus physiquement possible de répondre à une demande supplémentaire), Fluxys peut modifier les règles d'allocation de capacités sur base de critères objectifs à définir;

Qu'il n'est pas inutile de rappeler que les capacités du réseau sont adaptées au marché belge et qu'il ne devrait jamais avoir, sauf accident, de congestion physique et que si un accroissement rapide de la demande devait survenir, il devrait de toutes façons être géré au travers de nouveaux investissements - ce qui n'est pas envisageable actuellement;

Attendu que l'ensemble de ces éléments devrait permettre aux nouveaux fournisseurs d'être assurés de pouvoir disposer, en toutes circonstances, des capacités de transport nécessaires et suffisantes pour satisfaire leurs clients, et ce quelque soit le point d'entrée utilisé;

A cet égard, compte tenu du fait que l'information concernant le point d'entrée constitue une donnée commerciale confidentielle (au sens du code de bonne conduite,) et que Fluxys ne peut prendre l'initiative de la divulguer à un autre fournisseur, Distrigaz s'est engagée à autoriser la communication de cette information, avec l'accord du client, à tout fournisseur qui en ferait la demande;

Attendu que la mise en oeuvre du code de bonne conduite, complétée par les engagements complémentaires d'Electrabel /Distrigaz devrait être de nature à faciliter la pénétration des concurrents sur le marché;

Que le Conseil tient à souligner, dès à présent, que les organismes de contrôle et les autorités de la Concurrence, surveilleront très attentivement l'application concrète et stricte du code de bonne conduite et des engagements d'Electrabel/ECS/Distrigaz et que d'autres dispositions de la LPCE, éventuellement par le biais de mesures provisoires, peuvent très rapidement remédier à un éventuel manquement du transporteur et/ou fournisseur; 8.4.2 Cession par Distrigaz d'une quote-part du gaz L provenant du contrat à long terme avec Gasunie Attendu que Distrigaz s'est engagée à l'audience, à céder aux concurrents, à des conditions non discriminatoires la quantité de gaz L leur permettant de répondre aux besoins de la clientèle acquise au fur et à mesure de son acquisition, et ce jusqu'en septembre 2006;

Attendu de plus que Distrigaz a confirmé que le contrat d'approvisionnement avec Gasunie ne comportait aucune clause d'exclusivité et permettait dès lors à tout fournisseur intéressé de s'adresser à Gasunie pour une livraison destinée au marché belge; 8.4.3 Durée des contrats Attendu qu'afin de permettre aux clients éligibles de changer aisément de fournisseur au moment où l'état de la libéralisation sera plus avancé, Electrabel/ECS/Distrigaz (ou toute autre société du groupe) s'engagent à accorder aux clients des intercommunales mixtes devenus éligibles qui ont signé ou signeront jusqu'au 1er juillet 2005 un contrat avec Electrabel/ECS/Distrigaz (ou toute autre société du groupe) pour la fourniture du gaz d'une durée d'un an ou plus, un droit unilatéral de résilier annuellement ce contrat, à la date anniversaire de sa mise en oeuvre, moyennant un préavis de six mois et sans indemnité;

Qu'afin d'assurer la mise en oeuvre de cet engagement, les contrats à conclure par Electrabel/ECS/Distrigaz avec la clientèle concernée comporteront une clause standard prévoyant un droit de résiliation unilatéral formulée comme suit : « le client aura le droit de mettre fin au contrat chaque année, à la date anniversaire de la mise en oeuvre du contrat, moyennant un préavis de six mois et sans qu'une quelconque indemnité de rupture soit due. »; ou toute autre clause au moins aussi favorable au client;

Qu'Electrabel/ECS/Distrigaz s'engagent à informer endéans les deux mois suivant la décision d'approbation du Conseil les clients devenus éligibles de l'intercommunale concernée ayant déjà signé un contrat d'une durée d'un an ou plus de ce droit;

Attendu que le préavis gaz est plus long que le préavis électricité;

Que cette différence paraît justifiée dans la mesure où, contrairement à la situation en matière délectricité, Distrigaz n'est pas producteur de gaz, et doit s'approvisionner, au même titre que ses concurrents, auprès de producteurs avec qui elle est liée contractuellement ce qui impose un délai de réorganisation de son approvisionnement; 8.4.4 Chinese walls Attendu que l'article 37 du code de bonne conduite institue des règles concernant l'utilisation des informations sensibles;

Que notamment les collaborateurs de l'entreprise de transport ne peuvent être collaborateur d'une entreprise de fourniture, interdiction étendue à une période de 6 mois après la fin du contrat de travail;

Que la même clause de confidentialité est imposée aux mandataires, entrepreneurs et sous traitants de l'entreprise de transport qui auraient des intérêts patrimoniaux avec les entreprises de fourniture ou avec une de leurs entreprises associées ou liées (article 40);

Attendu que dans leur lettre d'engagement du 25 juin 2003, Electrabel, ECS et Distrigaz étendent ces clauses de confidentialité à tout autre société du groupe amenée à fournir ses services aux intercommunales de distribution de gaz;

Qu'Electrabel s'engage à faire signer par tous les employés d'Electrabel et de ses filiales/sociétés soeurs amenés à fournir des services auprès des gestionnaires des réseaux de distribution, la déclaration suivante : « [nom], employé(e) d'Electrabel [ou : nom de la filiale] s'engage, dans le cadre des services prestés auprès des sociétés désignées comme gestionnaire du réseau de distribution, à respecter ce qui suit : conserver les informations dont il aurait connaissance dans l'exécution de ses tâches sous une forme et dans des conditions propres à en préserver la confidentialité sauf aux personnes chargées des mêmes tâches; ne pas divulguer à quelque personne que ce soit toutes les informations dont il aurait eu connaissance, par écrit ou oralement, dans l'exercice de ses fonctions hormis les cas où il serait appelé à rendre témoignage en justice et sans préjudice des communications expressément prévues et autorisées par la loi; n'utiliser les informations dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions que pour les besoins stricts de l'exercice de celles-ci; ne pas exercer une activité commerciale, rémunérée ou non, relative à la vente d'électricité et/ou gaz aussi longtemps qu'il preste des services pour des GRD; coopérer avec les autorités de régulation compétentes afin que celles-ci puissent, le cas échéant, surveiller le respect de l'engagement de confidentialité par le soussigné. » Qu'Electrabel fournira annuellement à la VREG et à la CREG une liste des employés du groupe Electrabel ayant signé cet engagement.

Qu'Electrabel désignera parmi les employés prestant des services aux GRD une personne chargée de la coordination des mesures adoptées en vue d'assurer le respect des engagements pris ci-dessus. Cette personne, dont la nomination sera soumise à l'approbation de l'autorité de régulation compétente, fera un rapport annuel au Service de la Concurrence et à l'autorité de régulation compétente sur l'application de ces mesures et répondra à toute demande de renseignements qui lui serait adressée par l'autorité de concurrence ou l'autorité de régulation; 8.4.5 Utilisation limitée du nom et du logo d'Electrabel Attendu qu'Electrabel/ECS/Distrigaz s'engagent à ce que l'utilisation du nom "Electrabel" ou "Distrigaz" ou du logo d'Electrabel/Distrigaz dans le groupe Suez soit limitée de la manière suivante : le nom Electrabel/ECS/Distrigaz ou son logo ne figureront nulle part sur le papier à lettre utilisé par les gestionnaires du réseau de distribution de gaz; dans la diffusion publicitaire pour ses activités belges de fourniture, aucune référence ne sera faite aux activités d'exploitation technique du réseau de distribution de gaz et vice versa.

Attendu qu'il convient également d'interdire formellement aux parties notifiantes, toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel et ce sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Attendu qu'il y a également lieu d'imposer aux parties notifiantes d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Iverlek, gestionnaire du réseau de distribution;

Qu'afin de garantir la bonne fin de cette obligation, il convient de prévoir une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Attendu que le Conseil estime qu'il y a lieu également de décider qu'il appartiendra à Electrabel/ECS/Distrigaz d'imposer cette utilisation limitée du nom et du logo à leurs sous-traitants.

Attendu que le Service et les concurrents avaient envisagé d'autres conditions possibles;

Attendu que certaines conditions proposées par les concurrents impliquent l'intervention du législateur (compétence accrue des autorités de contrôle), ne relèvent pas de la sphère d'action des parties notifiantes (l'accès au stockage est régulé en Belgique), sont techniquement impossibles (libération ponctuelle des capacités de stockage, ce qu'a d'ailleurs admis le rapporteur) ou économiquement injustifiables (réserver des capacités aux différents points d'entrée demanderait des investissements trop importants qui conduiraient à une hausse significative du prix au consommateur).

Attendu que les concurrents craignent également qu'ECS, en étant désignée fournisseur par défaut à la fois pour le gaz pour l'électricité, n'en retire un avantage stratégique très important en la mettant en situation de pouvoir faire des offres conjointes;

Attendu que les parties notifiantes reconnaissent que le client préfère, en général, n'avoir qu'un seul interlocuteur pour tout ce qui concerne ses sources d'énergie, et qu'elles envisagent effectivement de faire des offres conjointes;

Attendu qu'il convient d'abord de constater que les parties intervenantes ne se trouvent pas dans l'impossibilité d'offrir le même genre de services (soit parcequ'elles sont elles mêmes actives sur les deux marchés soit parcequ'elles peuvent s'approvisionner auprès d'autres fournisseurs ) et qu'au moins une d'entr'elles a admis agir déjà de la sorte avec ses propres clients;

Attendu que les parties notifiantes ont rappelé que s'il leur est loisible de proposer aux clients finals à la fois un contrat gaz et un contrat électricité, il leur est interdit, comme à tout opérateur, de faire des offres jumelées, c'est-à-dire dans lesquelles les clients tirent un avantage pécuniaire à conclure les deux contrats ensembles;

Attendu qu'à l'audience, le représentant de Gedis a d'ailleurs précisé si le gouvernement flamand avait fait correspondre les dates de libéralisation du gaz et de l'électricité, c'était précisément pour favoriser les offres conjointes;

Attendu que les concurrents pensent encore que les parties jouiraient d'un avantage, compte tenu du nombre de leurs clients, en pouvant se permettre d'équilibrer leur fourniture par le jeu du foisonnement;

Qu'il a été démontré à l'audience que si cet avantage existe théoriquement, il reste marginal et peu efficace, sur un territoire peu étendu et homogène dans lequel les besoins des consommateurs évoluent toujours dans le même sens en même temps;

Attendu enfin que ces engagements s'inscrivent dans le cadre de l'ouverture du marché de l'électricité et du gaz;

Que d'autres opérations de concentration surviendront, susceptibles de permettre au Conseil de la concurrence d'analyser l'efficacité de ces charges et conditions;

Que le Conseil de la concurrence se réserve la faculté d'apporter à celles-ci toutes modifications utiles que cette analyse générerait;

Attendu que le Conseil de la concurrence estime que la réalisation complète de l'ensemble de ces engagements est de nature à compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel et/ou de Distrigaz;

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la concurrence Dit n'y avoir lieu à entendre à nouveau la S.A. Luminus;

Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel et de Distrigaz avec laquelle ECS forme une entité économique commune;

Constate que l'opération de concentration notifiée renforce la position des parties notifiantes et d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité et de gaz aux clients éligibles;

Constate qu'elle a pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge;

Estime cependant ne pas devoir s'opposer à la concentration notifiée et la déclare par conséquent admissible pour autant que les parties notifiantes et Electrabel respectent les conditions et charges plus amplement décrites ci-dessus et qui concernent : pour le secteur de l'électricité : - faculté de résiliation unilatérale; - mise en place de "Chinese Walls"; - utilisation limitée du nom et du logo Electrabel; - concrétisation de la scission Electrabel-SPE; - renonciation à enchérir aux capacités supplémentaires d'interconnexion à la frontière sud; - mise à disposition d'une offre journalière de 100 MW dès la mise en place d'une bourse sur le marché belge; - mise aux enchères de capacités virtuelles de 1 200 MW; pour le secteur du gaz : - faculté de résiliation unilatérale; - mise en place de "Chinese Walls"; - utilisation limitée du nom et du logo Electrabel; - Conditions d'accès au réseau de transport : - Réduction volontaire des capacités réservées; - Autorisation de communication des points d'entrée - Cession d'une quote-part du gaz L;

Fait interdiction aux parties notifiantes et à Electrabel, de procéder à toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Ordonne aux parties notifiantes et à Electrabel d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Iverlek, gestionnaire du réseau de distribution sous peine d'une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Se réserve la faculté d'apporter dans le cadre d'autres opérations de concentration toutes modifications qu'il jugerait utile à ces charges et conditions.

Ainsi statué le 4 juillet 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de MM. Jacques Schaar et Pierre Battard, membres.

Décision n° 2003-C/C-62 du 4 juillet 2003 Affaire CONC-C/C-03/0018 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./IGAO. En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après "ECS") ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 476.306.127 et Electrabel S.A. (ci-après EBL) ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 403.170.701; et L'Intercommunale IGAO (ci-après également dénommée "l'intercommunale notifiante") ayant actuellement son siège social à l'Hôtel de Ville d'Anvers, Grote Markt, 1 à Anvers.

Vu la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE ou la loi);

Vu la décision C(2002)4723 de la Commission européenne du 13 février 2003 renvoyant l'opération de concentration entre ECS/EBL et IGAO qui lui avait été notifiée et enregistrée sous la référence n° COMP/M.3076-ECS/IGAO, aux autorités belges de la concurrence, conformément à l'article 9 (3 b.) du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises;

Vu la communication de cette décision par la Commission européenne aux parties notifiantes;

Attendu qu'en pareil cas de renvoi, la législation nationale de la concurrence de l'Etat de renvoi trouve à s'appliquer conformément à l'article 9.3 b du Règlement (CEE) n° 4064/89, en l'espèce la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique;

Que toutes les dispositions de cette législation et de ses arrêtés royaux d'exécution trouvent ainsi à s'appliquer, et notamment les dispositions en matière de procédure et de délais;

Vu la notification datée du 20 février 2003, enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0018 de la concentration qui consiste en la reprise par ECS, filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale IGAO au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu la décision n° 2003-C/C-34 du 7 avril 2003 du Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité et décidant d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique;

Vu les pièces du dossier en première et seconde phase du Service de la concurrence;

Vu les rapports motivés du Corps des rapporteurs en première et seconde phase;

Vu les décisions sur la confidentialité des pièces du dossier en première et seconde phase;

Vu les requêtes d'intervention introduites sur base de l'article 32quater, § 2 LPCE par la Commission de régulation de l'électricité et du gaz, la S.A. Luminus, la N.V. Nuon Energy Trade & Wholesale ci-après Nuon et la "direction coordination groupe Electricité de France ci-après EdF" et les ordonnances statuant sur ces demandes;

Vu la demande de prolongation des délais jusqu'au 4 juillet 2003 formulée conformément à l'article 34, § 3 LPCE lors de l'audience de ce 12 mai 2003, par les parties notifiantes et confirmée par télécopie le même jour pour ce qui concerne ECS et par courrier du 13 mai 2003 pour ce qui concerne l'intercommunale notifiante, compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert;

Vu la décision n° 2003-C/C-50 du 6 juin 2003 faisant droit à cette demande;

Vu les notes d'observations déposées par les parties en première et seconde phase;

Entendu à l'audience du 24 juin 2003 : - la S.A. Luminus représentée par M. Rob Leonard, assisté par Me Marc Vanderwoude, en qualité de partie intervenante; - la S.A. Nuon représentée par MM. Lennart De Ridder et Dirk Meire, assistés par Me Dirk Arts en qualité de partie intervenante; - la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse, en qualité de partie intervenante; - le Corps des rapporteurs représenté par M. le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet du Service de la concurrence; - les parties notifiantes assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles en leur qualité de représentants communs, soit en l'espèce, * la S.A Electrabel Customer Solutions assistée par sa société-mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris de Groof et Patrick Baeten et par la S.A. Distrigaz représentée par ses administrateurs Etienne Snyers et Jean Vermeire et * l'intercommunale Igao représentée par Me M.Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par MM. Martin Verschelde, Maurice Vonckx et Mme Sofie Arickx, de la société Gedis;

Vu le courrier daté du 27 juin 2003, enregistré au Conseil de la concurrence le 1er juillet 2003 transmis par le Conseil de la S.A. Luminus sollicitant que sa cliente soit entendue conformément à l'article 32quater, § 2 LPCE avant que le Conseil de la concurrence ne statue sur cette opération;

Attendu qu'au cours de l'audience du 24 juin 2003, les parties ayant sollicité d'être entendues, ont pu faire valoir leurs observations;

Que la S.A. Luminus a ainsi également pu faire valoir ses arguments;

Que par courrier du 27 juin 2003 enregistré au secrétariat du Conseil de la concurrence le 1er juillet 2003, la S.A. Luminus sollicite encore d'être réentendue pour faire valoir ses arguments;

Attendu l'affaire a été prise en délibéré, la date de la décision étant fixée au 4 juillet 2003 au plus tard. En outre, le courrier du 27 juin 2003 ne contient aucun fait nouveau et ne fait que rappeler des observations que Luminus a eu l'occasion de développer et a longuement développé aux audiences;

Qu'il n'y a dès lors pas lieu de faire droit à sa demande; 1. Les parties notifiantes 1.1 Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte notarié du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. ECS est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet ayant son siège social à Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49.999 actions et 1 action de celle-ci.

La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel. La société ECS est ainsi en fait une filiale à 100 % de la S.A. Electrabel et constitue ainsi avec cette dernière une même entité économique au sens du droit de la concurrence. En effet, en se basant sur l'interprétation donnée par la CE, il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (ECS et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et ECS se rallient dans une note d'observations du 28 mars 2003 déposée dans le cadre d'une précédente procédure similaire à cette approche.

La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales.

L'actionnaire de contrôle d'Electrabel est la S.A. Tractebel avec 43,73 % des actions. Le groupe Société Générale de Belgique détient à son tour 100 % du capital de Tractebel. Il est lui-même détenu à 100 % par le groupe Suez, issu de la fusion des sociétés Suez et Lyonnaise des eaux et est principalement présent dans les secteurs de l'énergie, l'eau et la propreté.

Suez contrôle également les sociétés Distrigaz S.A. (ci-après Distrigaz) et Fluxys S.A. (ci-après Fluxys), toutes deux actives dans le domaine du gaz. Ces deux sociétés résultent de la scission en 2001 de l'ancienne société Distrigaz en deux sociétés distinctes.

Fluxys fonctionne dans un contexte régulé et a pour but de maintenir et de poursuivre le développement de l'infrastructure de transport et d'en commercialiser les capacités dans le cadre d'un accès régulé au réseau. Fluxys dispose en Belgique d'un réseau intégré de transport et de transit de 3 700 km de conduites. Cette infrastructure comprend également des stations de compression, des stations de comptage aux frontières, des installations de stockage et de compression, de nombreux postes de réduction de la pression, et une installation pour la réception de gaz naturel liquéfié (terminal méthanier de Zeebrugge).

La nouvelle société Distrigaz développe des activités d'achat et de vente de gaz et de commercialisation de capacité de transport internationale. Elle est active sur le marché de la fourniture de gaz naturel aux entreprises publiques de distribution, aux grandes entreprises industrielles et aux centrales électriques sur le marché belge et à des clients éligibles en Europe. Elle a en outre des activités d'arbitrage sur les marchés spot de gaz naturel, de gestion de contrats pour le transit en Belgique (capacité de frontière à frontière), de commercialisation de capacité de transport et de stockage en dehors de la Belgique et de shipping GNL. La S.A. de droit belge Distrigaz est intervenue dans le cadre de cette procédure notamment pour s'associer aux propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes et était représentée lors de l'audience du 24 juin 2003. 1.2 Vendeur L'Intercommunale IGAO a pour activité principale la distribution de gaz aux clients sis sur le territoire des communes affiliées soit actuellement l'arrondissement de Malines et la campine anversoise.

Cette activité inclut la distribution du gaz au sens propre du terme (c'est-à-dire l'acheminement du gaz sur des réseaux locaux de canalisations jusqu'au consommateur établi sur le territoire d'une ou de plusieurs communes associées) ainsi que sa fourniture à des clients finals raccordés à ce réseau.

Son siège social se situe à l'Hôtel de Ville de et à Anvers.

IGAO est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat d'un groupement de communes avec une société privée qui est Electrabel. 1.3 Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle IGAO devenant éligible sur le marché de la fourniture de gaz dans la mesure où celle-ci n'a pas choisi un autre fournisseur. 2. Description de l'opération La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'énergie à la concurrence décidée au niveau européen en ce qui concerne le gaz par la directive CE/98/30 du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz publiée au JO n° L204 du 21 juillet 1998. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions en vertu de l'article 6 de la loi spéciale des réformes institutionnelles du 8 août 1980 modifiée par la loi spéciale du 8 août 1988.

De manière très schématique, la directive CE/98/30 a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché du gaz (ci-après "loi gaz") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999 et modifiée par les lois du 12 août 2000 et du 16 juillet 2001 (Monit. B. du 31 août 2000 et du 20 juillet 2001). Elle a été transposée au niveau régional flamand par le décret du 6 juillet 2001 "houdende de organisatie van de gasmarkt" (c'est-à-dire portant organisation du marché du gaz) publié au Moniteur belge du 3 octobre 2001 ci-après également dénommé "décret gaz";

Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

Il convient de rappeler que dès 1996, des communes s'étaient associées sous forme d'intercommunales et avaient décidé en partenariat avec Electrabel de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente d'énergie à la clientèle. Ces intercommunales mixtes (et notamment Igao) assurent ainsi encore à l'heure actuelle tant la gestion du réseau de distribution que la fourniture d'électricité et de gaz au travers ce réseau.

L'article 11 de l'arrêté du gouvernement flamand du 11 octobre 2002 relatif à l'organisation du gaz (ci-après dénommé "l'arrêté gaz" et en néerlandais, "Besluit van de Vlaamse regering houdende de organisatie van de aardgasmarkt"), lu conjointement avec les articles 8 et 18.1 du décret gaz, interdit au gestionnaire du réseau de distribution de poursuivre des activités de fourniture de gaz aux clients éligibles.

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, toutes les intercommunales mixtes (et notamment Igao), qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des accords existants entre les intercommunales mixtes et Electrabel et des implications du processus de libéralisation, Electrabel et Intermixt Vlanderen (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes flamandes) ont négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un "Principeovereenkomst" (accord de principe) conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Les intercommunales mixtes, représentées par Intermixt Vlanderen, et Electrabel ont convenu par le biais de ce "protocole d'accord" que les communes et les intercommunales s'impliqueront d'avantage dans la gestion des réseaux de distribution, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel, par le biais d'une filiale (ECS), se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture aux clients et se substituera aux intercommunales dans leur rôle de fournisseur d'électricité aux clients éligibles en étant désigné fournisseur par défaut.

La reprise de cette clientèle s'effectuera dans le respect des dispositions réglementaires organisant le transfert de la clientèle éligible et spécialement en ce qui concerne le gaz, les dispositions de l'"arrêté gaz" du gouvernement flamand.

Ainsi en vertu de l'article 51, § 3 de l'arrêté gaz, les intercommunales flamandes ont l'obligation, au moins deux mois avant la date d'éligibilité, d'informer leur clientèle qu'elle est sur le point de devenir éligible et qu'elle a la possibilité de conclure un contrat avec le fournisseur de son choix.

Pour la clientèle n'exerçant pas ce droit, la fourniture de gaz sera assurée par le fournisseur désigné par le Gestionnaire de Réseau de Distribution (en abrégé GRD) en application de la réglementation pertinente, en vue d'assurer la continuité de la fourniture de gaz.

Sur base du protocole d'accord ("Principeovereenkomst") conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001, ECS sera désignée par les intercommunales mixtes établies en Région flamande (et notamment Igao) comme fournisseur par défaut.

Cette spécialisation des GRD et de ECS en sa qualité de fournisseur par défaut d'énergie aux clients finals n'est pas exclusive: les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'énergie et Electrabel conservera une participation - minoritaire mais importante - au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation.

Sur le plan des compensations financières de cette opération, les intercommunales pourront en contrepartie de cette cession d'activités, participer aux résultats dECS à concurrence de 40 %, pour un participation au capital limitée à 5 %. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais leur cédera progressivement une partie du capital détenu à une valeur nettement inférieure à la valeur économique.

L'acte constitutif de la concentration est donc le "Principeovereenkomst" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration d'Igao le 7 février 2002. Par Assemblée Générale Extraordinaire du 27 mai 2002, les modifications statutaires nécessaires à cette fin ont également été approuvées.

Par cette opération, l'intercommunale Igao se défait de son activité de fourniture de gaz aux clients éligibles qui n'ont pas sélectionné un nouveau fournisseur. La transaction considérée implique donc un transfert de clientèle en contrepartie d'une rémunération en faveur de l'intercommunale Igao par le biais d'une participation au bénéfice de ECS et d'une baisse de la participation d'Electrabel dans son capital.

Ce transfert de clientèle doit être assimilé à une cession d'actifs et constitue une concentration au sens de la loi sur la protection de la concurrence économique.

En vertu de l'article 53 de l'arrêté du Gouvernement flamand du 11 octobre 2002 relatif à l'organisation du marché du gaz (M.B. 18 octobre 2002), tout client final est devenu éligible, en région flamande, depuis le 1er juillet 2003.

Cette opération s'inscrit dans un processus plus général par lequel ECS entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges.

Le Conseil de la Concurrence s'est déjà prononcé sur six affaires portant sur la libéralisation du secteur de l'électricité et a conclu pour chacune d'entre elles, qu'elles contribuent à renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. Ces décisions sont toutes frappées d'appel et sont actuellement examinées par la Cour d'appel de Bruxelles.

Le 23 décembre 2002, la Commission a également renvoyé aux autorités belges de la concurrence l'opération de concentration entre l'Intercommunale d'Electricité du Hainaut (IEH) et Electrabel, qui lui avait été notifiée en raison du dépassement du seuil de notification communautaire.

Le 13 février 2003, six autres opérations de concentration impliquant ECS/EBL et des intercommunales mixtes établies dans la Région flamande (et notamment l'intercommunale Igao) notifiées à la Commission européenne en raison du dépassement des seuils communautaires ont également été transmises par la Commission européenne aux autorités belges de la concurrence.

Dans ces décisions, la Commission avait constaté que les opérations qui y étaient visées menaçaient de renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché belge de la fourniture d'électricité et/ou du gaz aux clients éligibles. 3. Délais La notification de la concentration a été effectuée le 20 février 2003 au Conseil de la Concurrence suite à la décision de renvoi de la Commission européenne datée du 13 février 2003.Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 21 février 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1er et 2 de la loi devait être rendue pour le 7 avril 2003 au plus tard.

Par décision n° 2003-C/C-34 du 7 avril 2003, le Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité, a décidé d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique.

Le délai visé à l'article 34 § 1er de la loi prend par conséquent cours à cette date et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 34, §§ 1 et 2 de la loi devait être rendue pour le 11 juin 2003 au plus tard.

Conformément à l'article 34, § 3 LPCE, les parties notifiantes ont sollicité lors de l'audience du 12 mai 2003, une prorogation du délai jusqu'au 4 juillet 2003 compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert. Cette demande a été confirmée par télécopie le même jour pour ce qui concerne ECS et par courrier du 13 mai 2003 pour ce qui concerne l'intercommunale notifiante. En outre, des délais supplémentaires expirant le 4 juillet 2003 avaient également été accordés dans deux autres procédures pendantes devant le Conseil de la concurrence, à la demande des parties notifiantes et de l'accord des autres parties intervenantes.

Le délai endéans lequel le Conseil de la concurrence doit se prononcer sur l'admissibilité de cette opération a ainsi également été prolongé dans le cadre de la présente procédure jusqu'au 4 juillet 2003 conformément à l'article 34, § 3 de la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique, par décision n° 2003-C/C-50 du 6 juin 2003. 4. Champ d'application La société ECS et l'intercommunale Igao sont des entreprises au sens de l'article 1er LPCE. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale Igao de fourniture de gaz aux clients éligibles (ou qui le deviendront) qui n'ont pas fait choix d'un autre fournisseur.

L'opération consiste donc à une concentration au sens de l'article 9, § 1er LPCE. Les entreprises concernées réalisent un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 5 000 millions d'euros. En 2001, le chiffre d'affaires réalisé par Suez s'élevait à 42 milliards d'euros.

L'activité de fourniture de gaz de l'intercommunale Igao représentait en 2001 un chiffre d'affaires de 298 millions d'euros. Chacune d'entre elles réalise un chiffre d'affaires dans la Communauté de plus de 250 millions d'euros (Suez : 31 345,725 millions d'euros; Igao : 298 millions d'euros), l'intercommunale Igao réalise son chiffre d'affaires uniquement en Belgique mais Suez ne réalise pas plus des deux-tiers de son chiffre d'affaires dans un seul et même Etat membre.

L'opération a donc une dimension communautaire étant donné que les seuils de notification communautaires sont dépassés. L'opération entre ECS et l'intercommunale Igao a ainsi dans un premier temps été notifiée le 20 décembre 2002 auprès de la Commission européenne.

L'opération a été enregistrée auprès de la Commission européenne sous le n° COMP/M.3076.

Par décision du 13 février 2002, la Commission européenne a néanmoins décidé de renvoyer cette affaire n° COMP/M.3076-ECS/Igao aux autorités nationales compétentes de la Belgique en vertu de l'article 9 du Règlement du Conseil n° 4064/89. Le Conseil de la concurrence est par conséquent compétent pour connaître de cette procédure. 5. Secteurs économiques et marchés concernés 5.1 Secteurs économiques concernés Les secteurs économiques concernés par la concentration sont ceux de la production et distribution de gaz (code NACE : 40.2). 5.2 Marchés des produits concernés Conformément à la pratique décisionnelle de la Commission, on distingue dans le secteur du gaz naturel les marchés de produits suivants : le marché de l'exploration; le marché de la production; le marché du transport; le marché de la distribution; le marché du stockage; le marché du négoce; le marché de la fourniture.

Suite à la libéralisation d'une partie du marché du gaz initiée par la directive CE 98/30 du 22 juin 1998, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture de gaz aux clients éligibles, libres de choisir leur fournisseur et aux clients non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur et qui sont par conséquent fournis en gaz par l'intercommunale qui détient un monopole sur son territoire). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques.

Compte tenu de l'opération notifiée qui consiste à la désignation d'ECS comme fournisseur par défaut, seul le marché de la fourniture aux clients éligibles doit être considéré comme un marché concerné, marché sur lequel les parties notifiantes reconnaissent détenir une part de marché supérieure ou égale à 25 %.

Deux types de gaz sont transportés et distribués en Belgique : le gaz "L" à faible pouvoir calorifique importé des Pays-Bas et le gaz "H" à haut pouvoir calorifique importé essentiellement d'Algérie, de Norvège et du Royaume-Uni. 5.3 Marché géographique concerné dans le secteur du gaz Le marché géographique de la fourniture de gaz naturel aux clients éligibles est national.

En effet, les clients éligibles établis sur le territoire de l'intercommunale Igao peuvent s'approvisionner à des conditions équivalentes auprès des fournisseurs établis partout en Belgique.

La question se pose aussi de savoir s'il existe des différences régionales suffisantes dans le fonctionnement du marché pour définir des marchés régionaux dans la mesure où les régimes de régulation pour les régions de Flandre, Wallonie et Bruxelles-Capitale diffèrent pour certains aspects tels que le rythme d'ouverture à la concurrence.

L'enquête de marché a montré que ces différences n'étaient pas suffisantes pour distinguer trois marchés géographiques distincts, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans ces trois régions. En conclusion, le marché géographique qui doit être considéré comme relevant est celui de la Belgique.

Les parties notifiantes considèrent également que la dimension géographique de ce marché concerné couvre au maximum le territoire belge. 6. Contexte concurrentiel L'opération notifiée menace de créer ou de renforcer la position dominante des sociétés concernées du groupe Suez sur les marchés belges de la fourniture de gaz aux clients éligibles, en ce qu'elle apparaît enlever aux concurrents une opportunité de développement de leur activité sur ce marché et augmente ainsi les barrières à l'entrée.De plus, elle crée un lien économique entre les distributeurs et ces sociétés de nature à inciter les distributeurs à les favoriser. 6.1 Position dominante de Distrigaz/Electrabel/ECS L'instruction menée dans le cadre de la procédure a révélé que Distrigaz détient une position dominante sur le marché de la fourniture de gaz aux clients éligibles en Belgique. Cette constatation n'est pas contestée par les parties notifiantes et est confirmée par la Commission européenne dans la décision de renvoi du 13 février 2003.

En effet, comme le rappelle la Commission européenne dans sa décision de renvoi du présent dossier aux autorités belge de la concurrence, Distrigaz en sa qualité d'opérateur de gaz historique, détermine les volumes de gaz importés et notamment ceux issus des contrats à longue durée, et contrôle le réseau de transport et la logistique et exploite le réseau de distribution, même si ce dernier appartient aux intercommunales.

Dans le contexte de l'ouverture du marché gazier, Distrigaz a récemment procédé à une scission de ses activités en deux entités juridiques distinctes: la société Fluxys qui gère et commercialise l'infrastructure de transport et Distrigaz qui commercialise du gaz naturel. Néanmoins cette scission n'a pas remis en cause l'existence d'un contrôle unique d'Electrabel tant sur ECS que sur Distrigaz et Fluxys. Si l'on tient compte aussi du fait qu'ECS détient des participations importantes dans le capital des intercommunales, il apparaît qu'Electrabel/Distrigaz est présent de façon prédominante à tous les échelons du secteur de gaz en Belgique.

Distrigaz détient une position quasi monopolistique sur le marché de la clientèle éligible ([secrets d'affaires - entre 95 et 100 %]). Même si une décroissance peut être attendue, suite à la libéralisation du marché. Il est à noter que les parties notifiantes ont indiqué qu'elles ne s'attendent pas à perdre plus d'une dizaine de points de parts de marché à la fin de 2003 sur le marché de la fourniture aux clients éligibles.

La capacité de Distrigaz à présenter des offres, d'une part, et à remporter le contrat apparaît comme étant sans aucune mesure avec celle de ses concurrents. Or, dans un marché d'appels d'offres, la capacité à concourir des opérateurs est un élément important à prendre en compte pour apprécier les réelles possibilités de choix qui s'offrent au consommateur. En effet, le nombre de concurrents actifs est actuellement limité et il n'est pas certain que ces acteurs, pourront soutenir leur présence déjà limitée sur le marché. D'autres concurrents potentiels n'ont pas encore réellement pénétré le marché.

L'enquête a en outre montré que les clients éligibles sont seulement disposés à changer de fournisseur s'ils peuvent profiter d'une remise substantielle des prix à condition d'être assurés par ailleurs que d'autres facteurs, comme la fiabilité, la sécurité des approvisionnements et la qualité des services restent d'un même niveau que ceux offerts par Distrigaz. 6.2 Renforcement de la position dominante En transférant vers ECS la clientèle éligible de l'intercommunale Igao qui n'a pas déjà choisi un fournisseur, la concentration notifiée constitue une entrave au développement de la clientèle pour les fournisseurs alternatifs et contribue à accroître les difficultés rencontrées par les fournisseurs concurrents d'Electrabel à s'établir sur le marché. L'obligation légale de désignation d'un fournisseur par défaut aurait pu profiter à d'autres opérateurs et notamment à un nouvel entrant s'il avait été désigné. Elle aurait donné à son titulaire une image d'opérateur à même de garantir une certaine sécurité d'approvisionnement vis-à-vis des clients puisque le gestionnaire du réseau estime lui même par ce choix que le fournisseur désigné présente les garanties suffisantes pour procéder à l'alimentation en continu du réseau de distribution. Or aucun de ces concurrents n'aura la possibilité de bénéficier d'un tel statut dans la mesure où la totalité des intercommunales mixtes ont procédé contractuellement au choix d'Electrabel/ECS sur base du "Principeovereenkomst" conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Ce transfert s'accompagne en outre du maintien voire du renforcement des liens économiques entre ECS/Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectués sur l'activité de fourniture à la clientèle éligible, d'une part, et le maintien d'Electrabel en tant qu'opérateur de fait du réseau de distribution, d'autre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens économiques peut inciter les intercommunales à favoriser le maintien de la clientèle devenant éligible auprès d'Electrabel et pourrait les inciter à un traitement discriminatoire au profit d'Electrabel/ECS. La position dominante d' Electrabel/ECS/Distrigaz qui vient d'être décrite, leur confère un avantage concurrentiel substantiel pour se positionner sur le marché éligible. La présente opération de concentration ne fait que renforcer cette position puisqu'elle institutionnalise ECS de manière systématique en tant que fournisseur par défaut.

Ce renforcement de position dominante est encore accentué par l'existence de barrières à l'entrée. 6.3 Barrières à l'entrée En Belgique, plusieurs types de barrières concourent dans le secteur du gaz à rendre plus difficile l'établissement de nouveaux fournisseurs et contribuent au maintien des positions d'Electrabel/Distrigaz.

Comme le signalait la Commission européenne dans sa décision du 13 février 2003, l'activité de fourniture de gaz à la clientèle éligible consiste à importer et à acheter en gros du gaz pour le revendre au détail. Pour entrer sur ce marché, il est essentiel de pouvoir sécuriser des sources d'approvisionnement à court et moyen terme et d'avoir un accès transparent et non-discriminatoire aux moyens de stockage, de transport et de distribution.

En ce qui concerne la sécurisation des sources d'approvisionnement, le marché apparaît comme étant trop peu liquide pour garantir une situation satisfaisante aux opérateurs alternatifs à l'opérateur historique.

Leurs concurrents actuels et potentiels font face à des difficultés significatives pour obtenir accès aux capacités de stockage en Belgique. Selon la Creg, la faiblesse des capacités de stockage constitue l'un des points critiques du secteur du gaz de type H en Belgique. 7. Rôle des autorités de concurrence Dans leurs observations, les parties notifiantes rappellent "que les engagements proposés par Electrabel doivent s'apprécier non pas "compte tenu de la position dominante d'Electrabel" mais en fonction du renforcement de cette position dominante, (...)".

Le rapporteur précise qu'il peut souscrire à cette approche dès lors que le rôle des autorités de concurrence n'est effectivement pas de se substituer aux autorités de régulation ni d'assurer la mise en oeuvre du processus de libéralisation du secteur de l'énergie.

Cela étant, dès lors que l'opération de concentration notifiée (prise dans le contexte plus général de l'ensemble des opérations de reprise de la clientèle éligible des intercommunales mixtes en Belgique par ECS) a pour effet de renforcer, dans le cas d'espèce, la position dominante d'Electrabel sur les marchés concernés de la fourniture du gaz à la clientèle éligible, il appartient au Conseil de la concurrence de prendre toutes les mesures utiles en vue de compenser ce renforcement. 8. Position du Conseil de la concurrence 8.1 Effets de l'opération de concentration Eu égard aux éléments du dossier révélés dans le cadre des première et deuxième phases et des développements aux audiences, il y a lieu de considérer que l'opération en question menace de créer ou de renforcer la position dominante d'Electrabel/ECS ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée d'une manière significative sur le marché de la fourniture aux clients éligibles en Belgique en matière de gaz;

Le Corps des rapporteurs a néanmoins estimé que le Conseil de la concurrence pourrait constater l'admissibilité de l'opération pour autant que l'ensemble des engagements proposés par les parties notifiantes et Electrabel soient respectés; 8.2 Examen des engagements pris par les parties notifiantes et par Electrabel et Distrigaz dans le secteur du gaz Attendu qu'il y a lieu de rappeler, comme exposé ci-dessus, que l'opération en question menace de créer ou de renforcer une position dominante ayant comme conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur le marché de la fourniture du gaz aux clients éligibles;

Attendu que le rapporteur estime néanmoins que le Conseil pourrait constater l'admissibilité de l'opération pour autant que les parties proposent des engagements répondant aux préoccupations du Service et des concurrents;

Attendu qu'à l'issue de l'instruction en deuxième phase, ECS, Electrabel et Distrigaz ont accepté de souscrire à une série d'engagements, complétés et précisés à l'audience du 24 juin 2003;

Qu'il convient de vérifier s'ils pourraient être de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties et de rendre l'opération admissible; 8.2.1 Accès au réseau de transport Attendu que le réseau de transport est géré par Fluxys, société née de la scission de Distrigaz avec qui elle partage les mêmes actionnaires;

Attendu que la 4 avril 2003, a été promulgué un arrêté royal relatif au code de bonne conduite en matière d'accès aux réseaux de transport pour le gaz naturel, publié au Moniteur belge du 2 mai 2003;

Que l'article 5 de cet A.R. précise que l'entreprise de transport doit "satisfaire aux exigences liées à la transparence, l'objectivité et au caractère raisonnable" et qu'elle "s'abstient de toute discrimination entre les utilisateurs du réseau ou catégories d'utilisateurs du réseau »;

Attendu que cet A.R. fixe de manière très précise les informations qui doivent, en permanence, être à la disposition des utilisateurs du réseau ainsi que les procédures à suivre et les délais à respecter pour l'obtention d'un droit d'accès au réseau;

Attendu que les articles 42 et suivants concernent plus particulièrement les mesures "anti discrimination" et notamment l'article 43 qui impose à l'entreprise de transport de veiller à ce que ses entreprises liées respectent toutes les dispositions de l'arrêté, au même titre que les autres utilisateurs du réseau et soient soumises aux mêmes tarifs, conditions d'accès et d'utilisation des services de transport;

Attendu qu'à l'audience du 24 juin 2003, Distrigaz a, en outre, confirmé s'être engagée vis à vis de Fluxys à réduire les capacités de transport qui lui sont réservées, dès qu'un de ses client change de fournisseur tout en gardant le même point d'entrée sur le réseau, et ce automatiquement et sans condition;

Attendu que Fluxys a confirmé cette automaticité tout en précisant que si le changement de fournisseur implique le changement de point d'entrée, elle devrait vérifier la capacité du réseau au départ de ce nouveau point d'entrée;

Attendu que Fluxys n'émet cette réserve que pour le cas - théorique - de congestion physique du réseau, risque tout à fait marginal dans la mesure où jusqu'à ce jour le réseau de distribution est largement suffisant pour couvrir l'ensemble des besoins de la clientèle belge;

Que d'ailleurs, l'article 45 du code de bonne conduite impose à l'entreprise de transport de mener une politique pro-active pour éviter tout problème de congestion;

Que notamment, en présence de congestion contractuelle (c'est-à-dire lorsque la demande de capacité ferme est supérieure à la capacité ferme disponible) et que les procédures prévues par le code s'avèrent inopérantes, Fluxys libérera la capacité souscrite non utilisée au profit d'autres fournisseurs;

Que de même, en cas de congestion physique du réseau (c'est-à-dire lorsque toutes les capacités réservées sont utilisées et qu'il n'est plus physiquement possible de répondre à une demande supplémentaire), Fluxys peut modifier les règles d'allocation de capacités sur base de critères objectifs à définir;

Qu'il n'est pas inutile de rappeler que les capacités du réseau sont adaptées au marché belge et qu'il ne devrait jamais avoir, sauf accident, de congestion physique et que si un accroissement rapide de la demande devait survenir, il devrait de toutes façons être géré au travers de nouveaux investissements - ce qui n'est pas envisageable actuellement;

Attendu que l'ensemble de ces éléments devrait permettre aux nouveaux fournisseurs d'être assurés de pouvoir disposer, en toutes circonstances, des capacités de transport nécessaires et suffisantes pour satisfaire leurs clients, et ce quelque soit le point d'entrée utilisé;

A cet égard, compte tenu du fait que l'information concernant le point d'entrée constitue une donnée commerciale confidentielle (au sens du code de bonne conduite,) et que Fluxys ne peut prendre l'initiative de la divulguer à un autre fournisseur, Distrigaz s'est engagée à autoriser la communication de cette information, avec l'accord du client, à tout fournisseur qui en ferait la demande;

Attendu que la mise en oeuvre du code de bonne conduite, complétée par les engagements complémentaires d'Electrabel/Distrigaz devrait être de nature à faciliter la pénétration des concurrents sur le marché;

Que le Conseil tient à souligner, dès à présent, que les organismes de contrôle et les autorités de la Concurrence, surveilleront très attentivement l'application concrète et stricte du code de bonne conduite et des engagements d'Electrabel/ECS/Distrigaz et que d'autres dispositions de la LPCE, éventuellement par le biais de mesures provisoires, peuvent très rapidement remédier à un éventuel manquement du transporteur et/ou fournisseur; 8.2.2 Cession par Distrigaz d'une quote-part du gaz L provenant du contrat à long terme avec Gasunie Attendu que Distrigaz s'est engagée à l'audience, à céder aux concurrents, à des conditions non discriminatoires la quantité de gaz L leur permettant de répondre aux besoins de la clientèle acquise au fur et à mesure de son acquisition, et ce jusqu'en septembre 2006;

Attendu de plus que Distrigaz a confirmé que le contrat d'approvisionnement avec Gasunie ne comportait aucune clause d'exclusivité et permettait dès lors à tout fournisseur intéressé de s'adresser à Gasunie pour une livraison destinée au marché belge; 8.2.3 Durée des contrats Attendu qu'afin de permettre aux clients éligibles de changer aisément de fournisseur au moment où l'état de la libéralisation sera plus avancé, Electrabel/ECS/Distrigaz (ou toute autre société du groupe) s'engagent à accorder aux clients des intercommunales mixtes devenus éligibles qui ont signé ou signeront jusqu'au 1er juillet 2005 un contrat avec Electrabel/ECS/Distrigaz (ou toute autre société du groupe) pour la fourniture du gaz d'une durée d'un an ou plus, un droit unilatéral de résilier annuellement ce contrat, à la date anniversaire de sa mise en oeuvre, moyennant un préavis de six mois et sans indemnité;

Qu'afin d'assurer la mise en oeuvre de cet engagement, les contrats à conclure par Electrabel/ECS/Distrigaz avec la clientèle concernée comporteront une clause standard prévoyant un droit de résiliation uniltéral formulé comme suit : « le client aura le droit de mettre fin au contrat chaque année, à la date anniversaire de la mise en oeuvre du contrat, moyennant un préavis de six mois et sans qu'une quelconque indemnité de rupture soit due. » ou toute autre clause au moins aussi favorable au client;

Qu'Electrabel/ECS/Distrigaz s'engagent à informer endéans les deux mois suivant la décision d'approbation du Conseil les clients devenus éligibles de l'intercommunale concernée ayant déjà signé un contrat d'une durée d'un an ou plus de ce droit;

Attendu que le préavis gaz est plus long que le préavis électricité;

Que cette différence paraît justifiée dans la mesure où, contrairement à la situation en matière délectricité, Distrigaz n'est pas producteur de gaz, et doit s'approvisionner, au même titre que ses concurrents, auprès de producteurs avec qui elle est liée contractuellement ce qui impose un délai de réorganisation de son approvisionnement; 8.2.4 Chinese walls Attendu que l'article 37 du code de bonne conduite institue des règles concernant l'utilisation des informations sensibles;

Que notamment les collaborateurs de l'entreprise de transport ne peuvent être collaborateur d'une entreprise de fourniture, interdiction étendue à une période de 6 mois après la fin du contrat de travail;

Que la même clause de confidentialité est imposée aux mandataires, entrepreneurs et sous traitants de l'entreprise de transport qui auraient des intérêts patrimoniaux avec les entreprises de fourniture ou avec une de leurs entreprises associées ou liées (article 40);

Attendu que dans leur lettre d'engagement du 25 juin 2003, Electrabel, ECS et Distrigaz étendent ces clauses de confidentialité à tout autre société du groupe amenée à fournir ses services aux intercommunales de distribution de gaz: Qu'Electrabel s'engage à faire signer par tous les employés d'Electrabel et de ses filiales/sociétés soeurs amenés à fournir des services auprès des gestionnaires des réseaux de distribution, la déclaration suivante : « [nom], employé(e) d'Electrabel [ou : nom de la filiale] s'engage, dans le cadre des services prestés auprès des sociétés désignées comme gestionnaire du réseau de distribution, à respecter ce qui suit : conserver les informations dont il aurait connaissance dans l'exécution de ses tâches sous une forme et dans des conditions propres à en préserver la confidentialité sauf aux personnes chargées des mêmes tâches; ne pas divulguer à quelque personne que ce soit toutes les informations dont il aurait eu connaissance, par écrit ou oralement, dans l'exercice de ses fonctions hormis les cas où il serait appelé à rendre témoignage en justice et sans préjudice des communications expressément prévues et autorisées par la loi; n'utiliser les informations dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions que pour les besoins stricts de l'exercice de celles-ci; ne pas exercer une activité commerciale, rémunérée ou non, relative à la vente d'électricité et/ou gaz aussi longtemps qu'il preste des services pour des GRD; coopérer avec les autorités de régulation compétentes afin que celles-ci puissent, le cas échéant, surveiller le respect de l'engagement de confidentialité par le soussigné. » Qu'Electrabel fournira annuellement à la VREG et à la CREG une liste des employés du groupe Electrabel ayant signé cet engagement.

Qu'Electrabel désignera parmi les employés prestant des services aux GRD une personne chargée de la coordination des mesures adoptées en vue d'assurer le respect des engagements pris ci-dessus. Cette personne, dont la nomination sera soumise à l'approbation de l'autorité de régulation compétente, fera un rapport annuel au Service de la Concurrence et à l'autorité de régulation compétente sur l'application de ces mesures et répondra à toute demande de renseignements qui lui serait adressée par l'autorité de concurrence ou l'autorité de régulation; 8.2.5 Utilisation limitée du nom et/ou du logo d'Electrabel Attendu qu'Electrabel/ECS/Distrigaz s'engagent à ce que l'utilisation du nom "Electrabel" ou "Distrigaz" ou du logo d'Electrabel/Distrigaz dans le groupe Suez soit limitée de la manière suivante : le nom Electrabel/ECS/Distrigaz ou son logo ne figureront nulle part sur le papier à lettre utilisé par les gestionnaires du réseau de distribution de gaz; dans la diffusion publicitaire pour ses activités belges de fourniture, aucune référence ne sera faite aux activités d'exploitation technique du réseau de distribution de gaz et vice versa.

Attendu qu'il convient également d'interdire formellement aux parties notifiantes, toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel et ce sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Attendu qu'il y a également lieu d'imposer aux parties notifiantes d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Igao, gestionnaire du réseau de distribution;

Qu'afin de garantir la bonne fin de cette obligation, il convient de prévoir une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Attendu que le Conseil estime qu'il y a lieu également de décider qu'il appartiendra à Electrabel/ECS/Distrigaz d'imposer cette utilisation limitée du nom et du logo à leurs sous-traitants.

Attendu que le Service et les concurrents avaient envisagé d'autres conditions possibles;

Attendu que certaines conditions proposées par les concurrents impliquent l'intervention du législateur (compétence accrue des autorités de contrôle), ne relèvent pas de la sphère d'action des parties notifiantes (l'accès au stockage est régulé en Belgique), sont techniquement impossibles (libération ponctuelle des capacités de stockage, ce qu'a d'ailleurs admis le rapporteur) ou économiquement injustifiables (réserver des capacités aux différents points d'entrée demanderait des investissements trop importants qui conduiraient à une hausse significative du prix au consommateur).

Attendu que les concurrents pensent encore que les parties jouiraient d'un avantage, compte tenu du nombre de leurs clients, en pouvant se permettre d'équilibrer leur fourniture par le jeu du foisonnement;

Qu'il a été démontré à l'audience que si cet avantage existe théoriquement, il reste marginal et peu efficace, sur un territoire peu étendu et homogène dans lequel les besoins des consommateurs évoluent toujours dans le même sens en même temps;

Attendu enfin que ces engagements s'inscrivent dans le cadre de l'ouverture du marché du gaz;

Que d'autres opérations de concentration surviendront, susceptibles de permettre au Conseil de la concurrence d'analyser l'efficacité de ces charges et conditions;

Que le Conseil de la concurrence se réserve la faculté d'apporter à celles-ci toutes modifications utiles que cette analyse générerait;

Attendu que le Conseil de la concurrence estime que la réalisation complète de l'ensemble de ces engagements est de nature à compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel et/ou de Distrigaz;

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la concurrence Dit n'y avoir lieu à entendre à nouveau la S.A. Luminus;

Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel et de Distrigaz avec laquelle ECS forme une entité économique commune;

Constate que l'opération de concentration notifiée renforce la position des parties notifiantes et d'Electrabel sur le marché de la fourniture de gaz aux clients éligibles;

Constate qu'elle a pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge;

Estime cependant ne pas devoir s'opposer à la concentration notifiée et la déclare par conséquent admissible pour autant que les parties notifiantes et Electrabel respectent les conditions et charges plus amplement décrites ci-dessus et qui concernent : - faculté de résiliation unilatérale; - mise en place de "Chinese Walls"; - utilisation limitée du nom et du logo Electrabel; - Conditions d'accès au réseau de transport : - Réduction volontaire des capacités réservées; - Autorisation de communication des points d'entrée - Cession d'une quote-part du gaz L;

Fait interdiction aux parties notifiantes et à Electrabel, de procéder à toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Ordonne aux parties notifiantes et à Electrabel d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Igao, gestionnaire du réseau de distribution sous peine d'une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Se réserve la faculté d'apporter dans le cadre d'autres opérations de concentration toutes modifications qu'il jugerait utile à ces charges et conditions.

Ainsi statué le 4 juillet 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de MM. Jacques Schaar et Pierre Battard, membres.

Décision n° 2003-C/C-63 du 4 juillet 2003 Affaire CONC-C/C-03/0019 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./GASELWEST. En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après "ECS") ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 476.306.127 et Electrabel S.A. (ci-après EBL) ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro BE 403.170.701; et L'Intercommunale GASELWEST (ci-après également dénommée "l'intercommunale notifiante") ayant actuellement son siège social à l'Hôtel de Ville, Markt 1, à 8800 Roeselare;

Vu la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE ou la loi);

Vu la décision C(2002)4723 de la Commission européenne du 13 février 2003 renvoyant l'opération de concentration entre ECS/EBL et GASELWEST qui lui avait été notifiée et enregistrée sous la référence n° COMP/M.3078-ECS/GASELWEST, aux autorités belges de la concurrence, conformément à l'article 9 (3 b. ) du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises;

Vu la communication de cette décision par la Commission européenne aux parties notifiantes;

Attendu qu'en pareil cas de renvoi, la législation nationale de la concurrence de l'Etat de renvoi trouve à s'appliquer conformément à l'article 9.3 b du Règlement (CEE) n° 4064/89, en l'espèce la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique;

Que toutes les dispositions de cette législation et de ses arrêtés royaux d'exécution trouvent ainsi à s'appliquer, et notamment les dispositions en matière de procédure et de délais;

Vu la notification datée du 20 février 2003, enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0019 de la concentration qui consiste en la reprise par ECS, filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale GASELWEST au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu la décision n° 2003-C/C-35 du 7 avril 2003 du Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité et décidant d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique;

Vu les pièces du dossier en première et seconde phase du Service de la concurrence;

Vu les rapports motivés du Corps des rapporteurs en première et seconde phase;

Vu les décisions sur la confidentialité des pièces du dossier en première et seconde phase;

Vu les requêtes d'intervention introduites sur base de l'article 32quater, § 2 LPCE par la Commission de régulation de l'électricité et du gaz, la S.A. Luminus, la N.V. Nuon Energy Trade & Wholesale ci-après Nuon et la "direction coordination groupe Electricité de France ci-après EdF" et les ordonnances statuant sur ces demandes;

Vu la demande de prolongation des délais jusqu'au 4 juillet 2003 formulée conformément à l'article 34, § 3 LPCE lors de l'audience de ce 12 mai 2003, par les parties notifiantes et confirmée par télécopie le même jour pour ce qui concerne ECS et par courrier du 13 mai 2003 pour ce qui concerne l'intercommunale notifiante, compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert;

Vu la décision n° 2003-C/C-51 du 6 juin 2003 faisant droit à cette demande;

Vu les notes d'observations déposées par les parties en première et seconde phase;

Entendu à l'audience du 10 juin 2003, pour la partie électricité de la concentration : - la S.A. Luminus représentée par M. Rob Leonard, assisté par Me Marc Vanderwoude, en qualité de partie intervenante; - la S.A. Nuon représentée par MM. Lennart De Ridder et Dirk Meire, assistés par Me Dirk Arts en qualité de partie intervenante; - la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse, en qualité de partie intervenante; en présence - du Corps des rapporteurs représenté par M. le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet du Service de la concurrence; des parties notifiantes assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles en leur qualité de représentants communs, soit en l'espèce, * la S.A. Electrabel Customer Solutions assistée par sa société-mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris de Groof et Patrick Baeten et * l'intercommunale Gaselwest représentée par Me M. Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par MM. Martin Verschelde, Maurice Vonckx et Mme Sofie Arickx, de la société Gedis; - et la Commission de régulation de l'électricité et du gaz (en abrégé Creg) représentée par Mme Barbara Heremans et de MM. Alain Marien et Jacques Gheury.

Entendu à l'audience du 11 juin 2003, pour la partie électricité de la concentration: - la Commission de régulation de l'électricité et du gaz représentée par son président du Comité de direction, Mme Christine Vanderveeren, assistée de Mme Barbara Heremans et M. Jacques Gheury; - le Corps des rapporteurs représenté par M. le rapporteur P. Marchand assisté par MM. Frennet et Matagne du Service de la concurrence;

En présence de la S.A. Luminus représentée par MM. Ph. Putman et Jan Robberechts, assistés par Me Valérie Landes et de la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse.

Et Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles, en leur qualité de représentants communs des parties notifiantes, soit la S.A. ECS assistée par sa société mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris De Groof, et Patrick Baeten et l'intercommunale Gaselwest, représentée par Me M.Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par Monsieur Martin Verschelde, Monsieur Maurice Vonckx et Madame Sofie Arickx, de la société Gedis en présence uniquement du Corps des Rapporteurs représenté par Monsieur Patrick Marchand et du Service de la concurrence représenté par MM. Matagne et Frennet.

Entendu à l'audience du 24 juin 2003, pour la partie gaz de la concentration : - la S.A. Luminus représentée par M. Rob Leonard, assisté par Me Marc Vanderwoude, en qualité de partie intervenante; - la S.A. Nuon représentée par MM. Lennart De Ridder et Dirk Meire, assistés par Me Dirk Arts en qualité de partie intervenante; - la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse, en qualité de partie intervenante; - le Corps des rapporteurs représenté par Monsieur le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet du Service de la concurrence; - les parties notifiantes assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles en leur qualité de représentants communs, soit en l'espèce, * la S.A Electrabel Customer Solutions assistée par sa société-mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris de Groof et Patrick Baeten et par la S.A. Distrigaz représentée par ses administrateurs Etienne Snyers et Jean Vermeire et * l'intercommunale Gaselwest représentée par Me M.Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par Monsieur Martin Verschelde, Monsieur Maurice Vonckx et Madame Sofie Arickx, de la société Gedis;

Vu le courrier daté du 27 juin 2003, enregistré au Conseil de la concurrence le 1er juillet 2003 transmis par le Conseil de la S.A. Luminus sollicitant que sa cliente soit entendue conformément à l'article 32quater, § 2 LPCE avant que le Conseil de la concurrence ne statue sur cette opération;

Attendu qu'au cours des audiences des 10 et 24 juin 2003, les parties ayant sollicité d'être entendues, ont pu faire valoir leurs observations;

Que la S.A. Luminus a ainsi également pu faire valoir ses arguments;

Que par courrier du 27 juin 2003 enregistré au secrétariat du Conseil de la concurrence le 1er juillet 2003, la S.A. Luminus sollicite encore d'être réentendue pour faire valoir ses arguments;

Attendu l'affaire a été prise en délibéré, la date de la décision étant fixée au 4 juillet 2003 au plus tard. En outre, le courrier du 27 juin 2003 ne contient aucun fait nouveau et ne fait que rappeler des observations que Luminus a eu l'occasion de développer et a longuement développé aux audiences;

Qu'il n'y a dès lors pas lieu de faire droit à sa demande; 1. Les parties notifiantes 1.1 Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte notarié du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. ECS est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet ayant son siège social à Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49 999 actions et 1 action de celle-ci.

La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel. La société ECS est ainsi en fait une filiale à 100 % de la S.A. Electrabel et constitue ainsi avec cette dernière une même entité économique au sens du droit de la concurrence. En effet, en se basant sur l'interprétation donnée par la CE, il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (ECS et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et ECS se rallient dans une note d'observations du 28 mars 2003 déposée dans le cadre d'une précédente procédure similaire à cette approche.

La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales.

L'actionnaire de contrôle d'Electrabel est la S.A. Tractebel avec 43,73 % des actions. Le groupe Société Générale de Belgique détient à son tour 100 % du capital de Tractebel. Il est lui-même détenu à 100 % par le groupe Suez, issu de la fusion des sociétés Suez et Lyonnaise des eaux et est principalement présent dans les secteurs de l'énergie, l'eau et la propreté.

Suez contrôle également les sociétés Distrigaz S.A. (ci-après Distrigaz) et Fluxys S.A. (ci-après Fluxys), toutes deux actives dans le domaine du gaz. Ces deux sociétés résultent de la scission en 2001 de l'ancienne société Distrigaz en deux sociétés distinctes.

Fluxys fonctionne dans un contexte régulé et a pour but de maintenir et de poursuivre le développement de l'infrastructure de transport et d'en commercialiser les capacités dans le cadre d'un accès régulé au réseau. Fluxys dispose en Belgique d'un réseau intégré de transport et de transit de 3.700 km de conduites. Cette infrastructure comprend également des stations de compression, des stations de comptage aux frontières, des installations de stockage et de compression, de nombreux postes de réduction de la pression, et une installation pour la réception de gaz naturel liquéfié (terminal méthanier de Zeebrugge).

La nouvelle société Distrigaz développe des activités d'achat et de vente de gaz et de commercialisation de capacité de transport internationale. Elle est active sur le marché de la fourniture de gaz naturel aux entreprises publiques de distribution, aux grandes entreprises industrielles et aux centrales électriques sur le marché belge et à des clients éligibles en Europe. Elle a en outre des activités d'arbitrage sur les marchés spot de gaz naturel, de gestion de contrats pour le transit en Belgique (capacité de frontière à frontière), de commercialisation de capacité de transport et de stockage en dehors de la Belgique et de shipping GNL. La S.A. de droit belge Distrigaz est intervenue dans le cadre de cette procédure notamment pour s'associer aux propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes et était représentée lors de l'audience du 24 juin 2003. 1.2 Vendeur L'Intercommunale GASELWEST a pour activité principale la distribution de gaz et d'électricité aux clients sis sur le territoire des communes affiliées soit actuellement le sud de la Flandres occidentale (Courtrai, Roulers, Coxyde), le sud de la Flandres orientale (Audenaarde) ainsi que 5 communes du Hainaut. Cette activité inclut la distribution d'électricité et du gaz au sens propre du terme (c'est-à-dire respectivement, l'acheminement de l'électricité depuis le réseau de transport jusqu'au consommateur sur un réseau à moyenne et basse tension et l'acheminement du gaz sur des réseaux locaux de canalisations jusqu'au consommateur établi sur le territoire d'une ou de plusieurs communes associées) ainsi que sa fourniture à des clients finals raccordés à ce réseau.

Son siège social se situe à l'Hôtel de Ville de et à 8800 Roeselare.

GASELWEST est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat d'un groupement de communes avec une société privée qui est Electrabel. 1.3 Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle GASELWEST devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité et de gaz dans la mesure où celle-ci n'a pas choisi un fournisseur. 2. Description de l'opération La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'énergie à la concurrence décidée au niveau européen en ce qui concerne l'électricité par la directive CE/96/92 du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité publiée au JO n° L27 du 30 janvier 1997 et en ce qui concerne le gaz par la directive CE/98/30 du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz publiée au JO n° L204 du 21 juillet 1998. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions en vertu de l'article 6 de la loi spéciale des réformes institutionnelles du 8 août 1980 modifiée par la loi spéciale du 8 août 1988.

De manière très schématique, la directive CE/96/22 a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché de l'électricité (ci-après "loi électricité") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999. Elle a été transposée au niveau régional flamand par le décret du 17 juillet 2000 "houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt" (c'est-à-dire portant organisation du marché de l'électricité) publié au Moniteur belge du 22 septembre 2000 ci-après également dénommé "décret électricité").

La directive CE/98/30 a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché du gaz (ci-après "loi gaz") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999 et modifiée par les lois du 12 août 2000 et du 16 juillet 2001 ( Moniteur belge du 31 août 2000 et du 20 juillet 2001). Elle a été transposée au niveau régional flamand par le décret du 6 juillet 2001 "houdende de organisatie van de gasmarkt" (c'est à dire portant organisation du marché du gaz) publié au Moniteur belge du 3 octobre 2001 ci-après également dénommé "décret gaz").

Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

Il convient de rappeler que dès 1996, des communes s'étaient associées sous forme d'intercommunales et avaient décidé en partenariat avec Electrabel de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente d'énergie à la clientèle. Ces intercommunales mixtes (et notamment Gaselwest) assurent ainsi encore à l'heure actuelle tant la gestion du réseau de distribution que la fourniture d'électricité et de gaz au travers ce réseau.

L'article 11 de l'arrêté du gouvernement flamand du 15 juin 2001 relatif aux gestionnaires du réseau d'électricité, lu conjointement avec les articles 7 et 19.1 du décret électricité, interdit aux gestionnaires de réseau de distribution de s'engager également dans des activités de fournitures d'électricité aux clients éligibles. Il en va de même en matière de gaz où l'article 11 de l'arrêté du gouvernement flamand du 11 octobre 2002 relatif à l'organisation du gaz (ci-après dénommé "l'arrêté gaz" et en néerlandais, "Besluit van de Vlaamse regering houdende de organisatie van de aardgasmarkt"), lu conjointement avec les articles 8 et 18.1 du décret gaz, interdit au gestionnaire du réseau de distribution de poursuivre des activités de fourniture de gaz aux clients éligibles.

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, toutes les intercommunales mixtes (et notamment Gaselwest), qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des accords existants entre les intercommunales mixtes et Electrabel et des implications du processus de libéralisation, Electrabel et Intermixt Vlanderen (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes flamandes) ont négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un "Principeovereenkomst" (accord de principe) conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Les intercommunales mixtes, représentées par Intermixt Vlanderen, et Electrabel ont convenu par le biais de ce "protocole d'accord" que les communes et les intercommunales s'impliqueront d'avantage dans la gestion des réseaux de distribution, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel, par le biais d'une filiale (ECS), se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture aux clients et se substituera aux intercommunales dans leur rôle de fournisseur d'électricité aux clients éligibles en étant désigné fournisseur par défaut.

La reprise de cette clientèle s'effectuera dans le respect des dispositions réglementaires organisant le transfert de la clientèle éligible et spécialement en ce qui concerne l'électricité, les dispositions de l' "arrêté électricité" du gouvernement flamand du 13 juillet 2001 "betreffende de elektriciteitvoorziening aan bepaalde afnemers » publiée au Moniteur belge du 11 août 2001 et en ce qui concerne le gaz, les dispositions de l'"arrêté gaz" du gouvernement flamand contenant mutatis mutandis les mêmes règles.

Ainsi en vertu de l'article 2, § 3 de l'arrêté électricité, les intercommunales flamandes ont l'obligation, au moins deux mois avant la date d'éligibilité, d'informer leur clientèle qu'elle est sur le point de devenir éligible et qu'elle a la possibilité de conclure un contrat avec le fournisseur de son choix.

Pour la clientèle n'exerçant pas ce droit, la fourniture d'électricité et/ou de gaz sera assurée par le fournisseur désigné par le Gestionnaire de Réseau de Distribution (en abrégé GRD) en application de la réglementation pertinente, en vue d'assurer la continuité de la fourniture de gaz et/ou d'électricité.

Sur base du protocole d'accord ("Principeovereenkomst") conclu entre Intermixt Vlaanderen et Electrabel le 18 décembre 2001, ECS sera désignée par les intercommunales mixtes établies en Région flamande (et notamment Gaselwest) comme fournisseur par défaut.

Cette spécialisation des GRD et de ECS en sa qualité de fournisseur par défaut d'énergie aux clients finals n'est pas exclusive: les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation - minoritaire mais importante - au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation.

Sur le plan des compensations financières de cette opération, les intercommunales pourront en contrepartie de cette cession d'activités, participer aux résultats dECS à concurrence de 40 %, pour un participation au capital limitée à 5%. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais leur cédera progressivement une partie du capital détenu à une valeur nettement inférieure à la valeur économique.

L'acte constitutif de la concentration est donc le "Principeovereenkomst" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration de Gaselwest le 18 février 2002. Par Assemblée Générale Extraordinaire, les modifications statutaires nécessaires à cette fin ont également été approuvées.

Par cette opération, l'intercommunale Gaselwest se défait de son activité de fourniture d'électricité aux clients éligibles qui n'ont pas sélectionné un nouveau fournisseur. La transaction considérée implique donc un transfert de clientèle en contrepartie d'une rémunération en faveur de l'intercommunale Gaselwest par le biais d'une participation au bénéfice de ECS et d'une baisse de la participation d'Electrabel dans son capital. Ce transfert de clientèle doit être assimilé à une cession d'actifs et constitue une concentration au sens de la loi sur la protection de la concurrence économique.

En vertu de l'article 53 de l'arrêté du Gouvernement flamand du 11 octobre 2002 relatif à l'organisation du marché du gaz (M.B. 18 octobre 2002), tout client final est devenu éligible, en région flamande, depuis le 1er juillet 2003.

Cette opération s'inscrit dans un processus plus général par lequel ECS entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges.

Le Conseil de la Concurrence s'est déjà prononcé sur six affaires similaires à la présente affaire et a conclu pour chacune d'entre elles, qu'elles contribuent à renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. Ces décisions sont toutes frappées d'appel et sont actuellement examinées par la Cour d'appel de Bruxelles.

Le 23 décembre 2002, la Commission a également renvoyé aux autorités belges de la concurrence l'opération de concentration entre l'Intercommunale d'Electricité du Hainaut (IEH) et Electrabel, qui lui avait été notifiée en raison du dépassement du seuil de notification communautaire.

Le 13 février 2003, six autres opérations de concentration impliquant ECS/EBL et des intercommunales mixtes établies dans la Région flamande (et notamment l'intercommunale Gaselwest) notifiées à la Commission européenne en raison du dépassement des seuils communautaires ont également été transmises par la Commission européenne aux autorités belges de la concurrence.

Dans ces décisions, la Commission avait constaté que les opérations qui y étaient visées menaçaient de renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché belge de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. 3. Délais La notification de la concentration a été effectuée le 20 février 2003 au Conseil de la Concurrence suite à la décision de renvoi de la Commission européenne datée du 13 février 2003.Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 21 février 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1er et 2 de la loi devait être rendue pour le 7 avril 2003 au plus tard.

Par décision n° 2003-C/C-35 du 7 avril 2003, le Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité, a décidé d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique.

Le délai visé à l'article 34, § 1er de la loi prend par conséquent cours à cette date et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 34, §§ 1er et 2 de la loi devait être rendue pour le 11 juin 2003 au plus tard.

Conformément à l'article 34, § 3 LPCE, les parties notifiantes ont sollicité lors de l'audience du 12 mai 2003, une prorogation du délai jusqu'au 4 juillet 2003 compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert. Cette demande a été confirmée par télécopie le même jour pour ce qui concerne ECS et par courrier du 13 mai 2003 pour ce qui concerne l'intercommunale notifiante. En outre, des délais supplémentaires expirant le 4 juillet 2003 avaient également été accordés dans deux autres procédures pendantes devant le Conseil de la concurrence, à la demande des parties notifiantes et de l'accord des autres parties intervenantes.

Le délai endéans lequel le Conseil de la concurrence doit se prononcer sur l'admissibilité de cette opération a ainsi également été prolongé dans le cadre de la présente procédure jusqu'au 4 juillet 2003 conformément à l'article 34, § 3 de la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique, par décision n° 2003-C/C-51 du 6 juin 2003. 4. Champ d'application La société ECS et l'intercommunale Gaselwest sont des entreprises au sens de l'article 1er LPCE. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale Gaselwest de fourniture d'électricité et de gaz aux clients éligibles (ou qui le deviendront) qui n'ont pas fait choix d'un autre fournisseur.

L'opération consiste donc à une concentration au sens de l'article 9, § 1er LPCE. Les entreprises concernées réalisent un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 5 000 millions d'euros. En 2001, le chiffre d'affaires réalisé par Suez s'élevait à 42 milliards d'euros.

L'activité de fourniture d'électricité et de gaz de l'intercommunale Gaselwest représentait en 2001 un chiffre d'affaires de 694 millions d'euros. Chacune d'entre elles réalise un chiffre d'affaires dans la Communauté de plus de 250 millions d'euros (Suez : 31 345,725 millions d'euros; Gaselwest : 694 millions d'euros), l'intercommunale Gaselwest réalise son chiffre d'affaires uniquement en Belgique mais Suez ne réalise pas plus des deux-tiers de son chiffre d'affaires dans un seul et même Etat membre.

L'opération a donc une dimension communautaire étant donné que les seuils de notification communautaires sont dépassés. L'opération entre ECS et l'intercommunale Gaselwest a ainsi dans un premier temps été notifiée le 20 décembre 2002 auprès de la Commission européenne.

L'opération a été enregistrée auprès de la Commission européenne sous le n° COMP/M.3078.

Par décision du 13 février 2002, la Commission européenne a néanmoins décidé de renvoyer cette affaire n° COMP/M.3078-ECS/Gaselwest aux autorités nationales compétentes de la Belgique en vertu de l'article 9 du Règlement du Conseil n° 4064/89. Le Conseil de la concurrence est par conséquent compétent pour connaître de cette procédure. 5. Secteurs économiques et marchés concernés 5.1 Secteurs économiques concernés Les secteurs économiques concernés par la concentration sont celui de la production et de la distribution d'électricité (code NACE : 40.1) et celui de la production et distribution de gaz (code NACE : 40.2). 5.2 Secteur de l'électricité 5.2.1 Marchés de produits concernés Cinq types d'activités différentes peuvent être distingués dans le secteur de l'électricité, en l'espèce : - la production d'électricité; - le transport qui consiste en l'acheminement de l'électricité sur des câbles de haute tension; - la distribution qui est l'acheminement de l'électricité sur des câbles de moyenne et basse tension; - la fourniture qui consiste en la livraison au consommateur final; - le négoce qui vise l'achat et la revente d'électricité.

Les quatre premières activités peuvent être considérées comme relevant de marchés de produits distincts, puisque celles-ci nécessitent des actifs et des ressources différents et parce que les conditions de marché et de concurrence sont différentes pour chacune d'entre elles.

La question de savoir si le négoce d'électricité constitue un marché distinct du négoce général des produits d'énergie ne doit pas être tranchée dans le cadre de la présente procédure en raison du fait que cette activité n'est pas visée dans la présente notification et n'existe pas encore en Belgique.

Suite à la libéralisation d'une partie du marché de l'électricité initiée par la directive CE 96/92 du 19 décembre 1996, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture d'électricité aux clients éligibles, libres de choisir leur fournisseur et aux clients non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur et qui sont par conséquent fournis en électricité par l'intercommunale qui détient un monopole sur son territoire). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques.

C'est dans ce contexte que s'inscrit la présente opération puisque, en vertu des nouvelles dispositions normatives relatives à l'organisation des marchés de l'énergie, le gestionnaire du réseau de distribution se voit interdire toute activité de fourniture aux clients éligibles.

Par conséquent, le marché des produits concerné est celui de la fourniture d'électricité aux clients éligibles.

L'intercommunale Gaselwest est active sur les marchés de la distribution et de la fourniture d'électricité. Cette dernière activité, pour autant qu'elle concerne les clients devenant éligibles n'ayant pas choisi de fournisseur, sera exercée par ECS, filiale à 100 % d'Electrabel. 5.2.2 Marché géographique concerné dans le secteur de l'électricité Le marché géographique concerné est national mais a cependant à tendance à s'internationaliser. En effet, les clients éligibles établis sur le territoire de l'intercommunale Gaselwest peuvent s'approvisionner à des conditions équivalentes auprès des fournisseurs établis partout en Belgique. En revanche, s'approvisionner auprès de fournisseurs établis dans d'autres Etats soulève des problèmes liés aux capacités limitées des interconnexions qui restreignent les importations dans une mesure significative.

L'enquête menée par la Commission européenne a confirmé dans ses décisions de renvoi du 23 décembre 2002 et du 13 février 2003 la position arrêtée par le Conseil de la concurrence dans ses précédentes décisions. En effet, il existe une forte homogénéité des conditions de marché en Belgique du fait notamment de l'existence d'une source quasi-unique d'approvisionnement en électricité, à savoir les unités de production qui étaient détenues par CTPE. En comparaison, le volume des importations est extrêmement restreint et ne parait pas pouvoir exercer une contrainte sur le producteur national. Cette situation risque de perdurer tant que les capacités des interconnecteurs, en particulier à la frontière franco-belge, n'auront pas été accrues.

L'opérateur historique réalise encore une part prédominante des ventes d'électricité sur l'ensemble de la Belgique et on observe, a contrario, que des acteurs puissants pourtant présents sur des territoires directement voisins, n'ont qu'une pénétration très réduite, voire symbolique, en Belgique.

La question se pose aussi de savoir s'il existe des différences régionales suffisantes dans le fonctionnement du marché pour définir des marchés régionaux dans la mesure où les régimes de régulation pour les régions de Flandre, Wallonie et Bruxelles-Capitale diffèrent pour certains aspects tels que le rythme d'ouverture à la concurrence.

L'enquête de marché a montré que ces différences n'étaient pas suffisantes pour distinguer trois marchés géographiques distincts, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans ces trois régions. Il échet en outre de constater que les structures de production et les capacités d'importation grâce à l'interconnexion aux frontières sont planifiées et gérées pour l'ensemble de la Belgique.

Le gestionnaire du réseau de transport est également le même pour les trois régions.

En conclusion, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans les trois régions du pays et fortement distinctes de celles des Etats voisins, le marché géographique qui doit être considéré comme relevant est celui de la Belgique.

Cette approche est également celle de la Commission européenne dans l'affaire IV/M.1803 - Electrabel/Epon et M.1853 - EDF/EnBW et est développé dans les décisions de renvoi aux autorités belges de l'affaire n° COMP/M.2857-ECS/IHE du 23 décembre 2002 et des affaires n° COMP/M.3075 à 3080 (ECS/Iveka, Igao, Intergem, Gaselwest, Imewo et Iverlek) du 13 février 2003.

Les parties considèrent également que la dimension géographique du marché couvre (au minimum) le territoire belge. 5.3 Marché du gaz 5.3.1 Marchés des produits concernés Conformément à la pratique décisionnelle de la Commission, on distingue dans le secteur du gaz naturel les marchés de produits suivants : - le marché de l'exploration; - le marché de la production; - le marché du transport; - le marché de la distribution; - le marché du stockage; - le marché du négoce; - le marché de la fourniture.

Suite à la libéralisation d'une partie du marché du gaz initiée par la directive CE 98/30 du 22 juin 1998, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture de gaz aux clients éligibles, libres de choisir leur fournisseur et aux clients non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur et qui sont par conséquent fournis en gaz par l'intercommunale qui détient un monopole sur son territoire). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques.

Compte tenu de l'opération notifiée qui consiste à la désignation d'ECS comme fournisseur par défaut, seul le marché de la fourniture aux clients éligibles doit être considéré comme un marché concerné, marché sur lequel les parties notifiantes reconnaissent détenir une part de marché supérieure ou égale à 25 %.

Deux types de gaz sont transportés et distribués en Belgique : le gaz "L" à faible pouvoir calorifique importé des Pays-Bas et le gaz "H" à haut pouvoir calorifique importé essentiellement d'Algérie, de Norvège et du Royaume-Uni. 5.3.2 Marché géographique concerné dans le secteur du gaz Le marché géographique de la fourniture de gaz naturel aux clients éligibles est national.

En effet, les clients éligibles établis sur le territoire de l'intercommunale Gaselwest peuvent s'approvisionner à des conditions équivalentes auprès des fournisseurs établis partout en Belgique.

La question se pose aussi de savoir s'il existe des différences régionales suffisantes dans le fonctionnement du marché pour définir des marchés régionaux dans la mesure où les régimes de régulation pour les régions de Flandre, Wallonie et Bruxelles-Capitale diffèrent pour certains aspects tels que le rythme d'ouverture à la concurrence.

L'enquête de marché a montré que ces différences n'étaient pas suffisantes pour distinguer trois marchés géographiques distincts, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans ces trois régions. En conclusion, le marché géographique qui doit être considéré comme relevant est celui de la Belgique.

Les parties notifiantes considèrent également que la dimension géographique de ce marché concerné couvre au maximum le territoire belge. 6. Contexte concurrentiel L'opération notifiée menace de créer ou de renforcer la position dominante des sociétés concernées du groupe Suez sur les marchés belges de la fourniture d'électricité et de gaz aux clients éligibles, en ce qu'elle apparaît enlever aux concurrents une opportunité de développement de leur activité sur ce marché et augmente ainsi les barrières à l'entrée.De plus, elle crée un lien économique entre les distributeurs et ces sociétés de nature à inciter les distributeurs à les favoriser. 6.1 Secteur de l'électricité 6.1.1 Position dominante d'Electrabel/ECS Electrabel est présent de façon prédominante soit directement, soit par le biais de ses filiales, à tous les échelons du secteur de l'électricité en Belgique. Elle détient [secret d'affaires - entre 85 et 95 %] des moyens de production d'électricité en Belgique. Par ailleurs, Electrabel détient 70 % d'ELIA, le gestionnaire du réseau de transport haute tension en Belgique, sans pour autant contrôler cette dernière. De plus, Electrabel assure pour le compte des intercommunales, qui se chargent de la distribution, la plupart des prestations liées à la distribution d'électricité et, pour ce qui concerne les clients non-éligibles, à la fourniture d'électricité.

Enfin, Electrabel détenait en 2001, [secret d'affaires - entre 85 et 95 %] du marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique.

En outre, il convient également de tenir compte de l'existence de l'"accord CPTE" conclu en 1995 entre les deux principaux producteurs en Belgique, Electrabel et SPE. En effet, par une convention du 20 janvier 1995, la S.A. Electrabel et la S.A. SPE ont décidé d'apporter à la S.C. CPTE dont Electrabel est actionnaire à concurrence de 91,5 %, le droit d'usage des capacités de production d'électricité existantes en Belgique dont elles sont propriétaires, dans le but d'assurer la coordination de la production, l'achat, la transmission et la vente de toute l'électricité nécessaire en Belgique aux clients directs de la production et aux organismes de distribution publique que les parties alimentent. Electrabel a toutefois déjà accepté sur base d'une proposition d'engagement rappelée dans le cadre de la présente concentration et eu égard aux décisions déjà prises par le Conseil de la concurrence dans les affaires ECS/Sedilec - Simogel - Intermosane et IMEA qui mettaient en exergue les effets négatifs de cette association, de résilier à l'amiable cette convention du 20 janvier 1995. Une convention de scission de l'association CPTE a ainsi été signée et notifiée au Conseil de la concurrence le 19 mai 2003 et a fait l'objet d'une décision d'admissibilité n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003, comme il sera exposé ci-après. Electrabel dispose néanmoins encore actuellement de [secret d'affaires - entre 85 et 95 %] de la capacité totale de production en Belgique.

Electrabel détient ainsi une position dominante notamment sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique 6.1.2 Renforcement de la position dominante d'Electrabel En transférant vers ECS la clientèle (devenant) éligible de l'intercommunale Gaselwest qui n'a pas déjà choisi un fournisseur, la concentration notifiée constitue une entrave au développement de la clientèle pour les fournisseurs alternatifs et contribue à accroître les difficultés rencontrées par les fournisseurs concurrents d'Electrabel à s'établir sur le marché. L'obligation légale de désignation d'un fournisseur par défaut aurait pu profiter à d'autres opérateurs et notamment à un nouvel entrant s'il avait été désigné.

Elle aurait donné à son titulaire une image d'opérateur à même de garantir une certaine sécurité d'approvisionnement vis-à-vis des clients puisque le gestionnaire du réseau estime lui même par ce choix que le fournisseur désigné présente les garanties suffisantes pour procéder à l'alimentation en continu du réseau de distribution. Or aucun de ces concurrents n'aura la possibilité de bénéficier d'un tel statut dans la mesure où la totalité des intercommunales mixtes ont procédé contractuellement au choix d'Electrabel/ECS sur base du " Principeovereenkomst" conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Ce transfert s'accompagne en outre du maintien voire du renforcement des liens économiques entre ECS/Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectués sur l'activité de fourniture à la clientèle éligible, d'une part, et le maintien d'Electrabel en tant qu'opérateur de fait du réseau de distribution, d'autre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens économiques peut inciter les intercommunales à favoriser le maintien de la clientèle devenant éligible auprès d'Electrabel et pourrait les inciter à un traitement discriminatoire au profit d'Electrabel/ECS. Il y a lieu par ailleurs de relever qu'en 1997, Electrabel et les intercommunales s'étaient engagées, dans le cadre d'un settlement avec la Commission européenne (IP/97/351), à renoncer à leur contrat d'approvisionnement exclusif à compter de 2011 et d'affranchir 25 % de la demande des intercommunales à partir de 2006. Dans cette dernière hypothèse Electrabel s'engageait à continuer, en tout état de cause, à fournir l'électricité "de pointe", accordant à ses concurrents la possibilité de ne fournir que de l'électricité « de base ». Or, en rachetant l'activité de fourniture des intercommunales, Electrabel préempte directement la possibilité pour d'éventuels concurrents d'Electrabel de fournir les intercommunales à compter de 2006.

L'opération ne fait en outre que conforter la position d' Electrabel puisqu'elle lui confère la sécurité juridique du maintien de la fourniture par ECS de la clientèle éligible tant que ces clients éligibles n'ont pas choisi un fournisseur concurrent.

La présente opération a également comme effet de conforter la position d'Electrabel sur le marché de la production puisqu'elle lui assure des débouchés en aval pour sa production. Dans la mesure où les concurrents n'ont pas la possibilité d'acquérir un portefeuille suffisamment étoffé de clients, ils courent trop de risques à construire leurs propres capacités de production perdurant le désavantage concurrentiel de devoir s'approvisionner auprès d'Electrabel afin de fournir leur clients.

L'enquête de marché a également révélé qu'une grande majorité des clients sur le point de devenir éligibles avaient déjà signé, ou étaient sur le point de signer, un contrat d'une durée comprise en général entre [secret d'affaires] avec Electrabel. Les raisons avancées pour ce choix sont le prix, mais aussi les garanties en matière de sécurité d'approvisionnement, la solidité financière et l'image d'opérateur historique dont dispose Electrabel.

Electrabel s'est ainsi assuré de maintenir une position dominante sur le marché des clients déjà éligibles et de ceux appelés à le devenir prochainement. La présente opération de concentration ne fait que renforcer cette position puisqu'elle institutionnalise ECS de manière systématique en tant que fournisseur par défaut. 6.1.3 Barrières à l'entrée En Belgique, plusieurs types de barrières concourent à rendre plus difficile l'établissement de nouveaux fournisseurs et contribuent au maintien des positions d'Electrabel.

Tout d'abord, il existe peu de capacités disponibles. Etant donné l'absence de marché de gros et eu égard au fait que la construction de nouvelles unités de production d'électricité ne serait pas économiquement rentable, l'accès à des sources de production autres que celles d'Electrabel ne pourrait venir que de producteurs étrangers. Les principales ressources de capacité sont situées en France, seul pays interconnecté à la Belgique où l'électricité y est moins chère. Or, les interconnecteurs entre les deux pays sont de capacité limitée, ce qui les amène à être souvent congestionnés, et sont largement réservés pour le transit de la France vers les Pays-Bas. De plus, les règles d'accès à ces interconnecteurs ne sont toujours pas arrêtées aujourd'hui, ce qui rend l'accès aux capacités de production françaises très incertain. En outre, la garantie de débouchés que s'assure Electrabel au travers des nouveaux contrats qu'elle a conclus avec la clientèle appelée à devenir éligible retarde l'apparition de capacités supplémentaires sur le marché constituées par les excès de production d'Electrabel par rapport à ses propres besoins en tant que fournisseur. Or ces capacités seraient cruciales au développement de la concurrence.

D'autres obstacles se présentent à tout nouvel entrant et retardent ou rendent plus difficile sa présence effective sur les marchés tels que l'exigence de plusieurs licences (une par région et une au niveau fédéral) et surtout l'absence de publication du niveau et de la structure des tarifs définitifs d'accès aux réseaux de transport et de distribution. Cette absence accroît la précarité des conditions d'exploitation des opérateurs alternatifs. Ainsi, ils ne peuvent pas proposer une offre qui intègre le coût réel global de l'énergie consommée par le client final (incluant le transport et la distribution). Electrabel du fait de sa connaissance d'informations relatives à la gestion des réseaux dispose de la connaissance de leurs coûts d'utilisation et peut dès lors soumettre une offre globale à ses clients potentiels. 6.2 Secteur du gaz 6.2.1 Position dominante de Distrigaz/Electrabel/ECS L'instruction menée dans le cadre de la procédure a révélé que Distrigaz détient une position dominante sur le marché de la fourniture de gaz aux clients éligibles en Belgique. Cette constatation n'est pas contestée par les parties notifiantes et est confirmée par la Commission européenne dans la décision de renvoi du 13 février 2003.

En effet, comme le rappelle la Commission européenne dans sa décision de renvoi du présent dossier aux autorités belge de la concurrence, Distrigaz en sa qualité d'opérateur de gaz historique, détermine les volumes de gaz importés et notamment ceux issus des contrats à longue durée, et contrôle le réseau de transport et la logistique et exploite le réseau de distribution, même si ce dernier appartient aux intercommunales.

Dans le contexte de l'ouverture du marché gazier, Distrigaz a récemment procédé à une scission de ses activités en deux entités juridiques distinctes : la société Fluxys qui gère et commercialise l'infrastructure de transport et Distrigaz qui commercialise du gaz naturel. Néanmoins cette scission n'a pas remis en cause l'existence d'un contrôle unique d'Electrabel tant sur ECS que sur Distrigaz et Fluxys. Si l'on tient compte aussi du fait qu'ECS détient des participations importantes dans le capital des intercommunales, il apparaît qu'Electrabel/Distrigaz est présent de façon prédominante à tous les échelons du secteur de gaz en Belgique.

Distrigaz détient une position quasi monopolistique sur le marché de la clientèle éligible ([secret d'affaires - entre 95 et 100 %]). Même si une décroissance peut être attendue, suite à la libéralisation du marché. Il est à noter que les parties notifiantes ont indiqué qu'elles ne s'attendent pas à perdre plus d'une dizaine de points de parts de marché à la fin de 2003 sur le marché de la fourniture aux clients éligibles.

La capacité de Distrigaz à présenter des offres, d'une part, et à remporter le contrat apparaît comme étant sans aucune mesure avec celle de ses concurrents. Or, dans un marché d'appels d'offres, la capacité à concourir des opérateurs est un élément important à prendre en compte pour apprécier les réelles possibilités de choix qui s'offrent au consommateur. En effet, le nombre de concurrents actifs est actuellement limité et il n'est pas certain que ces acteurs, pourront soutenir leur présence déjà limitée sur le marché. D'autres concurrents potentiels n'ont pas encore réellement pénétré le marché.

L'enquête a en outre montré que les clients éligibles sont seulement disposés à changer de fournisseur s'ils peuvent profiter d'une remise substantielle des prix à condition d'être assurés par ailleurs que d'autres facteurs, comme la fiabilité, la sécurité des approvisionnements et la qualité des services restent d'un même niveau que ceux offerts par Distrigaz. 6.2.2 Renforcement de la position dominante Comme exposé ci-avant pour le secteur de l'électricité, en transférant vers ECS la clientèle éligible de l'intercommunale Gaselwest qui n'a pas déjà choisi un fournisseur, la concentration notifiée constitue une entrave au développement de la clientèle pour les fournisseurs alternatifs et contribue à accroître les difficultés rencontrées par les fournisseurs concurrents d'Electrabel à s'établir sur le marché.

L'obligation légale de désignation d'un fournisseur par défaut aurait pu profiter à d'autres opérateurs et notamment à un nouvel entrant s'il avait été désigné. Elle aurait donné à son titulaire une image d'opérateur à même de garantir une certaine sécurité d'approvisionnement vis-à-vis des clients puisque le gestionnaire du réseau estime lui même par ce choix que le fournisseur désigné présente les garanties suffisantes pour procéder à l'alimentation en continu du réseau de distribution. Or aucun de ces concurrents n'aura la possibilité de bénéficier d'un tel statut dans la mesure où la totalité des intercommunales mixtes ont procédé contractuellement au choix d'Electrabel/ECS sur base du " Principeovereenkomst" conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Ce transfert s'accompagne en outre du maintien voire du renforcement des liens économiques entre ECS/Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectués sur l'activité de fourniture à la clientèle éligible, d'une part, et le maintien d'Electrabel en tant qu'opérateur de fait du réseau de distribution, d'autre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens économiques peut inciter les intercommunales à favoriser le maintien de la clientèle devenant éligible auprès d'Electrabel et pourrait les inciter à un traitement discriminatoire au profit d'Electrabel/ECS. La position dominante d' Electrabel/ECS/Distrigaz qui vient d'être décrite, leur confère un avantage concurrentiel substantiel pour se positionner sur le marché éligible. La présente opération de concentration ne fait que renforcer cette position puisqu'elle institutionnalise ECS de manière systématique en tant que fournisseur par défaut.

Ce renforcement de position dominante est encore accentué par l'existence de barrières à l'entrée. 6.2.3 Barrières à l'entrée En Belgique, plusieurs types de barrières concourent dans le secteur du gaz à rendre plus difficile l'établissement de nouveaux fournisseurs et contribuent au maintien des positions d'Electrabel/Distrigaz.

Comme le signalait la Commission européenne dans sa décision du 13 février 2003, l'activité de fourniture de gaz à la clientèle éligible consiste à importer et à acheter en gros du gaz pour le revendre au détail. Pour entrer sur ce marché, il est essentiel de pouvoir sécuriser des sources d'approvisionnement à court et moyen terme et d'avoir un accès transparent et non-discriminatoire aux moyens de stockage, de transport et de distribution.

En ce qui concerne la sécurisation des sources d'approvisionnement, le marché apparaît comme étant trop peu liquide pour garantir une situation satisfaisante aux opérateurs alternatifs à l'opérateur historique.

Leurs concurrents actuels et potentiels font face à des difficultés significatives pour obtenir accès aux capacités de stockage en Belgique. Selon la Creg, la faiblesse des capacités de stockage constitue l'un des points critiques du secteur du gaz de type H en Belgique. 7. Rôle des autorités de concurrence Dans leurs observations, les parties notifiantes rappellent "que les engagements proposés par Electrabel doivent s'apprécier non pas "compte tenu de la position dominante d'Electrabel" mais en fonction du renforcement de cette position dominante,(...)".

Le rapporteur précise qu'il peut souscrire à cette approche dès lors que le rôle des autorités de concurrence n'est effectivement pas de se substituer aux autorités de régulation ni d'assurer la mise en oeuvre du processus de libéralisation du secteur de l'énergie.

Cela étant, dès lors que l'opération de concentration notifiée (prise dans le contexte plus général de l'ensemble des opérations de reprise de la clientèle éligible des intercommunales mixtes en Belgique par ECS) a pour effet de renforcer la position dominante d'Electrabel sur les marchés concernés de la fourniture d'électricité à la clientèle éligible et sur le marché de la production d'électricité, il appartient au Conseil de la concurrence de prendre toutes les mesures utiles en vue de compenser ce renforcement. 8. Position du Conseil de la concurrence 8.1 Rappel des décisions antérieures dans le secteur de l'électricité Dans deux décisions du 30 août 2002 n° 2002-C/C-61 en cause de ECS/Interlux et n° 2002-C/C-62 en cause de ECS/Ideg, le Conseil de la concurrence a déjà considéré que les concentrations notifiées renforcent la position des parties notifiantes notamment sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles mais a décidé de ne pas s'y opposer pour autant que ces parties respectent les conditions et charges suivantes : Aviser six mois à l'avance chaque client, par courrier séparé, de la date de sa prochaine éligibilité et de la liberté de choix qui s'offre à lui en lui communiquant la liste et les coordonnées complètes des fournisseurs ayant obtenu une licence de livraison et en l'informant de la possibilité d'obtenir sans frais son profil détaillé de consommation;

Accorder aux clients qui ont signé un contrat d'une durée de trois ans et plus, un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de six mois et sans indemnité;

Aviser les clients de cette modification aux conditions contractuelles.

Ces décisions indiquaient clairement qu'il s'agissait d'un minimum, le Conseil se réservant expressément la faculté d'imposer des conditions supplémentaires à l'occasion d'autres opérations de concentration;

A l'occasion de l'examen des concentrations suivantes (ECS/Simogel - ECS/Sedilec et ECS/Intermosane 2), le Conseil a confirmé dans ses décisions du 12 novembre 2002, que les concentrations telles que notifiées, avaient pour effet de créer dans le chef d'Electrabel/ECS un renforcement de sa position dominante ayant pour effet d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et a décidé d'interdire la réalisation des concentrations notifiées après avoir relevé que les conditions imposées antérieurement ne se révélaient plus suffisantes et que les parties n'élaboraient aucune proposition;

Ces décisions notaient déjà une série de conditions qui seraient de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties, notamment : - mise aux enchères des capacités virtuelles de production; - répartition de la capacité transfrontalière; - obligation de mettre fin à l'Accord CPTE du 20 janvier 1995; - obligation de mettre en vente les sites de production qui ne sont plus en activité; - utilisation limitée du nom et/ou du logo ELECTRABEL;

Le Conseil estimait cependant qu'il ne lui appartenait pas "d'organiser l'ouverture du marché" de l'électricité, rôle qui revenait au législateur, que par conséquent il n'avait d'autre choix que de s'opposer à l'opération;

L'analyse réalisée par le Conseil de la Concurrence en première phase de la présente procédure -relayant celles effectuées dans le cadre des précédentes procédures similaires- l'avait amené à considérer que l'opération de concentration notifiée renforçait la position dominante des parties sur le marché et entravait de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et dès lors qu'une seconde phase s'imposait, ce que les parties notifiantes avaient convenu dans la mesure où elles avaient formulé avant l'audience du 19 décembre 2002, une série d'engagements;

L'instruction des audiences des 10, 11 et 24 juin 2003 n'a nullement contredit cette analyse; 8.2 Effets de l'opération de concentration Eu égard aux éléments du dossier révélés dans le cadre des première et deuxième phases et des développements aux audiences, il y a lieu de considérer que l'opération en question menace de créer ou de renforcer la position dominante d'Electrabel/ECS ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée d'une manière significative sur le marché de la fourniture aux clients éligibles en Belgique tant en matière de gaz que d'électricité.

Le Corps des rapporteurs a néanmoins estimé que le Conseil de la concurrence pourrait constater l'admissibilité de l'opération pour autant que l'ensemble des engagements proposés par les parties notifiantes et Electrabel soient respectés; 8.3 Examen des engagements pris par les parties notifiantes et Electrabel dans le secteur de l'électricité Au cours de l'instruction en deuxième phase, les parties notifiantes ont accepté de souscrire à une série d'engagements qu'elles ont encore complétés jusqu'aux audiences des 10 et 11 juin 2003;

Il convient de les énoncer tels que proposés par les parties notifiantes et par Electrabel, d'en analyser la portée et de vérifier s'ils pourraient être de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties et de rendre l'opération admissible. Ces engagements sont les suivants : Engagement au niveau des relations contractuelles avec la clientèle éligible;

Engagements au niveau de la distribution d'électricité. « Chinese Walls";

Utilisation limitée du nom et/ou du logo Electrabel;

Engagements au niveau de la production d'électricité;

Engagement concernant la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE;

Engagement concernant la convention de vente d'électricité conclue entre EDF et SEP (NEA);

Engagement concernant l'abstention d'acquérir des capacités supplémentaires à la frontière sud;

Création d'une bourse d'électricité en Belgique;

Mise aux enchères de capacités virtuelles; 8.3.1 Engagement au niveau des relations contractuelles avec la clientèle éligible.

Attendu que dans le processus de libéralisation du secteur de l'énergie, il est indispensable de permettre aux clients éligibles de changer aisément et rapidement de fournisseurs;

Attendu que dans ses décisions n° 2002-C/C- 61 et 62 du 30 août 2002, le Conseil de la concurrence avait déjà imposé à Electrabel/ECS comme condition à l'admissibilité des concentrations notifiées, d'accorder aux clients qui ont signé un contrat d'une durée de trois ans et plus, un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de six mois et sans indemnité et d'aviser les clients de cette modification aux conditions contractuelles;

Attendu qu'il convient également de faire une distinction entre d'une part les clients éligibles n'ayant pas souscrits de contrats avec Electrabel/ECS (et qui sont fournis en électricité par ECS en sa qualité de fournisseur par défaut) qui pourront immédiatement exercer ce droit de résiliation moyennant le respect d'un préavis d'un mois et d'autre part, les clients de l'intercommunale Gaselwest devenus éligibles qui ont signé ou qui signeront un contrat avec Electrabel ou ECS (ou tout autre société du groupe).

Attendu que les parties notifiantes et la S.A. Electrabel ont pris un nouvel engagement plus favorable à la liberté de choix du consommateur;

Qu'elles s'engagent à donner aux clients des intercommunales mixtes (et donc notamment aux clients de Gaselwest) qui ont signé ou signeront jusqu'au 1er juillet 2005 un contrat d'un an ou plus, le droit de résiliation unilatérale à partir de la date du premier anniversaire du contrat, moyennant un délai de préavis de trois mois, sans indemnité;

Qu'afin d'assurer la mise en oeuvre de cet engagement, les contrats à conclure par ECS/Electrabel avec la clientèle concernée comporteront une clause standard prévoyant un droit de résiliation unilatéral formulée comme suit : « Après un an de fourniture en vertu du présent contrat, le client aura le droit de mettre fin au contrat à tout moment moyennant un préavis de trois mois et sans qu'une quelconque indemnité de rupture soit due", ou tout autre clause au moins aussi favorable au client.

Qu'ECS s'engage à informer de ce droit dans les deux mois suivant la décision du Conseil de la concurrence, les clients devenus éligibles de l'intercommunale concernée ayant déjà signé un contrat d'une durée d'un an ou plus;

Que le Conseil de la concurrence estime que ce nouvel engagement pris par les parties notifiantes est de nature à favoriser l'entrée sur le marché d'autres opérateurs; 8.3.2 Engagements au niveau de la distribution d'électricité. 8.3.2.1 "Chinese Walls".

Attendu que les parties ont rappellé le système réglementaire existant pour régler les relations entre les Gestionnaires de Réseaux de Distribution (en abrégé GRD) et ECS/Electrabel qui a pour but d'éviter un traitement discriminatoire en faveur d'ECS/Electrabel;

Attendu qu'elles proposent de renforcer ce système en le transposant aux relations entre les employés du groupe prestant au bénéfice des GRD et les autres;

Que les employés d'Electrabel en charge de la gestion technique d'un ou des GRD devront signer une déclaration et un engagement à respecter la confidentialité des informations recueillies dans leurs tâches, selon la déclaration suivante : « [nom], employé(e) d'Electrabel [ou : nom de la filiale] s'engage, dans le cadre des services prestés auprès des sociétés désignées comme gestionnaire du réseau de distribution, à respecter ce qui suit : conserver les informations dont il aurait connaissance dans l'exécution de ses tâches sous une forme et dans des conditions propres à en préserver la confidentialité sauf aux personnes chargées des mêmes tâches; ne pas divulguer à quelque personne que ce soit toutes les informations dont il aurait eu connaissance, par écrit ou oralement, dans l'exercice de ses fonctions hormis les cas où il serait appelé à rendre témoignage en justice et sans préjudice des communications expressément prévues et autorisées par la loi; n'utiliser les informations dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions que pour les besoins stricts de l'exercice de celles-ci; ne pas exercer une activité commerciale, rémunérée ou non, relative à la vente d'électricité et/ou gaz aussi longtemps qu'il preste des services pour des GRD; coopérer avec les autorités de concurrence ou de régulation compétentes afin que celles-ci puissent, le cas échéant, surveiller le respect de l'engagement de confidentialité par le soussigné. » Qu'Electrabel fournira annuellement à la VREG et à la CREG une liste des employés du groupe Electrabel ayant signé cet engagement.

Qu'Electrabel désignera parmi les employés prestant des services aux GRD une personne chargée de la coordination des mesures adoptées en vue d'assurer le respect des engagements pris ci-dessus. Cette personne, dont la nomination sera soumise à l'approbation de l'autorité de régulation compétente, fera un rapport annuel au Service de la Concurrence et à l'autorité de régulation compétente sur l'application de ces mesures et répondra à toute demande de renseignements qui lui serait adressée par les autorités de la Concurrence et/ou les autorités de régulation.

Que cet engagement paraît à l'heure actuelle répondre adéquatement aux inquiétudes que pouvaient nourrir les nouveaux entrants concernant les informations privilégiées dont pourrait bénéficier ECS; 8.3.2.2 Utilisation limitée du nom et/ou du logo Electrabel.

Attendu que l'association de l'image "Electrabel" aux intercommunales mixtes pour lesquelles Electrabel offre ses services est susceptible, par la confusion pouvant en résulter, de procurer un avantage déterminant à Electrabel/ECS par rapport à ses concurrents potentiels;

Attendu que les parties notifiantes et Electrabel se sont engagées à exclure toute mention du nom et du logo Electrabel dans le papier à lettres des GRD en dépit du fait qu'Electrabel continue à prester des services techniques à leur bénéfice et d'exclure dans la diffusion publicitaire pour ses activités belges de fourniture, toute référence aux activités d'exploitation technique du réseau et vice versa;

Qu'elles ont exposé à l'audience avoir déjà procédé dans une très large mesure à la séparation des bâtiments, des centrales téléphoniques et à la suppression du logo sur les autres supports, notamment les véhicules en service auprès des GRD;

Attendu qu'il convient également d'interdire formellement aux parties notifiantes, toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel et ce sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Attendu qu'il y a également lieu d'imposer aux parties notifiantes d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Gaselwest, gestionnaire du réseau de distribution;

Qu'afin de garantir la bonne fin de cette obligation, il convient de prévoir une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Attendu que le Conseil estime qu'il y a lieu également de décider qu'il appartiendra aux parties d'imposer cette utilisation limitée du nom et du logo à leurs sous-traitants. 8.3.3 Engagements au niveau de la production d'électricité. 8.3.3.1 Engagement concernant la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE. Attendu qu'en vue de rendre admissibles les concentrations dans le domaine de l'électricité soumises à notification devant le Conseil belge de la Concurrence et la Commission européenne, Electrabel a accepté de résilier à l'amiable la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE;

Que ceci aura pour effet de transférer la propriété et la gestion d'une partie des actifs de l'association, à SPE correspondant à 8,5 % de la valeur économique de celle-ci;

Qu'au terme de cette opération SPE assurera ainsi la gestion d'environ 1.600 MW installés, soit l'équivalent de 1 350 MW nets;

Que ceci représente environ 10 % de la capacité installée en Belgique et de la production en GWh correspondante;

Attendu que cet engagement a déjà été suivi d'effets;

Que la convention de scission de l'association CPTE a déjà été signée le 19 mai 2003 entre notamment Electrabel et SPE;

Que cette concentration a déjà été déclarée admissible par décision n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003;

Attendu que par ce biais SPE peut développer de manière autonome ses activités de production et de fourniture d'électricité et de la sorte permettre l'émergence d'une concurrence sur le marché de la production d'électricité;

Attendu qu'au terme de cette opération, SPE dispose d'un parc de production diversifié et peut être immédiatement opérationnel; 8.3.3.2 Engagement concernant la convention de vente d'électricité conclue entre EDF et SEP (NEA).

Attendu que le 19 juin 1989, EDF et la SEP, (société qui regroupait l'ensemble des producteurs d'électricité aux Pays-Bas) ont signé une convention au terme de laquelle EDF vendrait de l'électricité, livraison à la frontière française, jusqu'au 31 mars 2009 à la SEP;

Que ce contrat porte sur 750 MW dont 50 %, soit 375 MW, transitent à travers la Belgique par le réseau d'Elia, les autres 50 % transitant par l'Allemagne au travers du réseau RWE;

Que les droits aux 750 MW dans le cadre du contrat EDF - SEP (NEA) ont été cédés le 23 mai 2002;

Que les cessionnaires sont EDF elle-même ([secret d'affaires] MW), DELTA ([secret d'affaires] MW), Electrabel Nederland ([secret d'affaires] MW), EON ([secret d'affaires] MW), ESSENT ([secret d'affaires] MW) et RELIANT ([secret d'affaires] MW);

Qu'il semble qu'EDF et certains cessionnaires désirent que les 375 MW transitant actuellement au travers du réseau d'Elia en exécution de l'accord de transit signé en 1989 puissent être vendus par eux sur le marché belge;

Que l'accord de transit conclu entre la SEP/NEA et CPTE a été transféré à Elia, qu'Electrabel ne contrôle plus;

Qu'Electrabel n'est donc pas directement impliquée dans les mécanismes contractuels concernés, sauf pour la moitié des [secret d'affaires] MW revenant à Electrabel Nederland et transitant par la Belgique;

Que si EDF et les cessionnaires devaient demander à Elia de revoir le contrat de transit en vue de pouvoir vendre les 375 MW sur le marché belge, Electrabel, au travers de ses trois représentants au Conseil d'administration d'Elia et sans préjudice de l'indépendance de la décision d'Elia, appuierait cette demande;

Que si celle-ci devait être acceptée, ceci signifierait que les cessionnaires disposeraient donc en cas d'accord d'Elia, de 375 MW sur le marché belge, augmentant donc la liquidité du marché à due concurrence;

Attendu que le Conseil de la concurrence prend acte de l'engagement pris par les parties notifiantes et par Electrabel d'appuyer cette transformation contractuelle par le biais des représentants d'Electrabel siégeant au Conseil d'administration d'Elia tout en constatant que cet engagement ne relève pas directement de leur compétence; 8.3.3.3 Engagement concernant l'abstention d'acquérir des capacités supplémentaires à la frontière sud.

Attendu qu'à différentes reprises il a été indiqué que les capacités d'importation à la frontière sud pourraient, à l'horizon 2005-2006, être augmentées d'environ 1.500 MW;

Attendu qu'Electrabel accepte de ne pas faire d'offre sur les nouvelles capacités annuelles à la frontière sud avec la France jusqu'à la fin de l'année 2006 se limitant aux capacités réservées par les contrats historiques susvisés;

Que l'engagement d'Electrabel s'étend à tout mécanisme d'allocation annuelle de capacités qui serait retenu par l'autorité de régulation, mise aux enchères ou autre. Il ne s'appliquerait cependant pas aux capacités d'importation qui se libéreraient au cas où il serait mis fin, en totalité ou en partie, aux contrats d'importation historiques conclus à l'occasion d'investissements de production par Electrabel en France, destinés à la satisfaction des besoins du marché belge;

Qu'Electrabel s'engage pour le cas où des capacités de transmission additionnelles à la frontière devraient se créer (nouvelles lignes, nouvelles interconnexions, moyens techniques,...) augmentant les capacités disponibles (tels que phase Shifters, capacités existantes libérées au profit de tiers, etc) à ne pas se porter acquéreur jusqu'au 31 décembre 2006 (livraisons en 2007) et donc à laisser ainsi à disposition des concurrents ces nouvelles possibilités d'approvisionnements;

Attendu qu' Electrabel précise, et le Conseil peut le suivre dans cette précision, que si les contrats historiques devaient dans ce délai être dénoncés ou réduits, l'engagement de ne pas enchérir se réduirait à due concurrence; 8.3.3.4 Création d'une bourse d'électricité en Belgique.

Attendu qu'en vue de favoriser une augmentation de la liquidité des marchés de la fourniture de l'électricité au bénéfice des nouveaux entrants, il convient d'appuyer la création d'une bourse d'électricité en Belgique;

Attendu que la création d'un marché de gros d'électricité en Belgique sera, selon toute vraisemblance une conséquence de la libéralisation du marché de l'électricité;

Que dans sa lettre d'engagement du 26 février 2003, Electrabel appuie cette idée et a précisé lors de l'audience du 11 juin 2003, la portée de cet engagement, à savoir une garantie de liquidité de la bourse par l'offre journalière de 100 MW à l'achat et à la vente, et ce dès la constitution de cette bourse.

Qu'il y a lieu de lui en donner acte; 8.3.3.5 Mise aux enchères de capacités virtuelles.

Attendu que les autorités de concurrence ont dû examiner le volume d'électricité qui idéalement devrait être mis à la disposition des clients éligibles;

Que dans cet optique, un expert a été désigné;

Qu'il ressort de cet examen que les besoins de la totalité des clients éligibles pourraient évoluer de 5 629 MW en 2004 à 6.800 MW en 2008 et que l'expérience démontre qu'en moyenne un tiers des clients éligibles change de fournisseur dans les premières années de la libéralisation;

Que pour répondre à cette demande potentielle, les capacités qui seront libérées suite aux engagements décrits ci-dessus et notamment résultant de la fin de l'accord CPTE, sont insuffisantes;

Attendu qu'en conséquence, Electrabel a accepté de mettre à la disposition de ses concurrents, via un système de vente aux enchères, des capacités de production virtuelles à concurrence de 1 200 MW pour des durées de 3, 6, 12, 24 et 36 mois jusqu'au 31 décembre 2008 (les fournitures pouvant donc s'échelonner jusqu'en décembre 2011);

Qu'Electrabel s'engage à ce que la mise en oeuvre de cette mise aux enchères soit opérationnelle dès le 1er janvier 2004;

Que dans l'intervalle, soit à partir du 1er août 2003, Electrabel mettra à disposition de ses concurrents 250 MW sur le réseau belge;

Attendu que les 1 200 MW de capacités de production virtuelles mises aux enchères sont des capacités nettes qui seront diminuées des capacités additionnelles mises à la disposition des tiers en Belgique sous l'une des formes suivantes : liquidités assurées par Electrabel sur une bourse active en Belgique dans le cadre de l'engagement susvisé; accès aux capacités de production de tiers en Belgique non accessibles au 4 juillet 2003; capacités de transmission additionnelles sur les frontières (nouvelles lignes, nouvelles interconnexions, moyens techniques augmentant les capacités disponibles tels que des phase Shifters, capacités existantes libérées au profit de tiers, etc.);

Attendu qu'Electrabel a expressément confirmé lors de l'audience que les capacités libérées de 1 200 MW venaient en complément des capacités libérées par la fin de l'accord CPTE;

Attendu qu'il convient de considérer que le volume de 1 200 MW qu'Electrabel propose de mettre aux enchères pour des durées de 3, 6, 12, 24 et 36 mois, jusque fin décembre 2008, date des dernières enchères répond adéquatement aux besoins du marché;

Attendu que le système d'enchères devra connaître des règles de transparence, de non-discrimination et de confidentialité permettant son bon fonctionnement;

Que dans un souci d'harmonisation des marchés et de cohérence avec la décision 2002/164/CE du 7 février 2001 (affaire COMP/M.1853-EDF/EnBW) incluant un accord de mise aux enchères de capacités virtuelles d'EDF qui s'est révélé, aux dires des parties, efficace et fonctionnel, les enchères seront organisées d'une manière comparable;

Attendu qu'Electrabel a décrit ci-après les règles de procédure qu'elle fera mettre en place et sur lesquelles le Conseil de la concurrence marque son accord;

Electrabel s'engage à assurer à ses concurrents un accès aux capacités de production d'électricité, sous la forme de droit de prélèvement sur des "centrales virtuelles" (ci-après "VPP" pour "Virtual Power Plant"). Un contrat VPP se présente comme une option d'achat de l'électricité d'Electrabel.

Les éléments constitutifs de ces contrats sont décrits ci-dessous : Prix d'achat des capacités : un fournisseur indépendant achète x MW de capacité de production d'Electrabel pour y euro par MW/an. Tout au long de la durée du contrat, l'acheteur a le droit, à n'importe quel moment, de faire appel à Electrabel en vue d'obtenir la fourniture d'électricité allant jusqu'à x MW. La courbe de demande requise doit être notifiée un jour à l'avance (j-1), à des heures à convenir en fonction notamment des contraintes de nominations. Les fournisseurs indépendants fixeront par voies d'offre le prix des capacités.

Prix de l'énergie : les acheteurs paient à Electrabel z euro /MWh consommé (prix de l'énergie). Le prix de l'énergie reflète les coûts variables des unités de production marginales d'Electrabel nécessaires pour assurer la fourniture de cette énergie.

Lieu de fourniture : l'électricité est fournie sur le réseau à haute tension belge ("hub").

Durée des contrats : les contrats VPP auront une durée de trois mois, six mois, un an, deux ans et trois ans en fonction de l'évolution du marché.

Types de VPP : Globalement, la proportion entre la capacité en charges de base et la capacité en charges de pointe sera de deux tiers en base et d'un tiers en pointe.

Enchères des VPP : toutes les capacités virtuelles, charges de base et charges de pointe seront offertes simultanément mais séparément. Les contrats VPP seront octroyés par le biais de mises aux enchères publiques, ouvertes et non-discriminatoires. Les enchères seront ouvertes à tout tiers intéressé.

L'offre : les entrants devront faire une offre pour un nombre entier de MW. La plus petite offre sera de 1 MW. Les offrants victorieux/adjudicataires devront payer à Electrabel les montants proposés dans leurs offres.

Volume maximum de capacité demandée : le volume maximum de chaque offre sera limité à une fraction déterminée de la totalité de la capacité mise aux enchères afin de s'assurer qu'au moins trois adjudicataires/offrants soient sélectionnés.

Evaluation des offres : les offres seront groupées en fonction de la nature du produit (base/pointe) et indépendamment de la durée des contrats. Dans chaque groupe, les offres seront triées par ordre décroissant en fonction de leur envergure par rapport à une valeur de référence fixée par Electrabel en vue de faciliter la procédure d'offre.

Les capacités seront octroyées aux plus offrants selon leur rang et ce jusqu'à épuisement de la capacité mise aux enchères.

Les offrants dont les offres contiennent à la fois de la demande de charges de base et de charges de pointe auront la possibilité de retirer leurs offres dans l'hypothèse où ils ne se voient pas accorder le portefeuille de capacités différentes demandé. Lorsque des offres sont retirées, la capacité correspondante est accordée aux offrants non-sélectionnés précédemment en fonction de leur rang.

Méthode de paiement : tous les offrants devront faire une offre en espèces. Cette offre servira de référence en vue de leur évaluation.

Les offrants sélectionnés seront autorisés à proposer des swaps d'énergie en lieu et place de paiements en espèces.

Mise en oeuvre : Electrabel organisera des enchères tous les trois mois en offrant des charges de base et de pointe. La première enchère portera sur la mise en vente de 250 MW. Les règles/principes de la première mise aux enchères de capacités virtuelles de production seront annoncés en octobre-novembre 2003. La première enchère se déroulera en décembre 2003.

Les 950 MW restants seront mis aux enchères progressivement à un rythme compatible à la demande et au bon fonctionnement du marché;

Prix réservé : l'imposition d'un prix plancher/minimum pourra être nécessaire et donc justifiée dans la mesure où Electrabel n'a aucune expérience préalable dans la mises aux enchères de VPPs et doit pouvoir éviter de faire des ventes à des prix inférieurs à ses coûts.

Concertation et adaptation du mécanisme : Dans la mesure où ni Electrabel, ni les autorités de concurrence ni les régulateurs n'ont une expérience en matière de mise aux enchères de capacités de production, et où donc les effets financiers, économiques et techniques de ces mises aux enchères sont difficilement évaluables, si ce n'est a posteriori, Electrabel pourra demander au Conseil de la concurrence une révision des règles et principes ci-dessus dans l'éventualité où leur application aurait des effets pervers.

Attendu que le Conseil de la concurrence souligne que la Creg pourra à tous les stades de cette procédure intervenir pour exercer ses prérogatives légales de contrôle;

Attendu que le Conseil de la concurrence considère également qu'il y a lieu de prévoir que les participants aux enchères devront faire l'objet d'un agrément préalable par la Creg aux conditions minimales suivantes : les sociétés proposées doivent être des opérateurs viables, actuellement ou potentiellement présents sur les marchés en cause, et capables de maintenir ou de développer une concurrence effective sur les marchés en cause et pour autant que la partie notifiante n'a pas d'intérêts substantiels directs ou indirects dans aucune de ces sociétés. Par ailleurs, le ou les cessionnaires seront raisonnablement susceptibles d'obtenir toutes les autorisations nécessaires à l'acquisition et à l'exploitation des capacités mises aux enchères. 8.4 Examen des engagements pris par les parties notifiantes et par Electrabel et Distrigaz dans le secteur du gaz Attendu qu'il y a lieu de rappeler, comme exposé ci-dessus, que l'opération en question menace de créer ou de renforcer une position dominante ayant comme conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur le marché de la fourniture du gaz aux clients éligibles;

Attendu que le rapporteur estime néanmoins que le Conseil pourrait constater l'admissibilité de l'opération pour autant que les parties proposent des engagements répondant aux préoccupations du Service et des concurrents;

Attendu qu'à l'issue de l'instruction en deuxième phase, ECS, Electrabel et Distrigaz ont accepté de souscrire à une série d'engagements, complétés et précisés à l'audience du 24 juin 2003;

Qu'il convient de vérifier s'ils pourraient être de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties et de rendre l'opération admissible; 8.4.1 Accès au réseau de transport Attendu que le réseau de transport est géré par Fluxys, société née de la scission de Distrigaz avec qui elle partage les mêmes actionnaires;

Attendu que la 4 avril 2003, a été promulgué un arrêté royal relatif au code de bonne conduite en matière d'accès aux réseaux de transport pour le gaz naturel, publié au Moniteur belge du 2 mai 2003;

Que l'article 5 de cet A.R. précise que l'entreprise de transport doit "satisfaire aux exigences liées à la transparence, l'objectivité et au caractère raisonnable" et qu'elle "s'abstient de toute discrimination entre les utilisateurs du réseau ou catégories d'utilisateurs du réseau »;

Attendu que cet A.R. fixe de manière très précise les informations qui doivent, en permanence, être à la disposition des utilisateurs du réseau ainsi que les procédures à suivre et les délais à respecter pour l'obtention d'un droit d'accès au réseau;

Attendu que les articles 42 et suivants concernent plus particulièrement les mesures "anti discrimination" et notamment l'article 43 qui impose à l'entreprise de transport de veiller à ce que ses entreprises liées respectent toutes les dispositions de l'arrêté, au même titre que les autres utilisateurs du réseau et soient soumises aux mêmes tarifs, conditions d'accès et d'utilisation des services de transport;

Attendu qu'à l'audience du 24 juin 2003, Distrigaz a, en outre, confirmé s'être engagée vis à vis de Fluxys à réduire les capacités de transport qui lui sont réservées, dès qu'un de ses client change de fournisseur tout en gardant le même point d'entrée sur le réseau, et ce automatiquement et sans condition;

Attendu que Fluxys a confirmé cette automaticité tout en précisant que si le changement de fournisseur implique le changement de point d'entrée, elle devrait vérifier la capacité du réseau au départ de ce nouveau point d'entrée;

Attendu que Fluxys n'émet cette réserve que pour le cas - théorique- de congestion physique du réseau, risque tout à fait marginal dans la mesure où jusqu'à ce jour le réseau de distribution est largement suffisant pour couvrir l'ensemble des besoins de la clientèle belge;

Que d'ailleurs, l'article 45 du code de bonne conduite impose à l'entreprise de transport de mener une politique pro-active pour éviter tout problème de congestion;

Que notamment, en présence de congestion contractuelle (c'est-à-dire lorsque la demande de capacité ferme est supérieure à la capacité ferme disponible) et que les procédures prévues par le code s'avèrent inopérantes, Fluxys libérera la capacité souscrite non utilisée au profit d'autres fournisseurs;

Que de même, en cas de congestion physique du réseau (c'est-à-dire lorsque toutes les capacités réservées sont utilisées et qu'il n'est plus physiquement possible de répondre à une demande supplémentaire), Fluxys peut modifier les règles d'allocation de capacités sur base de critères objectifs à définir;

Qu'il n'est pas inutile de rappeler que les capacités du réseau sont adaptées au marché belge et qu'il ne devrait jamais avoir, sauf accident, de congestion physique et que si un accroissement rapide de la demande devait survenir, il devrait de toutes façons être géré au travers de nouveaux investissements - ce qui n'est pas envisageable actuellement;

Attendu que l'ensemble de ces éléments devrait permettre aux nouveaux fournisseurs d'être assurés de pouvoir disposer, en toutes circonstances, des capacités de transport nécessaires et suffisantes pour satisfaire leurs clients, et ce quelque soit le point d'entrée utilisé;

A cet égard, compte tenu du fait que l'information concernant le point d'entrée constitue une donnée commerciale confidentielle (au sens du code de bonne conduite,) et que Fluxys ne peut prendre l'initiative de la divulguer à un autre fournisseur, Distrigaz s'est engagée à autoriser la communication de cette information, avec l'accord du client, à tout fournisseur qui en ferait la demande;

Attendu que la mise en oeuvre du code de bonne conduite, complétée par les engagements complémentaires d'Electrabel /Distrigaz devrait être de nature à faciliter la pénétration des concurrents sur le marché;

Que le Conseil tient à souligner, dès à présent, que les organismes de contrôle et les autorités de la Concurrence, surveilleront très attentivement l'application concrète et stricte du code de bonne conduite et des engagements d'Electrabel/ECS/Distrigaz et que d'autres dispositions de la LPCE, éventuellement par le biais de mesures provisoires, peuvent très rapidement remédier à un éventuel manquement du transporteur et/ou fournisseur; 8.4.2 Cession par Distrigaz d'une quote-part du gaz L provenant du contrat à long terme avec Gasunie Attendu que Distrigaz s'est engagée à l'audience, à céder aux concurrents, à des conditions non discriminatoires la quantité de gaz L leur permettant de répondre aux besoins de la clientèle acquise au fur et à mesure de son acquisition, et ce jusqu'en septembre 2006;

Attendu de plus que Distrigaz a confirmé que le contrat d'approvisionnement avec Gasunie ne comportait aucune clause d'exclusivité et permettait dès lors à tout fournisseur intéressé de s'adresser à Gasunie pour une livraison destinée au marché belge; 8.4.3 Durée des contrats Attendu qu'afin de permettre aux clients éligibles de changer aisément de fournisseur au moment où l'état de la libéralisation sera plus avancé, Electrabel/ECS/Distrigaz (ou toute autre société du groupe) s'engagent à accorder aux clients des intercommunales mixtes devenus éligibles qui ont signé ou signeront jusqu'au 1er juillet 2005 un contrat avec Electrabel/ECS/Distrigaz (ou toute autre société du groupe) pour la fourniture du gaz d'une durée d'un an ou plus, un droit unilatéral de résilier annuellement ce contrat, à la date anniversaire de sa mise en oeuvre, moyennant un préavis de six mois et sans indemnité;

Qu'afin d'assurer la mise en oeuvre de cet engagement, les contrats à conclure par Electrabel/ECS/Distrigaz avec la clientèle concernée comporteront une clause standard prévoyant un droit de résiliation uniltéral formulé comme suit : « le client aura le droit de mettre fin au contrat chaque année, à la date anniversaire de la mise en oeuvre du contrat, moyennant un préavis de six mois et sans qu'une quelconque indemnité de rupture soit due. »; ou toute autre clause au moins aussi favorable au client;

Qu'Electrabel/ECS/Distrigaz s'engagent à informer endéans les deux mois suivant la décision d'approbation du Conseil les clients devenus éligibles de l'intercommunale concernée ayant déjà signé un contrat d'une durée d'un an ou plus de ce droit;

Attendu que le préavis gaz est plus long que le préavis électricité;

Que cette différence paraît justifiée dans la mesure où, contrairement à la situation en matière délectricité, Distrigaz n'est pas producteur de gaz, et doit s'approvisionner, au même titre que ses concurrents, auprès de producteurs avec qui elle est liée contractuellement ce qui impose un délai de réorganisation de son approvisionnement; 8.4.4 Chinese walls Attendu que l'article 37 du code de bonne conduite institue des règles concernant l'utilisation des informations sensibles;

Que notamment les collaborateurs de l'entreprise de transport ne peuvent être collaborateur d'une entreprise de fourniture, interdiction étendue à une période de 6 mois après la fin du contrat de travail;

Que la même clause de confidentialité est imposée aux mandataires, entrepreneurs et sous traitants de l'entreprise de transport qui auraient des intérêts patrimoniaux avec les entreprises de fourniture ou avec une de leurs entreprises associées ou liées (article 40);

Attendu que dans leur lettre d'engagement du 25 juin 2003, Electrabel, ECS et Distrigaz étendent ces clauses de confidentialité à tout autre société du groupe amenée à fournir ses services aux intercommunales de distribution de gaz;

Qu'Electrabel s'engage à faire signer par tous les employés d'Electrabel et de ses filiales/sociétés soeurs amenés à fournir des services auprès des gestionnaires des réseaux de distribution, la déclaration suivante : « [nom], employé(e) d'Electrabel [ou : nom de la filiale] s'engage, dans le cadre des services prestés auprès des sociétés désignées comme gestionnaire du réseau de distribution, à respecter ce qui suit : conserver les informations dont il aurait connaissance dans l'exécution de ses tâches sous une forme et dans des conditions propres à en préserver la confidentialité sauf aux personnes chargées des mêmes tâches; ne pas divulguer à quelque personne que ce soit toutes les informations dont il aurait eu connaissance, par écrit ou oralement, dans l'exercice de ses fonctions hormis les cas où il serait appelé à rendre témoignage en justice et sans préjudice des communications expressément prévues et autorisées par la loi; n'utiliser les informations dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions que pour les besoins stricts de l'exercice de celles-ci; ne pas exercer une activité commerciale, rémunérée ou non, relative à la vente d'électricité et/ou gaz aussi longtemps qu'il preste des services pour des GRD; coopérer avec les autorités de régulation compétentes afin que celles-ci puissent, le cas échéant, surveiller le respect de l'engagement de confidentialité par le soussigné. » Qu'Electrabel fournira annuellement à la VREG et à la CREG une liste des employés du groupe Electrabel ayant signé cet engagement.

Qu'Electrabel désignera parmi les employés prestant des services aux GRD une personne chargée de la coordination des mesures adoptées en vue d'assurer le respect des engagements pris ci-dessus. Cette personne, dont la nomination sera soumise à l'approbation de l'autorité de régulation compétente, fera un rapport annuel au Service de la Concurrence et à l'autorité de régulation compétente sur l'application de ces mesures et répondra à toute demande de renseignements qui lui serait adressée par l'autorité de concurrence ou l'autorité de régulation; 8.4.5 Utilisation limitée du nom et du logo d'Electrabel Attendu qu'Electrabel/ECS/Distrigaz s'engagent à ce que l'utilisation du nom "Electrabel" ou "Distrigaz" ou du logo d'Electrabel/Distrigaz dans le groupe Suez soit limitée de la manière suivante : le nom Electrabel/ECS/Distrigaz ou son logo ne figureront nulle part sur le papier à lettre utilisé par les gestionnaires du réseau de distribution de gaz; dans la diffusion publicitaire pour ses activités belges de fourniture, aucune référence ne sera faite aux activités d'exploitation technique du réseau de distribution de gaz et vice versa.

Attendu qu'il convient également d'interdire formellement aux parties notifiantes, toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel et ce sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Attendu qu'il y a également lieu d'imposer aux parties notifiantes d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Gaselwest, gestionnaire du réseau de distribution;

Qu'afin de garantir la bonne fin de cette obligation, il convient de prévoir une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Attendu que le Conseil estime qu'il y a lieu également de décider qu'il appartiendra à Electrabel/ECS/Distrigaz d'imposer cette utilisation limitée du nom et du logo à leurs sous-traitants.

Attendu que le Service et les concurrents avaient envisagé d'autres conditions possibles;

Attendu que certaines conditions proposées par les concurrents impliquent l'intervention du législateur (compétence accrue des autorités de contrôle), ne relèvent pas de la sphère d'action des parties notifiantes (l'accès au stockage est régulé en Belgique), sont techniquement impossibles (libération ponctuelle des capacités de stockage, ce qu'a d'ailleurs admis le rapporteur) ou économiquement injustifiables (réserver des capacités aux différents points d'entrée demanderait des investissements trop importants qui conduiraient à une hausse significative du prix au consommateur).

Attendu que les concurrents craignent également qu'ECS, en étant désignée fournisseur par défaut à la fois pour le gaz pour l'électricité, n'en retire un avantage stratégique très important en la mettant en situation de pouvoir faire des offres conjointes;

Attendu que les parties notifiantes reconnaissent que le client préfère, en général, n'avoir qu'un seul interlocuteur pour tout ce qui concerne ses sources d'énergie, et qu'elles envisagent effectivement de faire des offres conjointes;

Attendu qu'il convient d'abord de constater que les parties intervenantes ne se trouvent pas dans l'impossibilité d'offrir le même genre de services (soit parcequ'elles sont elles mêmes actives sur les deux marchés soit parcequ'elles peuvent s'approvisionner auprès d'autres fournisseurs ) et qu'au moins une d'entr'elles a admis agir déjà de la sorte avec ses propres clients;

Attendu que les parties notifiantes ont rappelé que s'il leur est loisible de proposer aux clients finals à la fois un contrat gaz et un contrat électricité, il leur est interdit, comme à tout opérateur, de faire des offres jumelées, c'est-à-dire dans lesquelles les clients tirent un avantage pécuniaire à conclure les deux contrats ensembles;

Attendu qu'à l'audience, le représentant de Gedis a d'ailleurs précisé si le gouvernement flamand avait fait correspondre les dates de libéralisation du gaz et de l'électricité, c'était précisément pour favoriser les offres conjointes;

Attendu que les concurrents pensent encore que les parties jouiraient d'un avantage, compte tenu du nombre de leurs clients, en pouvant se permettre d'équilibrer leur fourniture par le jeu du foisonnement;

Qu'il a été démontré à l'audience que si cet avantage existe théoriquement, il reste marginal et peu efficace, sur un territoire peu étendu et homogène dans lequel les besoins des consommateurs évoluent toujours dans le même sens en même temps;

Attendu enfin que ces engagements s'inscrivent dans le cadre de l'ouverture du marché de l'électricité et du gaz;

Que d'autres opérations de concentration surviendront, susceptibles de permettre au Conseil de la concurrence d'analyser l'efficacité de ces charges et conditions;

Que le Conseil de la concurrence se réserve la faculté d'apporter à celles-ci toutes modifications utiles que cette analyse générerait;

Attendu que le Conseil de la concurrence estime que la réalisation complète de l'ensemble de ces engagements est de nature à compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel et/ou de Distrigaz;

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la concurrence Dit n'y avoir lieu à entendre à nouveau la S.A. Luminus;

Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel et de Distrigaz avec laquelle ECS forme une entité économique commune;

Constate que l'opération de concentration notifiée renforce la position des parties notifiantes et d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité et de gaz aux clients éligibles;

Constate qu'elle a pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge;

Estime cependant ne pas devoir s'opposer à la concentration notifiée et la déclare par conséquent admissible pour autant que les parties notifiantes et Electrabel respectent les conditions et charges plus amplement décrites ci-dessus et qui concernent : pour le secteur de l'électricité : - faculté de résiliation unilatérale; - mise en place de "Chinese Walls"; - utilisation limitée du nom et du logo Electrabel; - concrétisation de la scission Electrabel-SPE; - renonciation à enchérir aux capacités supplémentaires d'interconnexion à la frontière sud; - mise à disposition d'une offre journalière de 100 MW dès la mise en place d'une bourse sur le marché belge; - mise aux enchères de capacités virtuelles de 1 200 MW; pour le secteur du gaz : - faculté de résiliation unilatérale; - mise en place de "Chinese Walls"; - utilisation limitée du nom et du logo Electrabel; - Conditions d'accès au réseau de transport : - Réduction volontaire des capacités réservées; - Autorisation de communication des points d'entrée - Cession d'une quote-part du gaz L;

Fait interdiction aux parties notifiantes et à Electrabel, de procéder à toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction;

Ordonne aux parties notifiantes et à Electrabel d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Gaselwest, gestionnaire du réseau de distribution sous peine d'une astreinte de 1.000 euro par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;

Se réserve la faculté d'apporter dans le cadre d'autres opérations de concentration toutes modifications qu'il jugerait utile à ces charges et conditions.

Ainsi statué le 4 juillet 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de MM. Jacques Schaar et Pierre Battard, membres.

Décision n° 2003-C/C-64 du 15 juillet 2003 Affaire CONC-C/C-03/0032 - Hewlett-Packard Company/The Procter and Gamble Company Vu la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 1er septembre 1999 ci-après dénommée LPCE ou la loi;

Vu la notification de concentration déposée le 5 juin 2003 au Secrétariat du Conseil de la concurrence et enregistrée sous le numéro CONC-C/C-03/0032;

Vu le rapport du Corps des rapporteurs du 1er juillet 2003, ainsi que le dossier d'instruction;

Entendu à l'audience du 15 juillet 2003 : Bert Stulens et Anne Bouillet pour le Corps des rapporteurs;

Me Laurent Garzaniti et Yaël Ginzburg, représentants communs des parties notifiantes et Me Evelyne Ameye, conseil de Procter & Gamble. 1. Description des entreprises 1.1 Acquéreur : Hewlett-Packard Company (ci-après HP) est une société américaine cotée en bourse. Elle est active à l'échelle mondiale et est établie 3000 Hanover Street à Palo Alto Ca 94304 aux Etats-Unis.

HP est un fournisseur global de produits et de services informatiques et d'imagerie. Ses lignes principales de produits incluent : Des systèmes informatiques (serveurs, ordinateurs personnels de bureau, ordinateurs portatifs,...);

Des services de technologie de l'information (conseil, formation, des services d'assistance et d'entretien suivis, des services de infogérance (IT outsourcing)...);

Des systèmes d'imagerie et d'imprimerie (scanners, machines à photocopier, fax,...); 1.2 Vendeur The Procter and Gamble Company (ci-après P&G), est une société américaine établie P.O. Box 599 Cincinnati OH 45201-0599 aux Etats-Unis.

P&G est un fabricant, distributeur et vendeur des produits d'entretien ménagers, de produits de soins pour bébés, des produits de soins féminins, des produits de beauté, de produits de santé, des boissons, des snacks, de la nourriture pour animaux et d'autres biens de consommation. 2. Description et but de l'opération L'opération notifiée est un accord d'infogérance ("outsourcing") en vertu duquel HP s'engage à fournir des services de technologie de l'information (ci-après services IT) à P&G.Ces services comprennent, entre autres, la gestion de l'infrastructure IT de P&G, les opérations de gestion du centre informatique ("data center"), le support aux utilisateurs finals ("desktop and end-user support"), la gestion du réseau, le développement d'applications et l'entretien de certaines opérations mondiales de P&G ("applications development and maintenance"). Cet accord dénommé "professionnal services agreement" comprend 145 pages et a été signé le 5 mai 2003;

Cet accord prévoit également que HP acquerra certains actifs IT appartenant à P&G (ci-après les Actifs IT de P&G) et notamment des employés et des avoirs (y compris des réseaux informatiques, des communications et de l'équipement informatique connexe) situés dans différentes parties du groupe P&G dans divers endroits du monde ainsi que des contrats avec des tiers; 3. Délais La notification a été effectuée le 5 juin 2003, le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 6 juin 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, § 2 de la loi doit être rendue pour le 22 juillet 2003 au plus tard.4. Champ d'application Les sociétés précitées sont des entreprises au sens de l'article 1er de la loi et l'opération notifiée est une opération de concentration au sens de l'article 9 de la loi. Sur la base des indications fournies par les parties dans la notification, les seuils de chiffres d'affaires visés à l'article 11 de la loi sont atteints. 5. Marchés concernés 5.1 Secteur économique concerné Le secteur économique concerné est celui des activités informatiques (code Nace-Bel 72). 5.2 Marchés de produits Les parties identifient le marché de produits en cause comme étant celui des services IT. Ce marché, a déjà été identifié par la Commission Européenne dans d'anciennes décisions et par le Conseil de la concurrence, et peut être subdivisé en plusieurs sous-segments: Les services de gestion commerciale;

Les services de conseil;

Les services de développement et d'intégration;

Les services d'éducation et de formation;

Les services d'entretien du matériel hardware;

Les services d'entretien des logiciels;

Les services d'infogérance IT ("IT management services");

Les services de traitements d'opérations;

Les parties notifiantes estiment toutefois que le marché global des services IT doit être considéré comme formant un tout. Elles soulignent en effet que la majeure partie de la technologie sous-jacente, des systèmes d'exploitation et des logiciels est identique pour tous les sous-segments des services IT;

Elles soulignent que cette approche a d'ailleurs été partagée par la Commission dans une récente décision relative à la concentration entre HP et Compaq qui relate que « ... les limites exactes des catégories de services définies deviennent graduellement indiscernables puisque les clients se procurent de plus en plus un ensemble complet de services (« one stop shopping »). En raison des changements très rapides de la technologie dans le secteur IT, le degré de substituabilité du côté de l'offre est rendu plus aisé »;

Le marché de produits en cause est donc, selon les parties, celui des services IT, le sous-segment pertinent étant celui des services d'infogérance IT;

Selon les parties, la question de la définition de marché peut être laissée ouverte dans la mesure où l'opération en cause n'aura aucun impact concurrentiel significatif.

Le Conseil de la concurrence a adopté le même point de vue dans sa décision n° 2001-C/C-05 précitée. 5.3. Marché géographique Quelle que soit la définition de marché envisagée, les parties estiment que le marché géographique en cause est au moins de dimension européenne sinon mondiale;

Le marché des services IT a en effet montré une forte tendance à l'internationalisation de l'offre et de la demande et de plus: les contrats sont conclus mondialement et mis en oeuvre au plan national ou mondial; la main d'oeuvre associée aux services IT est mobile et se déplace aisément au-delà des frontières; l'anglais est utilisé comme langue de travail pour toutes les applications IT; les services IT sont de plus en plus fournis de manière transfrontalière, à distance, par l'intermédiaire de technologies Internet d'habilitation (assistance téléphonique, assistance en ligne, accès à des bases de données, diagnostics à distance,...); 6. Analyse concurrentielle 6.1 Activités des parties HP est active sur tous les segments du marché des services IT. Ces services sont largement destinés aux clients d'entreprises, c'est-à-dire aux organisations commerciales.

Le commerce des services IT de HP est subdivisé en trois départements mondiaux de services: L'assistance aux clients de HP;

Les Services de Conseil et d'Intégration de HP;

Les Services gérés de HP;

Les activités des départements de services sont divisées géographiquement autour des régions suivantes: Les Amériques;

L'Europe, le Moyen-Orient et l'Afrique;

L'Asie Pacifique;

Le Japon;

P&G Les actifs IT de P&G, actuellement détenus par diverses sociétés locales de P&G de par le monde, se composent d'un mélange d'infrastructure (unité centrale, PC de bureau, imprimantes,...), de licences de matériels/logiciels et de contrat de support, d'un certain nombre d'employés et de certains accords de bail ou droits temporaires. 6.2 Parts de marché Les parties ont fourni dans la notification les tableaux relatifs à leurs parts de marché et estiment, sur base de ces indications (parts de marché cumulées relativement faibles) qu'il n'y a pas de marchés horizontaux concernés au sens de la LPCE. En effet, les parts de marché cumulées des parties sont inférieures à 15 % quelle que soit la définition de marché retenue (marché des services IT ou marché des services d'infogérance). Il n'y a donc pas de marché concerné en Belgique.

Les parties estiment également que cette concentration n'aura pas d'effet significatif sur le(s) marché(s) IT, qui reste(nt) hautement concurrentiels.

Elles avancent notamment divers arguments: Faible part de marché de HP, même combinée avec celle de P&G;

Les actifs IT de P&G ne sont pas essentiels à HP pour la fourniture des Services IT de P&G;

Les actifs IT de P&G ne servent qu'une production captive et ne sont donc pas actuellement sur le marché;

HP agit sur un marché d'appels d'offres;

Marché sur lequel se trouve un grand nombre d'acteurs économiques;

Puissance d'achat considérable des clients face à de nombreux prestataires de services IT;

Marché géographique en cause est au moins européen;

Faibles barrières à l'entrée dans un marché en pleine croissance. 6.3 Interrogations et réponses du marché Les principaux fournisseurs de services IT qui ont répondu à la demande du Service de la concurrence n'ont pas formulé d'avis négatif à l'égard de la présente concentration;

IBM a confirmé la définition du marché concerné, présentée par les parties en précisant "que le marché concerné par cette opération et à prendre en compte est bien celui des services IT formant un tout...".

Pour ce qui a trait à la définition du marché géographique, IBM considère que ce marché, au delà de quelques spécificités locales, tend à la globalisation, au niveau européen, voire mondial. IBM confirme par ailleurs le caractère hautement concurrentiel du marché, le peu de barrières à l'entrée et l'apparition constante de nouveaux acteurs;

T-systems s'est limité à donner son accord sur la définition de marché des parties notifiantes et ne voit pas, dans cette concentration, d'éventuel problème de concurrence;

CSC a également confirmé la définition de marché des parties et le peu de barrières à l'entrée; 7. Position du Conseil Quelle que soit la définition de marché retenue, les parts de marché cumulées des parties sont peu élevées et bien en deçà du seuil des 25 %.Le Conseil de la concurrence considère dans ces conditions qu'il n'y a pas lieu de définir plus précisément le marché des produits concernés;

Le marché géographique en cause peut, au regard des arguments des parties et des réponses du marché, être considéré comme étant de dimension européenne;

Les faibles barrières à l'entrée, les nombreux fournisseurs de services IT ou encore la forte croissance du secteur sont autant d'éléments qui tendent à considérer que cette opération n'aura aucun impact significatif sur le marché, quel qu'il soit;

PAR CES MOTIFS, Le Conseil de la concurrence constate que la concentration tombe dans le champ d'application de la loi, conformément à l'article 33, § 1er, 1; qu'elle n'aura pas pour effet l'acquisition ou le renforcement d'une position dominante qui entrave de manière significative une concurrence effective sur le marché belge en cause ou sur une partie substantielle de celui-ci; la déclare admissible en application des articles 33, § 1er et 33, § 2, 1.a de la LPCE. Ainsi décidé le 15 juillet 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, et de MM. Eric Balate, Pierre Battard et Roger Ramaekers, membres.

Décision n° 2003-C/C-68 du 21 août 2003 Affaire CONC-C/C-03/0043 - Cegelec /ABB Vu la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 1er juillet 1999;

Vu la notification simplifiée déposée par les parties notifiantes au secrétariat du Conseil de la concurrence en date du 31 juillet 2003;

Vu le dossier d'instruction et le rapport établi par le Corps des rapporteurs en date du 8 août 2003;

Vu la lettre du représentant commun des parties notifiantes datée du 12 août 2003, et par laquelle les parties notifiantes renoncent au droit d'être entendues lors d'une audience formelle. 1. Description des entreprises 1.1 Acquéreur Cegelec sa est une société anonyme de droit belge dont le siège social est situé boulevard de la Woluwe 60, à 1200 Bruxelles. Elle appartient au groupe Cegelec actif dans le secteur des installations et de l'ingéniérie électromécaniques. La principale activité du groupe comprend la conception, la réalisation et l'intégration d'installations électriques dans l'industrie, le tertiaire et les infrastructures. Le groupe a également développé une activité de services de maintenance et de gestion. 1.2 Vendeur ABB sa est une société anonyme de droit belge dont le siège social est situé rue Guimard 15, à 1040 Bruxelles. Elle appartient au groupe ABB issu de la fusion du groupe suédois Asea et du groupe suisse BCC Brown Boveri. Le groupe ABB est un fournisseur mondial de technologies de l'énergie et de l'automation. 1.3 Société Cible ABB Building Systems sa est une société anonyme de droit belge dont le siège social est situé rue Guimard 15, à 1040 Bruxelles. Elle est principalement active dans l'installation de systèmes de chauffage, de conditionnement d'air et de ventilation ("HVAC") et, dans une moindre mesure, de systèmes électriques, ainsi que dans la gestion et la maintenance de bâtiments. ABB BS est aussi active, de manière accessoire, dans les installations sanitaires. 2. Description et but de l'opération Le 28 juillet 2003, Cegelec et ABB ont signé une convention d'acquisition d'actions en vertu de laquelle Cegelec acquiert les 13 538 actions de ABB BS détenues par ABB, ce qui équivaut à la totalité des actions de ABB BS. La concentration envisagée permet à Cegelec d'exercer des activités d'installations HVAC en Belgique pour lesquelles Cegelec n'est aujourd'hui pas active. Cegelec pourra ainsi offrir une plus large gamme de produits et services à ses clients.

Les sociétés précitées sont des entreprises au sens de l'article 1er de la loi et l'opération notifiée est une opération de concentration au sens de l'article 9 de la loi.

Sur la base des indications fournies par les parties dans la notification, les seuils de chiffres d'affaires visés à l'article 11 de la loi sont atteints. 3. Procédure simplifiée Pour pouvoir bénéficier de l'application de la procédure simplifiée, les entreprises doivent répondre aux conditions spécifiées dans la "Communication conjointe du Conseil de la Concurrence et du Corps des Rapporteurs relative à une procédure simplifiée de traitement de certaines opérations de concentration" publiée au Moniteur belge du 11 décembre 2002. Il résulte des éléments du dossier que la concentration notifiée répond aux conditions prévues dans la communication conjointe précitée pour bénéficier d'une procédure simplifiée. 4. Marchés de produits concernés Les activités principales de ABB BS sont l'installation de systèmes HVAC, et la gestion et la maintenance de bâtiments, ainsi que, dans une moindre mesure, l'installation de systèmes électriques.Plus marginalement, ABB BS exerce également des activités d'installations sanitaires.

Il ressort des éléments du dossier que sur chacun de ces marchés, et ce quelles que soient la segmentation du marché et la dimension géographique retenues, les parties détiennent (individuellement ou collectivement) en Belgique une part de marché largement inférieure à 20 %.

Les différents concurrents interrogés ont confirmé le point de vue des parties notifiantes et n'ont émis aucune objection quant à l'opération notifiée.

Dès lors que la part de marché détenue par les parties est inférieure à 25%, la concentration peut être déclarée admissible, conformément à l'article 33, § 2, 1. a) de la loi sur la protection de la concurrence économique.

PAR CES MOTIFS, Le Conseil de la concurrence - constate que la concentration en cause tombe dans le champ d'application de la loi - estime que la concentration notifiée n'aura pas pour effet l'acquisition ou le renforcement d'une position dominante qui entrave de manière significative une concurrence effective sur le marché belge en cause ou sur une partie substantielle de celui-ci; - la déclare admissible, conformément aux articles 33, § 1er et 33, § 2, 1.a de la loi.

Ainsi décidé le 21 août 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence constituée de Mme Marie-Claude Grégoire, présidente de chambre, et de MM. Jacques Schaar, David Szafran et Roger Ramaekers, membres.

Décision n° 2003-C/C-71 du 11 septembre 2003 Affaire CONC-C/C-03/0041 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A. / SIMOGEL S.C.R.L. En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après « E.C.S. »), ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro 476.306.127; et Simogel S.C.R.L., intercommunale ayant pris la forme d'une S.C.R.L. (ci-après "Simogel" ou "l'intercommunale notifiante"), ayant son siège social à 7700 Mouscron en l'Hôtel de Ville de Mouscron, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro 201.258.172;

Vu la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE);

Vu la notification datée du 29 juillet 2003 et enregistrée sous les références CONC-C/C-03/41 d'une concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale Simogel au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier d'instruction;

Vu le rapport motivé du Corps des rapporteurs daté du 22 août 2003;

Vu la demande introduite sur base de l'article 32quater, § 2 LPCE, le 11 août 2003 par la S.A. Luminus d'être entendue dans cette procédure;

Vu la décision du 1er septembre 2003 faisant droit à cette demande;

Vu la demande introduite sur base de l'article 32quater, § 2 LPCE, le 19 août 2003 par la S.A. Nuon Belgium d'être entendue dans cette procédure;

Vu la décision du 1er septembre 2003 faisant droit à cette demande;

Vu le courrier du représentant de Nuon Belgium daté du 11 septembre 2003 transmis par fax, signalant que sa cliente ne souhaite plus intervenir dans les dossiers actuellement pendants devant le Conseil de la concurrence;

Vu les notes d'observations des parties notifiantes et les pièces transmises jointes au dossier de la procédure;

Vu les décisions du 4 juillet 2003 n° 2003-C/C-56 à 63;

Entendus à l'audience du 11 septembre 2003, 1. Les parties intervenantes - M.Jan Robberechts, représentant la S.A. Luminus assisté par Me Valérie Landes, avocate au barreau de Bruxelles; - Le Corps des rapporteurs représenté par M. Patrick Marchand, rapporteur assisté du Service de la Concurrence représenté par M. Benjamin Matagne; 2. Les parties notifiantes - La S.A. E.C.S. représentée par son secrétaire général, M. Etienne Snyers, assisté par M. Patrick Baeten, Conseiller juridique Senior, et par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles, ces derniers ayant également la qualité de représentant commun; - La S.C.R.L. Simogel représentée par Me Audrey Mikolajczak, avocate au barreau de Bruxelles;

Après en avoir délibéré, le Conseil de la concurrence prononce la décision suivante : 1. Les parties notifiantes 1.1 Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. E.C.S. est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet ayant son siège social à Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49 999 actions et 1 action de celle-ci.

La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel. La société E.C.S. est ainsi en fait une filiale à 100 % de la S.A. Electrabel et constitue ainsi avec cette dernière une même entité économique au sens du droit de la concurrence. En effet, en se basant sur l'interprétation donnée par la CE et le Conseil de la concurrence, il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (E.C.S. et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et E.C.S. se rallient au demeurant dans une note d'observations déposée dans le cadre des précédentes procédures similaires à cette approche.

La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales. 1.2 Vendeur La S.C.R.L. Simogel est l'intercommunale pour la distribution d'énergie dans la région de Mouscron. Elle a comme activité principale la distribution d'électricité et de gaz aux clients sis sur le territoire des communes affiliées.

Simogel est une intercommunale mixte, en raison du fait qu'elle est constituée sur base d'un partenariat avec une société privée qui est Electrabel, actuellement actionnaire majoritaire.

Des dispositions réglementaires et notamment les dispositions du décret du 5 décembre 1996 relatif aux intercommunales wallonnes, prévoient toutefois que les communes disposent toujours de la majorité des voix ainsi que de la présidence dans les organes de gestion et de contrôle, et ce quelque soit la proportion des apports des diverses parties à la constitution du capital. 1.3 Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle de Simogel devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité. 2. Description de l'opération 2.1 Préambule La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence décidée au niveau européen par la directive CE/96/92 du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité publiée au JO n° L27 du 30 janvier 1997 qui impose une ouverture limitée et progressive du marché de l'électricité.

Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions.

De manière très schématique, l'Etat fédéral est compétent pour ce qui a trait à la production, au transport et aux tarifs. La distribution et la fourniture relèvent de la compétence des Régions.

Au niveau fédéral, cette directive 96/22 a été transposée en Belgique par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché de l'électricité (ci-après "loi électricité") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999.

Elle a été transposée au niveau régional wallon par le décret de la Région wallonne du 12 avril 2001 relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité et l'arrêté du gouvernement wallon du 21 mars 2002 relatif aux clients devenus éligibles et au contrôle de leur éligibilité publiée au Moniteur belge du 1er mai 2001.

La libéralisation du marché de l'énergie en Belgique, s'appuie sur trois principes : (i) l'apparition d'une clientèle dite éligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur; (ii) la mise en place d'un gestionnaire indépendant du réseau de transport, et (iii) la séparation des fonctions de gestionnaire de réseau de distribution de celles de fournisseur à la clientèle éligible.

Outre la libéralisation du marché, la loi vise aussi à garantir la continuité de la fourniture d'électricité. C'est pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du réseau de distribution, doivent désigner un fournisseur par défaut à tout client éligible qui n'aura pas fait de choix deux mois après son éligibilité. En pratique, les clients qui deviennent éligibles devront soit signer un contrat de fourniture d'électricité avec le fournisseur de leur choix, soit continuer d'être fournis par le fournisseur désigné fournisseur par défaut.

Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

Il convient par ailleurs de rappeler que dès 1996, des communes en partenariat avec Electrabel avaient décidé de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente à la clientèle. Ces intercommunales mixtes et notamment l'intercommunale notifiante assure ainsi encore à l'heure actuelle la gestion du réseau de distribution et la fourniture d'électricité.

L'article 8, § 1er du décret wallon relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité prévoit expressément que "le gestionnaire du réseau de distribution ne peut réaliser des activités de production autres que de l'électricité verte ou de vente d'électricité autres que les ventes nécessitées par son activité de gestionnaire de réseau. Le gestionnaire du réseau de distribution ne peut ni s'engager dans des activités de fourniture aux clients éligibles ni dans la fourniture de services qui ne sont pas directement liés à l'exécution des tâches visées à l'article 11 (à savoir la gestion du réseau). Toutefois, à la demande des communes, le gestionnaire du réseau de distribution peut fournir l'électricité aux clients captifs".

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, les intercommunales mixtes wallonnes et notamment Simogel, qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des accords existants entre les intercommunales mixtes et Electrabel et des implications du processus de libéralisation, Electrabel et Intermixt Wallonie (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes) ont négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un "Memorandum of Understanding" signé le 30 mars 2001.

Les intercommunales mixtes, représentées par INTERMIXT, et Electrabel ont convenu par le biais de ce Memorandum of Understanding que les communes et les intercommunales s'impliqueront d'avantage dans la gestion des réseaux de distribution, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel, par le biais d'une filiale (ECS), se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture aux clients et se substituera aux intercommunales dans leur rôle de fournisseur d'électricité aux clients éligibles en étant désigné fournisseur par défaut. Cette spécialisation des uns et des autres n'est pas exclusive: les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation - minoritaire mais importante- au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation.

Sur le plan des compensations financières de cette opération, les intercommunales pourront en contrepartie de cette cession d'activités, participer aux résultats d'E.C.S. à concurrence de 40 %, pour un participation au capital limitée à 5 %. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais leur cédera progressivement une partie du capital détenu à une valeur nettement inférieure à la valeur économique aux intercommunales.

L'acte constitutif de la concentration est donc le "Memorandum of Understanding" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration de Simogel le 24 juin 2002. Le conseil d'administration de Simogel a, le 22 mai 2002, décidé de faire adhérer leur intercommunale au Mémorandum of Understanding.

Par cette opération, l'intercommunale notifiante se défait de son activité de fourniture d'électricité aux clients éligibles qui n'ont pas sélectionné un nouveau fournisseur. La transaction considérée implique donc un transfert de clientèle en contrepartie d'une rémunération en faveur de l'intercommunale notifiante par le biais d'une participation au bénéfice de E.C.S. et d'une baisse de la participation d'Electrabel dans son capital. Ce transfert de clientèle doit être assimilé à une cession d'actifs et constitue une concentration au sens de la loi sur la protection de la concurrence économique.

Cette opération s'inscrit dans un processus plus général par lequel E.C.S. entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges.

Le Conseil de la Concurrence s'est déjà prononcé sur différentes affaires similaires à la présente affaire, et a conclu pour chacune d'entre elles qu'elles contribueraient à renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. 2.2 Opération visée par la nouvelle notification et rétroactes L'opération qui fait l'objet de la présente notification consiste en la reprise par E.C.S. (constituée le 12 décembre 2001 et filiale à 100 % d'Electrabel), de la clientèle de Simogel portant sur la fourniture d'électricité aux clients de celle-ci au fur et à mesure qu'ils deviennent éligibles et dans la mesure où ils ne décident pas de conclure un contrat avec un autre fournisseur;

La reprise par E.C.S. de cette clientèle éligible de Simogel visée par cette notification n'a pas fait l'objet d'un document spécifique mais doit se déduire d'un ensemble de documents parmi lesquels le document intitulé Mémorandum of Understanding entre Intermix - Electrabel signé le 30 mars 2001 et les modifications apportées aux statuts de Simogel adoptées le 24 juin 2002. Le conseil d'administration de Simogel a, le 22 mai 2002, décidé de faire adhérer leur intercommunale au Mémorandum of Understanding;

Les parties notifiantes ont notifié une première fois le 23 juillet 2002 l'opération de concentration portant sur la reprise par E.C.S. de la clientèle de l'intercommunale Simogel au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Par décision n° 2002-C/C-64 du 30 août 2002, le Conseil de la concurrence a constaté que l'opération telle que présentée suscitait des doutes sérieux quant à son admissibilité et avait décidé d'engager la procédure prévue à l'article 34 LPCE;

Par décision n° 2002-C/C-82 du 12 novembre 2002 prise au terme d'une instruction complémentaire, le Conseil de la concurrence a estimé que l'opération telle que présentée à l'époque renforçait la position dominante des parties notifiantes et avait pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et par voie de conséquence, a décidé d'interdire la réalisation de l'opération de concentration telle que notifiée;

Par ailleurs, le Conseil de la concurrence a expressément précisé dans les premières décisions n° 2002-C/C-61 et 62 du 30 août 2002 rendues dans le cadre des opérations de concentration entre E.C.S. et Interlux d'une part et Ideg d'autre part, qu'il se réservait le droit d'examiner le cas échéant dans le cadre des autres procédures de concentration qu'il aurait à connaître, d'autres conditions et engagements selon l'évolution des parts de marché, de la réglementation, les interventions éventuelles des organes de contrôle et de régulation et des propositions qu'ils pourraient faire notamment en ce qui concerne les facultés d'approvisionnement des entrants tant auprès du producteur Electrabel (qui doit s'abstenir de toute discrimination) qu'auprès des producteurs étrangers via les capacités d'interconnexion.

Divers engagements supplémentaires ont ainsi été proposés par les parties notifiantes au Conseil de la concurrence aux fins d'obtenir une décision d'admissibilité pour les nouvelles opérations de concentration qui ont été notifiées.

Au terme d'une analyse des marchés concernés, du contexte concurrentiel, des propositions d'engagements proposés par les parties notifiantes, de l'impact de l'opération notifiée en termes de renforcement de la position dominante, des développements repris dans le rapport d'expertise et compte tenu notamment de l'évolution du cadre législatif et réglementaire, ainsi que de la mise en oeuvre de ces législations (et notamment la désignation de G.R.T. et de G.R.D.,...) et des nouvelles propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes en cours d'audiences, le Conseil de la concurrence a estimé le 4 juillet 2003 pouvoir déclarer les dernières opérations de concentration notifiées au Conseil et intervenues entre d'une part E.C.S. et d'autre part respectivement IEH, Interest, Gaselwest, Igao, Iverlek, Imewo, Iveka, admissibles moyennant des charges et conditions.

Les opérations de concentrations ayant été refusées en date du 12 novembre 2002 et le 14 février 2003 par le Conseil de la concurrence ont ainsi à nouveau été notifiées en y insérant les engagements souscrits et les conditions imposées dans le cadre des décisions rendues le 4 juillet 2003 et en tenant compte, selon les parties notifiantes, de la modification de la structure du marché, ayant pour effet de modifier fondamentalement la position d'Electrabel sur le marché de l'électricité. 3. Délais La notification a été effectuée le 29 juillet 2003.Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 30 juillet 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1er et 2 de la loi doit être rendue pour le 15 septembre 2003 au plus tard. 4. Champ d'application Les parties notifiantes sont des entreprises au sens de l'article 1er de la LPCE. Après la concentration, E.C.S. détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale notifiante de fourniture d'électricité aux clients éligibles (ou qui le deviendront).

L'opération consiste donc en une concentration au sens de l'article 9, § 1er LPCE. Sur la base des chiffres fournis par les parties dans la notification, les seuils des chiffres d'affaires visés à l'article 11 de la loi sont atteints. 5. Secteur et marché concernés - analyse concurrentielle - Engagements Le secteur et les marchés concernés sont demeurés identiques à ceux retenus dans les précédentes décisions du 4 juillet n° 2003- C/C-56 à 63.Il en va de même en ce qui concerne le contexte concurrentiel. Par conséquent, il y a lieu de les tenir pour reproduits dans la présente procédure.

L'analyse des engagements formulés et des conditions imposées dans ces décisions ont été jugées suffisantes pour compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel. 6. Position du conseil de la concurrence - Quant à la recevabilité de la présente notification Attendu qu'en date du 23 juillet 2002, les parties notifiantes ont soumis une notification ayant le même objet que la présente; Qu'au terme d'une première phase d'instruction, le Conseil de la concurrence a considéré par décision du 12 septembre 2002 que l'opération telle qu'elle avait été notifiée, suscitait conformément à l'article 33, § 2 b) des doutes sérieux quant à son admissibilité;

Que l'instruction en deuxième phase a confirmé que telle que notifiée, cette opération était de nature à renforcer la position dominante des parties notifiantes et avait pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge;

Que par décision du 12 novembre 2002, le Conseil a dès lors déclaré l'opération non admissible;

Que cette décision frappée d'appel est toujours pendante devant la Cour d'appel de Bruxelles;

Attendu que les parties notifiantes soutiennent que l'opération de concentration notifiée diffère de celle du 23 juillet 2002 en raison de la structure actuelle du marché ainsi que de l'existence des engagements et conditions imposées par le Conseil dans ses décisions du 4 juillet 2003;

Qu'elles considèrent dans leurs observations en accord avec le Rapporteur que les nouvelles notifications sont recevables;

Que le Conseil de la concurrence a déjà dans une précédente décision (n° 97-C/C-14 du 3 juin 1997) signalé "qu'aucune disposition de la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer ne prive les parties à une opération de concentration qui se voient opposer un refus d'approbation du Conseil, de la possibilité de procéder une nouvelle fois à la notification de l'opération plutôt que d'interjeter appel contre la décision défavorable dans l'espoir d'obtenir une approbation, soit qu'elles estiment que les conditions de marché ont changé dans l'intervalle, soit qu'elles estiment pouvoir par l'offre de contracter certains engagements rencontrer les griefs retenus par le Conseil à l'encontre de l'opération". Que le Corps des Rapporteurs et les parties notifiantes invoquent également cette décision pour justifier la recevabilité de la notification;

Attendu qu'il est justifié de considérer, dans le cas d'espèce et sur base des éléments du dossier, que la présente opération telle que notifiée le 29 juillet 2003, doit être considérée comme une nouvelle opération;

Qu'il y a par conséquent lieu de la déclarer recevable; - Quant à la possibilité de statuer sur la notification au terme d'une première phase Attendu que la présente concentration a intégré les conditions et charges imposées par le Conseil le 4 juillet 2003 qui font parties intégrantes de l'opération notifiée;

Attendu que si le Conseil n'envisage pas d'imposer d'autres conditions, il ne s'impose pas de décider d'engager une seconde phase; - Quant au fond Attendu qu'en l'espèce l'opération notifiée inclut tous les engagements et conditions imposés par le Conseil de la concurrence dans ses décisions du 4 juillet 2003;

Attendu que ces conditions ont été imposées, au terme d'une analyse du marché en cause;

Que ces charges et conditions s'avèrent toujours pertinentes à ce jour vu la proximité dans le temps de l'analyse effectuée dans le cadre des procédures ayant donné lieu aux décisions du 4 juillet 2003;

Que pour les mêmes motifs que ceux repris dans ces décisions, le Conseil de la concurrence considère que ces engagements et conditions sont de nature à compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes.

Que par conséquent, il y a lieu de déclarer l'opération admissible.

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la concurrence Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel avec laquelle E.C.S. forme une entité économique commune;

Constate que les engagements intégrés par les parties à l'opération de concentration notifiée compensent les effets du renforcement de leur position dominante que l'opération, sans ces charges, induirait;

Constate qu'il n'y a pas de doutes sérieux à propos de son admissibilité et la déclare en conséquence admissible conformément aux articles 33, § 1er et § 2, 1.a de la loi;

Ainsi statué le 11 septembre 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de MM. Jacques Schaar et Pierre Battard, membres.

Décision n° 2003-C/C-72 du 11 septembre 2003 Affaire CONC-C/C-03/0042 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./SEDILEC S.C.R.L. En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après « E.C.S. »), ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro 476.306.127; et Sedilec S.C.R.L., intercommunale ayant pris la forme d'une S.C.R.L. (ci-après "Sedilec" ou "l'intercommunale notifiante"), ayant son siège social avenue Jean Monnet 2, à 1348 Louvain-la-Neuve;

Vu la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE);

Vu la notification datée du 29 juillet 2003 et enregistrée sous les références CONC-C/C-03/42 d'une concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale Sedilec au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier d'instruction;

Vu le rapport motivé du Corps des rapporteurs daté du 22 août 2003;

Vu la demande introduite sur base de l'article 32quater, § 2 LPCE, le 11 août 2003 par la S.A. Luminus d'être entendue dans cette procédure;

Vu la décision du 1er septembre 2003 faisant droit à cette demande;

Vu la demande introduite sur base de l'article 32quater, § 2 LPCE, le 19 août 2003 par la S.A. Nuon Belgium d'être entendue dans cette procédure;

Vu la décision du 1er septembre 2003 faisant droit à cette demande;

Vu le courrier du représentant de Nuon Belgium daté du 11 septembre 2003 transmis par fax, signalant que sa cliente ne souhaite plus intervenir dans les dossiers actuellement pendants devant le Conseil de la concurrence;

Vu les notes d'observations des parties notifiantes et les pièces transmises jointes au dossier de la procédure;

Vu les décisions du 4 juillet 2003 n° 2003-C/C-56 à 63;

Entendus à l'audience du 11 septembre 2003, Les parties intervenantes : - M. Jan Robberechts, représentant la S.A. Luminus assisté par Me Valérie Landes, avocate au barreau de Bruxelles; - Le Corps des rapporteurs représenté par M. Patrick Marchand, rapporteur assisté du Service de la Concurrence représenté par M. Benjamin Matagne;

Les parties notifiantes : - La S.A. E.C.S. représentée par son secrétaire général, M. Etienne Snyers, assisté par M. Patrick Baeten, Conseiller juridique Senior, et par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles, ces derniers ayant également la qualité de représentant commun; - La S.C.R.L. Sedilec représentée par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles;

Après en avoir délibéré, le Conseil de la concurrence prononce la décision suivante : 1. Les parties notifiantes 1.1 Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. E.C.S. est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet ayant son siège social à Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49 999 actions et 1 action de celle-ci.

La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel. La société E.C.S. est ainsi en fait une filiale à 100 % de la S.A. Electrabel et constitue ainsi avec cette dernière une même entité économique au sens du droit de la concurrence. En effet, en se basant sur l'interprétation donnée par la CE et le Conseil de la concurrence, il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (E.C.S. et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et E.C.S. se rallient au demeurant dans une note d'observations déposée dans le cadre des précédentes procédures similaires à cette approche.

La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales. 1.2 Vendeur La S.C.R.L. Sedilec est l'intercommunale pour la distribution d'énergie dans la province du Brabant wallon. Elle a comme activité principale la distribution d'électricité et de gaz aux clients sis sur le territoire des communes affiliées.

Sedilec est une intercommunale mixte, en raison du fait qu'elle est constituée sur base d'un partenariat avec une société privée qui est Electrabel, actuellement actionnaire majoritaire.

Des dispositions réglementaires et notamment les dispositions du décret du 5 décembre 1996 relatif aux intercommunales wallonnes, prévoient toutefois que les communes disposent toujours de la majorité des voix ainsi que de la présidence dans les organes de gestion et de contrôle, et ce quelque soit la proportion des apports des diverses parties à la constitution du capital. 1.3 Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle de Sedilec devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité. 2. Description de l'opération 2.1 Préambule La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence décidée au niveau européen par la directive CE/96/92 du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité publiée au JO n° L27 du 30 janvier 1997 qui impose une ouverture limitée et progressive du marché de l'électricité.

Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions.

De manière très schématique, l'Etat fédéral est compétent pour ce qui a trait à la production, au transport et aux tarifs. La distribution et la fourniture relèvent de la compétence des Régions.

Au niveau fédéral, cette directive 96/22 a été transposée en Belgique par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché de l'électricité (ci-après "loi électricité") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999.

Elle a été transposée au niveau régional wallon par le décret de la Région wallonne du 12 avril 2001 relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité et l'arrêté du gouvernement wallon du 21 mars 2002 relatif aux clients devenus éligibles et au contrôle de leur éligibilité publiée au Moniteur belge du 1er mai 2001.

La libéralisation du marché de l'énergie en Belgique, s'appuie sur trois principes : (i) l'apparition d'une clientèle dite éligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur; (ii) la mise en place d'un gestionnaire indépendant du réseau de transport, et (iii) la séparation des fonctions de gestionnaire de réseau de distribution de celles de fournisseur à la clientèle éligible.

Outre la libéralisation du marché, la loi vise aussi à garantir la continuité de la fourniture d'électricité. C'est pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du réseau de distribution, doivent désigner un fournisseur par défaut à tout client éligible qui n'aura pas fait de choix deux mois après son éligibilité. En pratique, les clients qui deviennent éligibles devront soit signer un contrat de fourniture d'électricité avec le fournisseur de leur choix, soit continuer d'être fournis par le fournisseur désigné fournisseur par défaut.

Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

Il convient par ailleurs de rappeler que dès 1996, des communes en partenariat avec Electrabel avaient décidé de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente à la clientèle. Ces intercommunales mixtes et notamment l'intercommunale notifiante assure ainsi encore à l'heure actuelle la gestion du réseau de distribution et la fourniture d'électricité.

L'article 8, § 1er du décret wallon relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité prévoit expressément que " le gestionnaire du réseau de distribution ne peut réaliser des activités de production autres que de l'électricité verte ou de vente d'électricité autres que les ventes nécessitées par son activité de gestionnaire de réseau. Le gestionnaire du réseau de distribution ne peut ni s'engager dans des activités de fourniture aux clients éligibles ni dans la fourniture de services qui ne sont pas directement liés à l'exécution des tâches visées à l'article 11 (à savoir la gestion du réseau). Toutefois, à la demande des communes, le gestionnaire du réseau de distribution peut fournir l'électricité aux clients captifs".

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, les intercommunales mixtes wallonnes et notamment Sedilec, qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des accords existants entre les intercommunales mixtes et Electrabel et des implications du processus de libéralisation, Electrabel et Intermixt Wallonie (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes) ont négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un "Memorandum of Understanding" signé le 30 mars 2001.

Les intercommunales mixtes, représentées par INTERMIXT, et Electrabel ont convenu par le biais de ce Memorandum of Understanding que les communes et les intercommunales s'impliqueront d'avantage dans la gestion des réseaux de distribution, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel, par le biais d'une filiale (ECS), se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture aux clients et se substituera aux intercommunales dans leur rôle de fournisseur d'électricité aux clients éligibles en étant désigné fournisseur par défaut. Cette spécialisation des uns et des autres n'est pas exclusive: les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation - minoritaire mais importante- au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation.

Sur le plan des compensations financières de cette opération, les intercommunales pourront en contrepartie de cette cession d'activités, participer aux résultats d'E.C.S. à concurrence de 40%, pour un participation au capital limitée à 5 %. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais leur cédera progressivement une partie du capital détenu à une valeur nettement inférieure à la valeur économique aux intercommunales.

L'acte constitutif de la concentration est donc le "Memorandum of Understanding" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration de Sedilec le 14 juin 2002. Le conseil d'administration de Sedilec a, le 5 mars 2002, décidé de faire adhérer leur intercommunale au Mémorandum of Understanding.

Par cette opération, l'intercommunale notifiante se défait de son activité de fourniture d'électricité aux clients éligibles qui n'ont pas sélectionné un nouveau fournisseur. La transaction considérée implique donc un transfert de clientèle en contrepartie d'une rémunération en faveur de l'intercommunale notifiante par le biais d'une participation au bénéfice de E.C.S. et d'une baisse de la participation d'Electrabel dans son capital. Ce transfert de clientèle doit être assimilé à une cession d'actifs et constitue une concentration au sens de la loi sur la protection de la concurrence économique.

Cette opération s'inscrit dans un processus plus général par lequel E.C.S. entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges.

Le Conseil de la Concurrence s'est déjà prononcé sur différentes affaires similaires à la présente affaire, et a conclu pour chacune d'entre elles qu'elles contribueraient à renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. 2.2 Opération visée par la nouvelle notification et rétroactes L'opération qui fait l'objet de la présente notification consiste en la reprise par E.C.S. (constituée le 12 décembre 2001 et filiale à 100 % d'Electrabel), de la clientèle de Sedilec portant sur la fourniture d'électricité aux clients de celle-ci au fur et à mesure qu'ils deviennent éligibles et dans la mesure où ils ne décident pas de conclure un contrat avec un autre fournisseur;

La reprise par E.C.S. de cette clientèle éligible de Sedilec visée par cette notification n'a pas fait l'objet d'un document spécifique mais doit se déduire d'un ensemble de documents parmi lesquels le document intitulé Mémorandum of Understanding entre Intermix - Electrabel signé le 30 mars 2001 et les modifications apportées aux statuts de Sedilec adoptées le 14 juin 2002. Le conseil d'administration de Sedilec a, le 5 mars 2002, décidé de faire adhérer leur intercommunale au Mémorandum of Understanding;

Les parties notifiantes ont notifié une première fois le 15 juillet 2002 l'opération de concentration portant sur la reprise par E.C.S. de la clientèle de l'intercommunale Sedilec au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Par décision n° 2002-C/C-63 du 30 août 2002, le Conseil de la concurrence a constaté que l'opération telle que présentée suscitait des doutes sérieux quant à son admissibilité et avait décidé d'engager la procédure prévue à l'article 34 LPCE;

Par décision n° 2002-C/C-81 du 12 novembre 2002 prise au terme d'une instruction complémentaire, le Conseil de la concurrence a estimé que l'opération telle que présentée à l'époque renforçait la position dominante des parties notifiantes et avait pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et par voie de conséquence, a décidé d'interdire la réalisation de l'opération de concentration telle que notifiée;

Par ailleurs, le Conseil de la concurrence a expressément précisé dans les premières décisions n° 2002-C/C-61 et 62 du 30 août 2002 rendues dans le cadre des opérations de concentration entre E.C.S. et Interlux d'une part et Ideg d'autre part, qu'il se réservait le droit d'examiner le cas échéant dans le cadre des autres procédures de concentration qu'il aurait à connaître, d'autres conditions et engagements selon l'évolution des parts de marché, de la réglementation, les interventions éventuelles des organes de contrôle et de régulation et des propositions qu'ils pourraient faire notamment en ce qui concerne les facultés d'approvisionnement des entrants tant auprès du producteur Electrabel (qui doit s'abstenir de toute discrimination) qu'auprès des producteurs étrangers via les capacités d'interconnexion.

Divers engagements supplémentaires ont ainsi été proposés par les parties notifiantes au Conseil de la concurrence aux fins d'obtenir une décision d'admissibilité pour les nouvelles opérations de concentration qui ont été notifiées.

Au terme d'une analyse des marchés concernés, du contexte concurrentiel, des propositions d'engagements proposés par les parties notifiantes, de l'impact de l'opération notifiée en termes de renforcement de la position dominante, des développements repris dans le rapport d'expertise et compte tenu notamment de l'évolution du cadre législatif et réglementaire, ainsi que de la mise en oeuvre de ces législations (et notamment la désignation de G.R.T. et de G.R.D.,...) et des nouvelles propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes en cours d'audiences, le Conseil de la concurrence a estimé le 4 juillet 2003 pouvoir déclarer les dernières opérations de concentration notifiées au Conseil et intervenues entre d'une part E.C.S. et d'autre part respectivement IEH, Interest, Gaselwest, Igao, Iverlek, Imewo, Iveka, admissibles moyennant des charges et conditions.

Les opérations de concentrations ayant été refusées en date du 12 novembre 2002 et le 14 février 2003 par le Conseil de la concurrence ont ainsi à nouveau été notifiées en y insérant les engagements souscrits et les conditions imposées dans le cadre des décisions rendues le 4 juillet 2003 et en tenant compte, selon les parties notifiantes, de la modification de la structure du marché, ayant pour effet de modifier fondamentalement la position d'Electrabel sur le marché de l'électricité. 3. Délais La notification a été effectuée le 29 juillet 2003.Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 30 juillet 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1er et 2 de la loi doit être rendue pour le 15 septembre 2003 au plus tard. 4. Champ d'application Les parties notifiantes sont des entreprises au sens de l'article 1er de la LPCE. Après la concentration, E.C.S. détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale notifiante de fourniture d'électricité aux clients éligibles (ou qui le deviendront).

L'opération consiste donc en une concentration au sens de l'article 9, § 1er LPCE. Sur la base des chiffres fournis par les parties dans la notification, les seuils des chiffres d'affaires visés à l'article 11 de la loi sont atteints. 5. Secteur et marché concernés - analyse concurrentielle - Engagements Le secteur et les marchés concernés sont demeurés identiques à ceux retenus dans les précédentes décisions du 4 juillet n° 2003-C/C-56 à 63.Il en va de même en ce qui concerne le contexte concurrentiel. Par conséquent, il y a lieu de les tenir pour reproduits dans la présente procédure.

L'analyse des engagements formulés et des conditions imposées dans ces décisions ont été jugées suffisantes pour compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel. 6. Position du conseil de la concurrence - Quant à la recevabilité de la présente notification Attendu qu'en date du 15 juillet 2002, les parties notifiantes ont soumis une notification ayant le même objet que la présente; Qu'au terme d'une première phase d'instruction, le Conseil de la concurrence a considéré par décision du 12 septembre 2002 que l'opération telle qu'elle avait été notifiée, suscitait conformément à l'article 33, § 2 b) des doutes sérieux quant à son admissibilité;

Que l'instruction en deuxième phase a confirmé que telle que notifiée, cette opération était de nature à renforcer la position dominante des parties notifiantes et avait pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge;

Que par décision du 12 novembre 2002, le Conseil a dès lors déclaré l'opération non admissible;

Que cette décision frappée d'appel est toujours pendante devant la Cour d'appel de Bruxelles;

Attendu que les parties notifiantes soutiennent que l'opération de concentration notifiée diffère de celle du 15 juillet 2002 en raison de la structure actuelle du marché ainsi que de l'existence des engagements et conditions imposées par le Conseil dans ses décisions du 4 juillet 2003;

Qu'elles considèrent dans leurs observations en accord avec le Rapporteur que les nouvelles notifications sont recevables;

Que le Conseil de la concurrence a déjà dans une précédente décision (n° 97-C/C-14 du 3 juin 1997) signalé "qu'aucune disposition de la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer ne prive les parties à une opération de concentration qui se voient opposer un refus d'approbation du Conseil, de la possibilité de procéder une nouvelle fois à la notification de l'opération plutôt que d'interjeter appel contre la décision défavorable dans l'espoir d'obtenir une approbation, soit qu'elles estiment que les conditions de marché ont changé dans l'intervalle, soit qu'elles estiment pouvoir par l'offre de contracter certains engagements rencontrer les griefs retenus par le Conseil à l'encontre de l'opération". Que le Corps des Rapporteurs et les parties notifiantes invoquent également cette décision pour justifier la recevabilité de la notification;

Attendu qu'il est justifié de considérer, dans le cas d'espèce et sur base des éléments du dossier, que la présente opération telle que notifiée le 29 juillet 2003, doit être considérée comme une nouvelle opération;

Qu'il y a par conséquent lieu de la déclarer recevable; - Quant à la possibilité de statuer sur la notification au terme d'une première phase Attendu que la présente concentration a intégré les conditions et charges imposées par le Conseil le 4 juillet 2003 qui font parties intégrantes de l'opération notifiée;

Attendu que si le Conseil n'envisage pas d'imposer d'autres conditions, il ne s'impose pas de décider d'engager une seconde phase; - Quant au fond Attendu qu'en l'espèce l'opération notifiée inclut tous les engagements et conditions imposés par le Conseil de la concurrence dans ses décisions du 4 juillet 2003;

Attendu que ces conditions ont été imposées, au terme d'une analyse du marché en cause;

Que ces charges et conditions s'avèrent toujours pertinentes à ce jour vu la proximité dans le temps de l'analyse effectuée dans le cadre des procédures ayant donné lieu aux décisions du 4 juillet 2003;

Que pour les mêmes motifs que ceux repris dans ces décisions, le Conseil de la concurrence considère que ces engagements et conditions sont de nature à compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes.

Que par conséquent, il y a lieu de déclarer l'opération admissible.

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la concurrence Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel avec laquelle E.C.S. forme une entité économique commune;

Constate que les engagements intégrés par les parties à l'opération de concentration notifiée compensent les effets du renforcement de leur position dominante que l'opération, sans ces charges, induirait;

Constate qu'il n'y a pas de doutes sérieux à propos de son admissibilité et la déclare en conséquence admissible conformément aux articles 33, § 1er et § 2, 1.a de la loi;

Ainsi statué le 11 septembre 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de MM. Jacques Schaar et Pierre Battard, membres.

Décision n° 2003-C/C-73 du 11 septembre 2003 Affaire CONC-C/C-03/0040 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./INTERMOSANE 2 En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après "E.C.S. » ), ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro 476.306.127; et Intermosane (Secteur 2) S.C.R.L., intercommunale ayant pris la forme d'une S.C.R.L. (ci-après "Intermosane" ou "l'intercommunale notifiante"), ayant son siège social à l'hôtel de Ville de Liège;

Vu la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE);

Vu la notification datée du 29 juillet 2003 et enregistrée sous les références CONC-C/C-03/40 d'une concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale Intermosane au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier d'instruction;

Vu le rapport motivé du Corps des rapporteurs daté du 22 août 2003;

Vu la demande introduite sur base de l'article 32quater, § 2 LPCE, le 11 août 2003 par la S.A. Luminus d'être entendue dans cette procédure;

Vu la décision du 1er septembre 2003 faisant droit à cette demande;

Vu la demande introduite sur base de l'article 32quater, § 2 LPCE, le 19 août 2003 par la S.A. Nuon Belgium d'être entendue dans cette procédure;

Vu la décision du 1er septembre 2003 faisant droit à cette demande;

Vu le courrier du représentant de Nuon Belgium daté du 11 septembre 2003 transmis par fax, signalant que sa cliente ne souhaite plus intervenir dans les dossiers actuellement pendants devant le Conseil de la concurrence;

Vu les notes d'observations des parties notifiantes et les pièces transmises jointes au dossier de la procédure;

Vu les décisions du 4 juillet 2003 n° 2003-C/C-56 à 63;

Entendus à l'audience du 11 septembre 2003, Les parties intervenantes : - M. Jan Robberechts, représentant la S.A. Luminus assisté par Me Valérie Landes, avocate au barreau de Bruxelles; - Le Corps des rapporteurs représenté par M. Patrick Marchand, rapporteur assisté du Service de la Concurrence représenté par M. Benjamin Matagne;

Les parties notifiantes : - la S.A. E.C.S. représentée par son secrétaire général, M. Etienne Snyers, assisté par M. Patrick Baeten, Conseiller juridique Senior, et par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles, ces derniers ayant également la qualité de représentant commun; - la S.C.R.L. Intermosane représentée par Me Xavier Leurquin, avocat au barreau de Bruxelles;

Après en avoir délibéré, le Conseil de la concurrence prononce la décision suivante : 1. Les parties notifiantes 1.1 Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. E.C.S. est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet ayant son siège social à Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49 999 actions et 1 action de celle-ci.

La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel. La société E.C.S. est ainsi en fait une filiale à 100 % de la S.A. Electrabel et constitue ainsi avec cette dernière une même entité économique au sens du droit de la concurrence. En effet, en se basant sur l'interprétation donnée par la CE et le Conseil de la concurrence, il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (E.C.S. et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et E.C.S. se rallient au demeurant dans une note d'observations déposée dans le cadre des précédentes procédures similaires à cette approche.

La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales. 1.2 Vendeur La S.C.R.L. Intermosane est l'intercommunale pour la distribution d'énergie dans la région de Liège. Elle a comme activité principale la distribution d'électricité et de gaz aux clients sis sur le territoire des communes affiliées.

Intermosane est une intercommunale mixte, en raison du fait qu'elle est constituée sur base d'un partenariat avec une société privée qui est Electrabel, actuellement actionnaire majoritaire.

Des dispositions réglementaires et notamment les dispositions du décret du 5 décembre 1996 relatif aux intercommunales wallonnes, prévoient toutefois que les communes disposent toujours de la majorité des voix ainsi que de la présidence dans les organes de gestion et de contrôle, et ce quelque soit la proportion des apports des diverses parties à la constitution du capital. 1.3 Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle d'Intermosane devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité. 2. Description de l'opération 2.1 Préambule La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence décidée au niveau européen par la directive CE/96/92 du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité publiée au JO n° L27 du 30 janvier 1997 qui impose une ouverture limitée et progressive du marché de l'électricité.

Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions.

De manière très schématique, l'Etat fédéral est compétent pour ce qui a trait à la production, au transport et aux tarifs. La distribution et la fourniture relèvent de la compétence des Régions.

Au niveau fédéral, cette directive 96/22 a été transposée en Belgique par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché de l'électricité (ci-après "loi électricité") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999.

Elle a été transposée au niveau régional wallon par le décret de la Région wallonne du 12 avril 2001 relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité et l'arrêté du gouvernement wallon du 21 mars 2002 relatif aux clients devenus éligibles et au contrôle de leur éligibilité publiée au Moniteur belge du 1er mai 2001.

La libéralisation du marché de l'énergie en Belgique, s'appuie sur trois principes : (i) l'apparition d'une clientèle dite éligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur; (ii) la mise en place d'un gestionnaire indépendant du réseau de transport, et (iii) la séparation des fonctions de gestionnaire de réseau de distribution de celles de fournisseur à la clientèle éligible.

Outre la libéralisation du marché, la loi vise aussi à garantir la continuité de la fourniture d'électricité. C'est pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du réseau de distribution, doivent désigner un fournisseur par défaut à tout client éligible qui n'aura pas fait de choix deux mois après son éligibilité. En pratique, les clients qui deviennent éligibles devront soit signer un contrat de fourniture d'électricité avec le fournisseur de leur choix, soit continuer d'être fournis par le fournisseur désigné fournisseur par défaut.

Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

Il convient par ailleurs de rappeler que dès 1996, des communes en partenariat avec Electrabel avaient décidé de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente à la clientèle. Ces intercommunales mixtes et notamment l'intercommunale notifiante assure ainsi encore à l'heure actuelle la gestion du réseau de distribution et la fourniture d'électricité.

L'article 8, § 1er du décret wallon relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité prévoit expressément que "le gestionnaire du réseau de distribution ne peut réaliser des activités de production autres que de l'électricité verte ou de vente d'électricité autres que les ventes nécessitées par son activité de gestionnaire de réseau. Le gestionnaire du réseau de distribution ne peut ni s'engager dans des activités de fourniture aux clients éligibles ni dans la fourniture de services qui ne sont pas directement liés à l'exécution des tâches visées à l'article 11 (à savoir la gestion du réseau). Toutefois, à la demande des communes, le gestionnaire du réseau de distribution peut fournir l'électricité aux clients captifs".

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, les intercommunales mixtes wallonnes et notamment Intermosane, qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des accords existants entre les intercommunales mixtes et Electrabel et des implications du processus de libéralisation, Electrabel et Intermixt Wallonie (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes) ont négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un "Memorandum of Understanding" signé le 30 mars 2001.

Les intercommunales mixtes, représentées par INTERMIXT, et Electrabel ont convenu par le biais de ce Memorandum of Understanding que les communes et les intercommunales s'impliqueront d'avantage dans la gestion des réseaux de distribution, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel, par le biais d'une filiale (ECS), se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture aux clients et se substituera aux intercommunales dans leur rôle de fournisseur d'électricité aux clients éligibles en étant désigné fournisseur par défaut. Cette spécialisation des uns et des autres n'est pas exclusive: les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation - minoritaire mais importante - au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation.

Sur le plan des compensations financières de cette opération, les intercommunales pourront en contrepartie de cette cession d'activités, participer aux résultats d'E.C.S. à concurrence de 40 %, pour un participation au capital limitée à 5 %. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais leur cédera progressivement une partie du capital détenu à une valeur nettement inférieure à la valeur économique aux intercommunales.

L'acte constitutif de la concentration est donc le "Memorandum of Understanding" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration d'Intermosane le 1er juillet 2002. Le conseil d'administration d'Intermosane a, le 3 juin 2002, décidé de faire adhérer leur intercommunale au Mémorandum of Understanding.

Par cette opération, l'intercommunale notifiante se défait de son activité de fourniture d'électricité aux clients éligibles qui n'ont pas sélectionné un nouveau fournisseur. La transaction considérée implique donc un transfert de clientèle en contrepartie d'une rémunération en faveur de l'intercommunale notifiante par le biais d'une participation au bénéfice de E.C.S. et d'une baisse de la participation d'Electrabel dans son capital. Ce transfert de clientèle doit être assimilé à une cession d'actifs et constitue une concentration au sens de la loi sur la protection de la concurrence économique.

Cette opération s'inscrit dans un processus plus général par lequel E.C.S. entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges.

Le Conseil de la Concurrence s'est déjà prononcé sur différentes affaires similaires à la présente affaire, et a conclu pour chacune d'entre elles qu'elles contribueraient à renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. 2.2 Opération visée par la nouvelle notification et rétroactes L'opération qui fait l'objet de la présente notification consiste en la reprise par E.C.S. (constituée le 12 décembre 2001 et filiale à 100 % d'Electrabel), de la clientèle d'Intermosane portant sur la fourniture d'électricité aux clients de celle-ci au fur et à mesure qu'ils deviennent éligibles et dans la mesure où ils ne décident pas de conclure un contrat avec un autre fournisseur;

La reprise par E.C.S. de cette clientèle éligible d'Intermosane visée par cette notification n'a pas fait l'objet d'un document spécifique mais doit se déduire d'un ensemble de documents parmi lesquels le document intitulé Mémorandum of Understanding entre Intermix - Electrabel signé le 30 mars 2001 et les modifications apportées aux statuts d'Intermosane adoptées le 1er juillet 2002. Le conseil d'administration d'Intermosane a, le 3 juin 2002, décidé de faire adhérer leur intercommunale au Mémorandum of Understanding;

Les parties notifiantes ont notifié une première fois le 1er août 2002 l'opération de concentration portant sur la reprise par E.C.S. de la clientèle de l'intercommunale Intermosane au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Par décision n° 2002-C/C-68 du 12 septembre 2002, le Conseil de la concurrence a constaté que l'opération telle que présentée suscitait des doutes sérieux quant à son admissibilité et avait décidé d'engager la procédure prévue à l'article 34 LPCE;

Par décision n° 2002-C/C-83 du 12 novembre 2002 prise au terme d'une instruction complémentaire, le Conseil de la concurrence a estimé que l'opération telle que présentée à l'époque renforçait la position dominante des parties notifiantes et avait pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et par voie de conséquence, a décidé d'interdire la réalisation de l'opération de concentration telle que notifiée;

Par ailleurs, le Conseil de la concurrence a expressément précisé dans les premières décisions n° 2002-C/C-61 et 62 du 30 août 2002 rendues dans le cadre des opérations de concentration entre E.C.S. et Interlux d'une part et Ideg d'autre part, qu'il se réservait le droit d'examiner le cas échéant dans le cadre des autres procédures de concentration qu'il aurait à connaître, d'autres conditions et engagements selon l'évolution des parts de marché, de la réglementation, les interventions éventuelles des organes de contrôle et de régulation et des propositions qu'ils pourraient faire notamment en ce qui concerne les facultés d'approvisionnement des entrants tant auprès du producteur Electrabel (qui doit s'abstenir de toute discrimination) qu'auprès des producteurs étrangers via les capacités d'interconnexion.

Divers engagements supplémentaires ont ainsi été proposés par les parties notifiantes au Conseil de la concurrence aux fins d'obtenir une décision d'admissibilité pour les nouvelles opérations de concentration qui ont été notifiées.

Au terme d'une analyse des marchés concernés, du contexte concurrentiel, des propositions d'engagements proposés par les parties notifiantes, de l'impact de l'opération notifiée en termes de renforcement de la position dominante, des développements repris dans le rapport d'expertise et compte tenu notamment de l'évolution du cadre législatif et réglementaire, ainsi que de la mise en oeuvre de ces législations (et notamment la désignation de G.R.T. et de G.R.D.,...) et des nouvelles propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes en cours d'audiences, le Conseil de la concurrence a estimé le 4 juillet 2003 pouvoir déclarer les dernières opérations de concentration notifiées au Conseil et intervenues entre d'une part E.C.S. et d'autre part respectivement IEH, Interest, Gaselwest, Igao, Iverlek, Imewo, Iveka, admissibles moyennant des charges et conditions.

Les opérations de concentrations ayant été refusées en date du 12 novembre 2002 et le 14 février 2003 par le Conseil de la concurrence ont ainsi à nouveau été notifiées en y insérant les engagements souscrits et les conditions imposées dans le cadre des décisions rendues le 4 juillet 2003 et en tenant compte, selon les parties notifiantes, de la modification de la structure du marché, ayant pour effet de modifier fondamentalement la position d'Electrabel sur le marché de l'électricité. 3. Délais La notification a été effectuée le 29 juillet 2003.Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 30 juillet 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1er et 2 de la loi doit être rendue pour le 15 septembre 2003 au plus tard. 4. Champ d'application Les parties notifiantes sont des entreprises au sens de l'article 1er de la LPCE. Après la concentration, E.C.S. détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale notifiante de fourniture d'électricité aux clients éligibles (ou qui le deviendront).

L'opération consiste donc en une concentration au sens de l'article 9, § 1er LPCE. Sur la base des chiffres fournis par les parties dans la notification, les seuils des chiffres d'affaires visés à l'article 11 de la loi sont atteints. 5. Secteur et marché concernés - analyse concurrentielle - Engagements Le secteur et les marchés concernés sont demeurés identiques à ceux retenus dans les précédentes décisions du 4 juillet n° 2003-C/C-56 à 63.Il en va de même en ce qui concerne le contexte concurrentiel. Par conséquent, il y a lieu de les tenir pour reproduits dans la présente procédure.

L'analyse des engagements formulés et des conditions imposées dans ces décisions ont été jugées suffisantes pour compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel. 6. Position du conseil de la concurrence - Quant à la recevabilité de la présente notification Attendu qu'en date du 1er août 2002, les parties notifiantes ont soumis une notification ayant le même objet que la présente; Qu'au terme d'une première phase d'instruction, le Conseil de la concurrence a considéré par décision du 12 septembre 2002 que l'opération telle qu'elle avait été notifiée, suscitait conformément à l'article 33, § 2 b) des doutes sérieux quant à son admissibilité;

Que l'instruction en deuxième phase a confirmé que telle que notifiée, cette opération était de nature à renforcer la position dominante des parties notifiantes et avait pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge;

Que par décision du 12 novembre 2002, le Conseil a dès lors déclaré l'opération non admissible;

Que cette décision frappée d'appel est toujours pendante devant la Cour d'appel de Bruxelles;

Attendu que les parties notifiantes soutiennent que l'opération de concentration notifiée diffère de celle du 1er août 2002 en raison de la structure actuelle du marché ainsi que de l'existence des engagements et conditions imposées par le Conseil dans ses décisions du 4 juillet 2003;

Qu'elles considèrent dans leurs observations en accord avec le Rapporteur que les nouvelles notifications sont recevables;

Que le Conseil de la concurrence a déjà dans une précédente décision (n° 97-C/C-14 du 3 juin 1997) signalé "qu'aucune disposition de la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer ne prive les parties à une opération de concentration qui se voient opposer un refus d'approbation du Conseil, de la possibilité de procéder une nouvelle fois à la notification de l'opération plutôt que d'interjeter appel contre la décision défavorable dans l'espoir d'obtenir une approbation, soit qu'elles estiment que les conditions de marché ont changé dans l'intervalle, soit qu'elles estiment pouvoir par l'offre de contracter certains engagements rencontrer les griefs retenus par le Conseil à l'encontre de l'opération". Que le Corps des Rapporteurs et les parties notifiantes invoquent également cette décision pour justifier la recevabilité de la notification;

Attendu qu'il est justifié de considérer, dans le cas d'espèce et sur base des éléments du dossier, que la présente opération telle que notifiée le 29 juillet 2003, doit être considérée comme une nouvelle opération;

Qu'il y a par conséquent lieu de la déclarer recevable; - Quant à la possibilité de statuer sur la notification au terme d'une première phase Attendu que la présente concentration a intégré les conditions et charges imposées par le Conseil le 4 juillet 2003 qui font parties intégrantes de l'opération notifiée;

Attendu que si le Conseil n'envisage pas d'imposer d'autres conditions, il ne s'impose pas de décider d'engager une seconde phase; - Quant au fond Attendu qu'en l'espèce l'opération notifiée inclut tous les engagements et conditions imposés par le Conseil de la concurrence dans ses décisions du 4 juillet 2003;

Attendu que ces conditions ont été imposées, au terme d'une analyse du marché en cause;

Que ces charges et conditions s'avèrent toujours pertinentes à ce jour vu la proximité dans le temps de l'analyse effectuée dans le cadre des procédures ayant donné lieu aux décisions du 4 juillet 2003;

Que pour les mêmes motifs que ceux repris dans ces décisions, le Conseil de la concurrence considère que ces engagements et conditions sont de nature à compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes.

Que par conséquent, il y a lieu de déclarer l'opération admissible.

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la concurrence - Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel avec laquelle E.C.S. forme une entité économique commune; - Constate que les engagements intégrés par les parties notifiantes à l'opération de concentration notifiée compensent les effets du renforcement de leur position dominante, que l'opération sans ces charges induiraient; - Constate qu'il n'y a pas de doutes sérieux à propos de son admissibilité et la déclare en conséquence admissible conformément aux articles 33, § 1er et § 2, 1.a de la loi;

Ainsi statué le 11 septembre 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de MM. Jacques Schaar et Pierre Battard, membres.

Décision n° 2003-C/C-74 du 11 septembre 2003 Affaire CONC-C/C-03/0039 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./IMEA S.C.R.L. En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après "E.C.S. » ), ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la T.V.A. sous le numéro 476.306.127; et Imea S.C.R.L., intercommunale ayant pris la forme d'une S.C.R.L. (ci-après "Imea" ou "l'intercommunale notifiante"), ayant son siège social à l'Hôtel de Ville d'Anvers;

Vu la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE);

Vu la notification datée du 29 juillet 2003 et enregistrée sous les références CONC-C/C-03/39 d'une concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale Imea au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier d'instruction;

Vu le rapport motivé du Corps des rapporteurs daté du 22 août 2003;

Vu la demande introduite sur base de l'article 32quater, § 2 LPCE, le 11 août 2003 par la S.A. Luminus d'être entendue dans cette procédure;

Vu la décision du 1er septembre 2003 faisant droit à cette demande;

Vu la demande introduite sur base de l'article 32quater, § 2 LPCE, le 19 août 2003 par la S.A. Nuon Belgium d'être entendue dans cette procédure;

Vu la décision du 1er septembre 2003 faisant droit à cette demande;

Vu le courrier du représentant de Nuon Belgium daté du 11 septembre 2003 transmis par fax, signalant que sa cliente ne souhaite plus intervenir dans les dossiers actuellement pendants devant le Conseil de la concurrence;

Vu les notes d'observations des parties notifiantes et les pièces transmises jointes au dossier de la procédure;

Vu les décisions du 4 juillet 2003 n° 2003-C/C-56 à 63;

Entendus à l'audience du 11 septembre 2003, Les parties intervenantes : - M. Jan Robberechts, représentant la S.A. Luminus assisté par Me Valérie Landes, avocate au barreau de Bruxelles; - Le Corps des rapporteurs représenté par M. Patrick Marchand, rapporteur assisté du Service de la Concurrence représenté par M. Benjamin Matagne;

Les parties notifiantes : - La S.A. E.C.S. représentée par son secrétaire général, M. Etienne Snyers, assisté par M. Patrick Baeten, Conseiller juridique Senior, et par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles, ces derniers ayant également la qualité de représentant commun; - La S.C.R.L. Imea représentée par M. Maurice Vonckx, assisté de Maître Audrey Mikolajczak, avocate au barreau de Bruxelles;

Après en avoir délibéré, le Conseil de la concurrence prononce la décision suivante : 1. Les parties notifiantes 1.1 Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. E.C.S. est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet ayant son siège social à Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49 999 actions et 1 action de celle-ci.

La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel. La société E.C.S. est ainsi en fait une filiale à 100 % de la S.A. Electrabel et constitue ainsi avec cette dernière une même entité économique au sens du droit de la concurrence. En effet, en se basant sur l'interprétation donnée par la CE et le Conseil de la concurrence, il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (E.C.S. et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et E.C.S. se rallient au demeurant dans une note d'observations déposée dans le cadre des précédentes procédures similaires à cette approche.

La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales. 1.2 Vendeur La S.C.R.L. Imea est l'intercommunale pour la distribution d'énergie dans la région d'Anvers. Elle a comme activité principale la distribution d'électricité et de gaz aux clients sis sur le territoire des communes affiliées.

Imea est une intercommunale mixte, en raison du fait qu'elle est constituée sur base d'un partenariat avec une société privée qui est Electrabel, actuellement actionnaire minoritaire, avec 39 % des parts sociales. 1.3 Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle d'Imea devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité. 2. Description de l'opération 2.1 Préambule La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence décidée au niveau européen par la directive CE/96/92 du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité publiée au JO n° L27 du 30 janvier 1997 qui impose une ouverture limitée et progressive du marché de l'électricité.

Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions.

De manière très schématique, l'Etat fédéral est compétent pour ce qui a trait à la production, au transport et aux tarifs. La distribution et la fourniture relèvent de la compétence des Régions.

Au niveau fédéral, cette directive 96/22 a été transposée en Belgique par le loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/02/2014 numac 2014000038 source service public federal interieur Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'organisation du marché de l'électricité (ci-après "loi électricité") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999.

Elle a été transposée au niveau régional flamand par le décret du 17 juillet 2000 "houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt" (c'est-à-dire portant organisation du marché de l'électricité) publié au Moniteur belge du 22 septembre 2000 ci-après également dénommé "décret électricité").

La libéralisation du marché de l'énergie en Belgique, s'appuie sur trois principes : (i) l'apparition d'une clientèle dite éligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur; (ii) la mise en place d'un gestionnaire indépendant du réseau de transport, et (iii) la séparation des fonctions de gestionnaire de réseau de distribution de celles de fournisseur à la clientèle éligible.

Outre la libéralisation du marché, la loi vise aussi à garantir la continuité de la fourniture d'électricité. C'est pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du réseau de distribution, doivent désigner un fournisseur par défaut à tout client éligible qui n'aura pas fait de choix deux mois après son éligibilité. En pratique, les clients qui deviennent éligibles devront soit signer un contrat de fourniture d'électricité avec le fournisseur de leur choix, soit continuer d'être fournis par le fournisseur désigné fournisseur par défaut.

Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

Il convient par ailleurs de rappeler que dès 1996, des communes en partenariat avec Electrabel avaient décidé de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente à la clientèle. Ces intercommunales mixtes et notamment l'intercommunale notifiante assure ainsi encore à l'heure actuelle la gestion du réseau de distribution et la fourniture d'électricité.

L'article 11 de l'arrêté du gouvernement flamand du 15 juin 2001 relatif aux gestionnaires du réseau d'électricité, lu conjointement avec les articles 7 et 19.1 du décret électricité, interdit aux gestionnaires de réseau de distribution de s'engager également dans des activités de fournitures d'électricité aux clients éligibles.

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, les intercommunales mixtes flamandes et notamment Imea, qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des accords existants entre les intercommunales mixtes et Electrabel et des implications du processus de libéralisation, Electrabel et Intermixt Vlanderen (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes flamandes) ont négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un "Principeovereenkomst" (accord de principe) conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001.

Les intercommunales mixtes, représentées par Intermixt Vlanderen, et Electrabel ont convenu par le biais de ce "protocole d'accord" que les communes et les intercommunales s'impliqueront d'avantage dans la gestion des réseaux de distribution, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel, par le biais d'une filiale (ECS), se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture aux clients et se substituera aux intercommunales dans leur rôle de fournisseur d'électricité aux clients éligibles en étant désigné fournisseur par défaut.

Sur le plan des compensations financières de cette opération, les intercommunales pourront en contrepartie de cette cession d'activités, participer aux résultats d'E.C.S. à concurrence de 40 %, pour un participation au capital limitée à 5 %. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais leur cédera progressivement une partie du capital détenu à une valeur nettement inférieure à la valeur économique aux intercommunales.

L'acte constitutif de la concentration est donc le "protocole d'accord" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration d'Imea le 24 mai 2002.

Par cette opération, l'intercommunale notifiante se défait de son activité de fourniture d'électricité aux clients éligibles qui n'ont pas sélectionné un nouveau fournisseur. La transaction considérée implique donc un transfert de clientèle en contrepartie d'une rémunération en faveur de l'intercommunale notifiante par le biais d'une participation au bénéfice de E.C.S. et d'une baisse de la participation d'Electrabel dans son capital. Ce transfert de clientèle doit être assimilé à une cession d'actifs et constitue une concentration au sens de la loi sur la protection de la concurrence économique.

Cette opération s'inscrit dans un processus plus général par lequel E.C.S. entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges.

Le Conseil de la Concurrence s'est déjà prononcé sur différentes affaires similaires à la présente affaire, et a conclu pour chacune d'entre elles qu'elles contribueraient à renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. 2.2 Opération visée par la nouvelle notification et rétroactes L'opération qui fait l'objet de la présente notification consiste en la reprise par E.C.S. (constituée le 12 décembre 2001 et filiale à 100 % d'Electrabel), de la clientèle d'Imea portant sur la fourniture d'électricité aux clients de celle-ci au fur et à mesure qu'ils deviennent éligibles et dans la mesure où ils ne décident pas de conclure un contrat avec un autre fournisseur;

La reprise par E.C.S. de cette clientèle éligible d'Imea visée par cette notification n'a pas fait l'objet d'un document spécifique mais doit se déduire d'un ensemble de documents parmi lesquels le document intitulé "protocole d'accord" entre Intermix Vlaanderen - Electrabel signé le 30 mars 2001 et les modifications apportées aux statuts d'Imea adoptées le 24 mai 2002.

Les parties notifiantes ont notifié une première fois le 22 août 2002 l'opération de concentration portant sur la reprise par E.C.S. de la clientèle de l'intercommunale Imea au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Par décision n° 2002-C/C-84 du 22 novembre 2002, le Conseil de la concurrence a constaté que l'opération telle que présentée suscitait des doutes sérieux quant à son admissibilité et avait décidé d'engager la procédure prévue à l'article 34 LPCE;

Par décision n° 2003-C/C-12 du 14 février 2003 prise au terme d'une instruction complémentaire, le Conseil de la concurrence a estimé que l'opération telle que présentée à l'époque renforçait la position dominante des parties notifiantes et avait pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et par voie de conséquence, a décidé d'interdire la réalisation de l'opération de concentration telle que notifiée;

Par ailleurs, le Conseil de la concurrence a expressément précisé dans les premières décisions n° 2002-C/C-61 et 62 du 30 août 2002 rendues dans le cadre des opérations de concentration entre E.C.S. et Interlux d'une part et Ideg d'autre part, qu'il se réservait le droit d'examiner le cas échéant dans le cadre des autres procédures de concentration qu'il aurait à connaître, d'autres conditions et engagements selon l'évolution des parts de marché, de la réglementation, les interventions éventuelles des organes de contrôle et de régulation et des propositions qu'ils pourraient faire notamment en ce qui concerne les facultés d'approvisionnement des entrants tant auprès du producteur Electrabel (qui doit s'abstenir de toute discrimination) qu'auprès des producteurs étrangers via les capacités d'interconnexion.

Divers engagements supplémentaires ont ainsi été proposés par les parties notifiantes au Conseil de la concurrence aux fins d'obtenir une décision d'admissibilité pour les nouvelles opérations de concentration qui ont été notifiées.

Au terme d'une analyse des marchés concernés, du contexte concurrentiel, des propositions d'engagements proposés par les parties notifiantes, de l'impact de l'opération notifiée en termes de renforcement de la position dominante, des développements repris dans le rapport d'expertise et compte tenu notamment de l'évolution du cadre législatif et réglementaire, ainsi que de la mise en oeuvre de ces législations (et notamment la désignation de G.R.T. et de G.R.D.,...) et des nouvelles propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes en cours d'audiences, le Conseil de la concurrence a estimé le 4 juillet 2003 pouvoir déclarer les dernières opérations de concentration notifiées au Conseil et intervenues entre d'une part E.C.S. et d'autre part respectivement IEH, Interest, Gaselwest, Igao, Iverlek, Imewo, Iveka, admissibles moyennant des charges et conditions.

Les opérations de concentrations ayant été refusées en date du 12 novembre 2002 et le 14 février 2003 par le Conseil de la concurrence ont ainsi à nouveau été notifiées en y insérant les engagements souscrits et les conditions imposées dans le cadre des décisions rendues le 4 juillet 2003 et en tenant compte, selon les parties notifiantes, de la modification de la structure du marché, ayant pour effet de modifier fondamentalement la position d'Electrabel sur le marché de l'électricité. 3. Délais La notification a été effectuée le 29 juillet 2003.Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 30 juillet 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1er et 2 de la loi doit être rendue pour le 15 septembre 2003 au plus tard. 4. Champ d'application Les parties notifiantes sont des entreprises au sens de l'article 1er de la LPCE. Après la concentration, E.C.S. détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale notifiante de fourniture d'électricité aux clients éligibles (ou qui le deviendront).

L'opération consiste donc en une concentration au sens de l'article 9, § 1er LPCE. Sur la base des chiffres fournis par les parties dans la notification, les seuils des chiffres d'affaires visés à l'article 11 de la loi sont atteints. 5. Secteur et marché concernés - analyse concurrentielle - Engagements Le secteur et les marchés concernés sont demeurés identiques à ceux retenus dans les précédentes décisions du 4 juillet n° 2003-C/C-56 à 63.Il en va de même en ce qui concerne le contexte concurrentiel. Par conséquent, il y a lieu de les tenir pour reproduits dans la présente procédure.

L'analyse des engagements formulés et des conditions imposées dans ces décisions ont été jugées suffisantes pour compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel. 6. Position du conseil de la concurrence - Quant à la recevabilité de la présente notification Attendu qu'en date du 22 août 2002, les parties notifiantes ont soumis une notification ayant le même objet que la présente; Qu'au terme d'une première phase d'instruction, le Conseil de la concurrence a considéré par décision du 22 novembre 2002 que l'opération telle qu'elle avait été notifiée, suscitait conformément à l'article 33, § 2 b) des doutes sérieux quant à son admissibilité;

Que l'instruction en deuxième phase a confirmé que telle que notifiée, cette opération était de nature à renforcer la position dominante des parties notifiantes et avait pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge;

Que par décision du 14 février 2003, le Conseil a dès lors déclaré l'opération non admissible;

Que cette décision frappée d'appel est toujours pendante devant la Cour d'appel de Bruxelles;

Attendu que les parties notifiantes soutiennent que l'opération de concentration notifiée diffère de celle du 22 août 2002 en raison de la structure actuelle du marché ainsi que de l'existence des engagements et conditions imposées par le Conseil dans ses décisions du 4 juillet 2003;

Qu'elles considèrent dans leurs observations en accord avec le Rapporteur que les nouvelles notifications sont recevables;

Que le Conseil de la concurrence a déjà dans une précédente décision (n° 97-C/C-14 du 3 juin 1997) signalé "qu'aucune disposition de la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer ne prive les parties à une opération de concentration qui se voient opposer un refus d'approbation du Conseil, de la possibilité de procéder une nouvelle fois à la notification de l'opération plutôt que d'interjeter appel contre la décision défavorable dans l'espoir d'obtenir une approbation, soit qu'elles estiment que les conditions de marché ont changé dans l'intervalle, soit qu'elles estiment pouvoir par l'offre de contracter certains engagements rencontrer les griefs retenus par le Conseil à l'encontre de l'opération". Que le Corps des Rapporteurs et les parties notifiantes invoquent également cette décision pour justifier la recevabilité de la notification;

Attendu qu'il est justifié de considérer, dans le cas d'espèce et sur base des éléments du dossier, que la présente opération telle que notifiée le 29 juillet 2003, doit être considérée comme une nouvelle opération;

Qu'il y a par conséquent lieu de la déclarer recevable; - Quant à la possibilité de statuer sur la notification au terme d'une première phase;

Attendu que la présente concentration a intégré les conditions et charges imposées par le Conseil le 4 juillet 2003 qui font parties intégrantes de l'opération notifiée;

Attendu que si le Conseil n'envisage pas d'imposer d'autres conditions, il ne s'impose pas de décider d'engager une seconde phase; - Quant au fond;

Attendu qu'en l'espèce l'opération notifiée inclut tous les engagements et conditions imposés par le Conseil de la concurrence dans ses décisions du 4 juillet 2003;

Attendu que ces conditions ont été imposées, au terme d'une analyse du marché en cause;

Que ces charges et conditions s'avèrent toujours pertinentes à ce jour vu la proximité dans le temps de l'analyse effectuée dans le cadre des procédures ayant donné lieu aux décisions du 4 juillet 2003;

Que pour les mêmes motifs que ceux repris dans ces décisions, le Conseil de la concurrence considère que ces engagements et conditions sont de nature à compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes.

Que par conséquent, il y a lieu de déclarer l'opération admissible.

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la concurrence - Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel avec laquelle ECS forme une entité économique commune; - Constate que les engagements intégrés par les parties notifiantes à l'opération de concentration notifiée compensent les effets du renforcement de leur position dominante, que l'opération sans ces charges induiraient; - Constate qu'il n'y a pas de doutes sérieux à propos de son admissibilité et la déclare en conséquence admissible conformément aux articles 33, § 1er et § 2, 1.a de la loi;

Ainsi statué le 11 septembre 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de MM. Jacques Schaar et Pierre Battard, membres.

^