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publié le 15 juillet 2016

Extrait de l'arrêt n|SD 71/2016 du 25 mai 2016 Numéro du rôle : 6118 En cause : le recours en annulation de l'article 12, 2°, du décret de la Région wallonne du 11 avril 2014 modifiant le décret du 12 avril 2001 relatif à l'organisation du ma La

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Numac : 2016203068

COUR CONSTITUTIONNELLE


Extrait de l'arrêt n|SD 71/2016 du 25 mai 2016 Numéro du rôle : 6118 En cause : le recours en annulation de l'article 12, 2°, du décret de la Région wallonne du 11 avril 2014 modifiant le décret du 12 avril 2001Documents pertinents retrouvés type décret prom. 12/04/2001 pub. 01/05/2001 numac 2001027238 source ministere de la region wallonne Décret relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité fermer relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité, introduit par la Commission wallonne pour l'Energie.

La Cour constitutionnelle, composée des présidents J. Spreutels et E. De Groot, et des juges L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke, T. Merckx-Van Goey, P. Nihoul et F. Daoût, assistée du greffier P.-Y. Dutilleux, présidée par le président J. Spreutels, après en avoir délibéré, rend l'arrêt suivant : I. Objet du recours et procédure Par requête adressée à la Cour par lettre recommandée à la poste le 12 décembre 2014 et parvenue au greffe le 16 décembre 2014, la Commission wallonne pour l'Energie, assistée et représentée par Me E. Jacubowitz, avocat au barreau de Bruxelles, a introduit un recours en annulation de l'article 12, 2°, du décret de la Région wallonne du 11 avril 2014 modifiant le décret du 12 avril 2001Documents pertinents retrouvés type décret prom. 12/04/2001 pub. 01/05/2001 numac 2001027238 source ministere de la region wallonne Décret relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité fermer relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité (publié au Moniteur belge du 17 juin 2014, troisième édition). (...) II. En droit (...) Quant à la disposition attaquée et son contexte B.1.1. La Commission wallonne pour l'Energie (ci-après : CWaPE), autorité de régulation des marchés de l'électricité et du gaz en Région wallonne, demande l'annulation de l'article 12, 2°, du décret de la Région wallonne du 11 avril 2014 « modifiant le décret du 12 avril 2001Documents pertinents retrouvés type décret prom. 12/04/2001 pub. 01/05/2001 numac 2001027238 source ministere de la region wallonne Décret relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité fermer relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité ».

B.1.2. La disposition attaquée insère un paragraphe 2 dans l'article 14 du décret du 12 avril 2001Documents pertinents retrouvés type décret prom. 12/04/2001 pub. 01/05/2001 numac 2001027238 source ministere de la region wallonne Décret relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité fermer qui se lit désormais: « § 1er. L'article 12bis de la loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011160 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité fermer relative à l'organisation du marché de l'électricité et l'article 15/5ter de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations, en ce qu'elles visent les droits, les obligations et les tarifs des gestionnaires de réseau de distribution, restent applicables pour la Région wallonne après l'entrée en vigueur de la loi spéciale du 6 janvier 2014 relative à la Sixième Réforme de l'Etat attribuant la compétence sur les tarifs de distribution de gaz et d'électricité aux régions, sous réserve des modifications suivantes : 1° les mots ' commission ' sont remplacés par ' CWaPE ';2° les mots ' Chambre des représentants ' sont remplacés par les mots ' Parlement wallon ';3° dans la première phrase du paragraphe 2, les mots ' Après concertation avec les régulateurs régionaux et ' sont abrogés;4° au paragraphe 14, les mots ' cour d'appel de Bruxelles ' sont remplacés par les mots ' cour d'appel de Liège '. Par dérogation à l'alinéa 1er, la méthodologie tarifaire relative à la période 2015-2016 est établie selon une procédure ad hoc, en ce compris de publicité, laquelle s'inscrit dans le respect des lignes directrices applicables, et des délais raisonnables convenus par la CWaPE après concertation avec les gestionnaires de réseaux de distribution. § 2. La méthodologie détermine les modalités d'intégration et de contrôle des coûts non gérables constitués par les charges de pension des agents sous statut public du gestionnaire de réseau ou de la filiale ou sous-filiale ayant une activité régulée de gestion de réseau de distribution. § 3. Le gestionnaire de réseau publie chaque année les tarifs en vigueur sur le réseau pour lequel il a été désigné en ce compris les tarifs relatifs aux services auxiliaires, tels qu'approuvés par la CWaPE ».

L'article 12bis de la loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011160 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité fermer « relative à l'organisation du marché de l'électricité », tel qu'il est applicable en Région wallonne, dispose : « § 1er. Le raccordement, l'utilisation des infrastructures et des systèmes électriques et, le cas échéant, les services auxiliaires des gestionnaires de réseau de distribution font l'objet de tarifs pour la gestion de réseau de distribution, à l'exception des réseaux ayant une fonction de transport régis par l'article 12. § 2. Après concertation structurée, documentée et transparente avec les gestionnaires de réseau de distribution, la CWaPE établit la méthodologie tarifaire que doivent utiliser ces gestionnaires pour l'établissement de leurs propositions tarifaires.

La méthodologie tarifaire précise notamment : (i) la définition des catégories de coûts qui sont couverts par les tarifs; (ii) [...]; (iii) les règles d'évolution au cours du temps des catégories de coûts visées en (i), y compris la méthode de détermination des paramètres figurant dans les formules dévolution; (iv) les règles d'allocation des coûts aux catégories d'utilisateurs du réseau; (v) la structure tarifaire générale et les composants tarifaires. La concertation avec les gestionnaires de réseau de distribution fait l'objet d'un accord entre la CWaPE et lesdits gestionnaires. A défaut d'accord, la concertation est tenue au minimum comme suit : 1° CWaPE envoie aux gestionnaires de réseau de distribution, dans la langue du gestionnaire de réseau de distribution, la convocation aux réunions de concertation visées à l'alinéa 1er ainsi que la documentation relative aux points mis à l'ordre du jour de ces réunions dans un délai raisonnable avant lesdites réunions.La convocation mentionne le lieu, la date et l'heure de la réunion, ainsi que les points mis à l'ordre du jour; 2° à la suite de la réunion, la CWaPE établit un projet de procès-verbal de réunion reprenant les arguments avancés par les différentes parties et les points d'accord et de désaccord constatés; elle transmet ce rapport pour approbation, aux gestionnaires de réseau de distribution dans un délai raisonnable suivant la réunion; 3° dans un délai raisonnable suivant la réception du procès-verbal de la CWaPE approuvé par les parties, les gestionnaires de réseau de distribution, au besoin après s'être concertés, envoient à la CWaPE leur avis formel sur la méthodologie tarifaire résultant de cette concertation, en soulignant le cas échéant les éventuels points de désaccord subsistants, tant par rapport à la proposition de la CWaPE qu'entre eux. Par dérogation aux dispositions qui précèdent, la méthodologie tarifaire peut être établie par la CWaPE suivant une procédure déterminée de commun accord avec les gestionnaires de réseau de distribution sur la base d'un accord explicite, transparent et non-discriminatoire. § 3. La CWaPE communique au Parlement wallon son projet de méthodologie tarifaire, l'intégralité des pièces relatives à la concertation avec les gestionnaires de réseau de distribution ainsi que tous les documents qu'elle estime nécessaires à la motivation de sa décision relative à la méthodologie tarifaire, tout en préservant la confidentialité des informations commercialement sensibles concernant des fournisseurs ou des utilisateurs du réseau, des données à caractère personnel et/ou des données dont la confidentialité est protégée en vertu de législations spécifiques.

La CWaPE publie sur son site la méthodologie tarifaire applicable, l'intégralité des pièces relatives à la concertation avec les gestionnaires de réseau de distribution et tous documents qu'elle estime utiles à la motivation de sa décision relative à la méthodologie tarifaire, tout en préservant la confidentialité des informations commercialement sensibles concernant des fournisseurs ou des utilisateurs du réseau, des données à caractère personnel et/ou des données dont la confidentialité est protégée en vertu de législations spécifiques. § 4. La méthodologie tarifaire fixée en vertu du § 3 et applicable à l'établissement de la proposition tarifaire est communiquée au gestionnaire du réseau de distribution au plus tard six mois avant la date à laquelle la proposition tarifaire doit être introduite auprès de la CWaPE. Les modifications doivent être motivées.

Cette méthodologie tarifaire reste en vigueur pendant toute la période tarifaire, en ce compris la clôture des soldes relatifs à cette période. Des modifications apportées à la méthodologie tarifaire en cours de période, conformément aux dispositions du § 2, s'appliquent seulement à partir de la période tarifaire suivante, sauf accord explicite, transparent et non-discriminatoire entre la CWaPE et les gestionnaires de réseau de distribution. § 5. La CWaPE établit la méthodologie tarifaire dans le respect des lignes directrices suivantes : 1° la méthodologie tarifaire doit être exhaustive et transparente, de manière à permettre aux gestionnaires de réseau de distribution d'établir leurs propositions tarifaires sur cette seule base.Elle comprend les éléments qui doivent obligatoirement figurer dans la proposition tarifaire. Elle définit les modèles de rapport à utiliser par les gestionnaires de réseau de distribution; 2° la méthodologie tarifaire doit permettre de couvrir de manière efficiente l'ensemble des coûts nécessaires ou efficaces pour l'exécution des obligations légales ou réglementaires qui incombent aux gestionnaires de réseau de distribution, ainsi que pour l'exercice de leurs activités;3° la méthodologie tarifaire fixe le nombre d'années de la période régulatoire débutant au 1er janvier.Les tarifs annuels qui en résultent sont déterminés en application de la méthodologie tarifaire applicable pour cette période; 4° la méthodologie tarifaire permet le développement équilibré des réseaux de distribution, conformément aux différents plans d'investissements des gestionnaires de réseau de distribution, tels qu'approuvés, le cas échéant, par les autorités régionales compétentes;5° les éventuels critères de rejet de certains coûts sont non-discriminatoires et transparents;6° les tarifs sont non discriminatoires et proportionnés.Ils respectent une allocation transparente des coûts; 7° la structure des tarifs favorise l'utilisation rationnelle de l'énergie et des infrastructures;8° les différents tarifs sont conçus sur la base d'une structure uniforme sur le territoire desservi par le gestionnaire du réseau de distribution.En cas de fusion de gestionnaires de réseaux de distribution, des tarifs différents peuvent continuer à être appliqués dans chaque zone géographique desservie par les anciens gestionnaires de réseaux de distribution, afin de permettre la rationalisation visée par la fusion; 9° la rémunération normale des capitaux investis dans les actifs régulés doit permettre aux gestionnaires de réseau de distribution de réaliser les investissements nécessaires à l'exercice de leurs missions;10° les coûts nets des missions de service public imposées par la loi, le décret ou l'ordonnance et leurs arrêtés d'exécution et non financées par des impôts, taxes, contributions et surcharges visées au 11° sont pris en compte dans les tarifs de manière transparente et non discriminatoire conformément aux dispositions législatives et réglementaires applicables;11° les impôts, ainsi que taxes et contributions de toutes natures, et les surcharges imposés par la loi, le décret ou l'ordonnance et leurs arrêtés d'exécution sont ajoutés aux tarifs automatiquement et dans les délais prévus par la procédure d'introduction et d'approbation des tarifs.La CWaPE peut contrôler ces coûts avec les dispositions législatives et réglementaires applicables; 12° les achats de biens et services réalisés dans le respect de la législation sur les marchés publics sont réputés réalisés au prix du marché, sous réserve, le cas échéant, du pouvoir d'appréciation de la CWaPE;13° la méthodologie détermine les modalités d'intégration et de contrôle des coûts échoués constitués par les charges de pension complémentaire ou de pension du secteur public non capitalisées, versées à des agents ayant presté une activité régulée de distribution d'électricité, dues pour les années antérieures à la libéralisation en vertu des statuts, de conventions collectives du travail ou d'autres conventions suffisamment formalisées, approuvés avant le 30 avril 1999, ou versées à leurs ayants droit ou remboursées à leur employeur par un gestionnaire de réseau de distribution, qui peuvent être intégrés aux tarifs;14° pour la détermination des soldes positifs ou négatifs dont elle décide la répartition pour la période régulatoire suivante, la CWaPE fixe les coûts visés aux 10°, 11° et 13° ainsi que les coûts autres que ceux visés au § 2 (ii) du présent article qui sont récupérés ou rendus dans les tarifs de la période suivante;15° Sous réserve du contrôle de conformité de la CWaPE, les tarifs permettent au gestionnaire de réseau de distribution dont l'efficacité se situe dans la moyenne du marché de recouvrer la totalité de ses coûts et une rémunération normale des capitaux.Toute méthode de contrôle des coûts reposant sur des techniques de comparaison doit tenir compte des différences objectives existant entre gestionnaires de réseau de distribution et qui ne peuvent être éliminées à l'initiative de ces derniers.

Toute décision utilisant des techniques de comparaison intègre des paramètres qualitatifs et est basée sur des données homogènes, transparentes, fiables et publiées ou intégralement communicables dans la motivation de la décision de la CWaPE. Toute comparaison avec d'autres gestionnaires de réseau est réalisée entre des sociétés ayant des activités similaires et opérant dans des circonstances analogues; 16° les tarifs pour l'utilisation d'un réseau de distribution, applicables à des unités de production, peuvent être différenciés selon la technologie de ces unités et leur date de mise en service. Ces tarifs sont déterminés en tenant compte de tout critère considéré comme pertinent par la CWaPE, tel un benchmarking avec les pays voisins, afin de ne pas mettre en péril la sécurité d'approvisionnement du pays par une baisse de compétitivité des unités de production concernées. Dans la proposition tarifaire accompagnée du budget visée au § 8, le gestionnaire de réseau de distribution motive ces différenciations; 17° les efforts de productivité éventuellement imposés aux gestionnaires de réseau de distribution ne peuvent mettre en péril à court ou à long terme la sécurité des personnes ou des biens ni la continuité de la fourniture;18° la subsidiation croisée entre activités régulées et non régulées n'est pas autorisée;19° les tarifs encouragent les gestionnaires de réseau de distribution à améliorer les performances, à favoriser l'intégration du marché et la sécurité de l'approvisionnement et à mener la recherche et le développement nécessaires à leurs activités, en tenant notamment compte de leurs plans d'investissement tels qu'approuvés, le cas échéant, par les autorités régionales compétentes;20° les coûts visés par les points 10°, 11° et 13° ainsi que les coûts autres que ceux visés au § 2 (ii) ne sont soumis ni à des décisions basées sur des méthodes de comparaison, ni à une régulation incitative;21° les tarifs visent à offrir un juste équilibre entre la qualité des services prestés et les prix supportés par les clients finals; La CWaPE peut contrôler les coûts des gestionnaires de réseau de distribution sur la base des dispositions législatives et réglementaires applicables. § 6. Les gestionnaires de réseau de distribution établissent leurs propositions tarifaires dans le respect de la méthodologie tarifaire établie par la CWaPE et introduisent celles-ci dans le respect de la procédure d'introduction et d'approbation des tarifs. § 7. La CWaPE examine la proposition tarifaire, décide de l'approbation de celle-ci et communique sa décision motivée au gestionnaire de réseau de distribution dans le respect de la procédure d'introduction et d'approbation des tarifs. § 8. La procédure d'introduction et d'approbation des propositions tarifaires fait l'objet d'un accord entre la CWaPE et les gestionnaires de réseau de distribution. A défaut d'accord, la procédure est la suivante: 1° le gestionnaire de réseau de distribution soumet, dans un délai raisonnable avant la fin de la dernière année de chaque période régulatoire en cours, sa proposition tarifaire accompagnée du budget pour la période régulatoire suivante sous la forme du modèle de rapport fixé par la CWaPE conformément au § 5;2° la proposition tarifaire accompagnée du budget est transmise en trois exemplaires par porteur avec accusé de réception à la CWaPE.Le gestionnaire de réseau de distribution transmet également une version électronique sur laquelle la CWaPE peut, au besoin retravailler la proposition tarifaire accompagnée du budget; 3° dans un délai raisonnable suivant la réception de la proposition tarifaire accompagnée du budget, la CWaPE confirme au gestionnaire de réseau de distribution, par lettre par porteur avec accusé de réception, ainsi que par courrier électronique, que le dossier est complet ou elle lui fait parvenir une liste des informations complémentaires qu'il devra fournir. Dans un délai raisonnable suivant la réception de la lettre susvisée dans laquelle des informations complémentaires lui ont été demandées, le gestionnaire de réseau de distribution transmet ces informations à la CWaPE en trois exemplaires par lettre par porteur avec accusé de réception. Le gestionnaire de réseau de distribution transmet également une version électronique des réponses et des renseignements complémentaires à la CWaPE; 4° dans un délai raisonnable suivant la réception de la proposition tarifaire visée au 2° ou, le cas échéant, dans un délai raisonnable suivant la réception des réponses et des informations complémentaires du gestionnaire de réseau de distribution visées au 3°, la CWaPE informe le gestionnaire par lettre par porteur avec accusé de réception, de sa décision d'approbation ou de son projet de décision de refus de la proposition tarifaire accompagnée du budget concerné. Dans son projet de décision de refus de la proposition tarifaire accompagnée du budget, la CWaPE indique de manière motivée les points que le gestionnaire de réseau de distribution doit adapter pour obtenir une décision d'approbation de la CWaPE. La CWaPE est habilitée à demander au gestionnaire du réseau de modifier sa proposition tarifaire pour faire en sorte que celle-ci soit proportionnée et appliquée de manière non-discriminatoire; 5° si la CWaPE refuse la proposition tarifaire accompagnée du budget du gestionnaire de réseau de distribution dans son projet de décision de refus de la proposition tarifaire accompagnée du budget, le gestionnaire peut communiquer ses objections à ce sujet à la CWaPE dans un délai raisonnable suivant la réception de ce projet de décision. Ces objections sont transmises à la CWaPE par porteur avec accusé de réception, ainsi que sous forme électronique.

Le gestionnaire de réseau de distribution est entendu, à sa demande, dans un délai raisonnable après réception du projet de décision de refus de la proposition tarifaire accompagnée du budget par la CWaPE. Le cas échéant, le gestionnaire de réseau de distribution soumet, dans un délai raisonnable suivant la réception du projet de décision de refus de la proposition tarifaire accompagnée du budget, à la CWaPE par porteur avec accusé de réception, en trois exemplaires sa proposition tarifaire adaptée accompagnée du budget. Le gestionnaire de réseau de distribution remet aussi une copie électronique à la CWaPE. Dans un délai raisonnable suivant l'envoi par la CWaPE du projet de décision de refus de la proposition tarifaire accompagnée du budget ou, le cas échéant, dans un délai raisonnable après réception des objections ainsi que de la proposition tarifaire adaptée accompagnée du budget, la CWaPE informe le gestionnaire de réseau de distribution, par lettre par porteur avec accusé de réception, ainsi que par voie électronique, de sa décision d'approbation ou de sa décision de refus de la proposition tarifaire, le cas échéant adaptée, accompagnée du budget; 6° si le gestionnaire de réseau de distribution ne respecte pas ses obligations dans les délais visés aux points 1° à 5°, ou si la CWaPE a pris la décision de refus de la proposition tarifaire accompagnée du budget ou de la proposition tarifaire adaptée accompagnée du budget conclu, des tarifs provisoires sont d'application jusqu'à ce que toutes les objections du gestionnaire de réseau de distribution ou de la CWaPE soient épuisées ou jusqu'à ce qu'un accord soit atteint entre la CWaPE et le gestionnaire de réseau de distribution sur les points litigieux.La CWaPE est habilitée, après concertation avec le gestionnaire de réseau de distribution, à arrêter des mesures compensatoires appropriées lorsque les tarifs définitifs s'écartent de ces tarifs provisoires; 7° en cas de passage à de nouveaux services et/ou d'adaptation de services existants, le gestionnaire de réseau de distribution peut soumettre une proposition tarifaire actualisée à l'approbation de la CWaPE dans la période régulatoire.Cette proposition tarifaire actualisée tient compte de la proposition tarifaire approuvée par la CWaPE, sans altérer l'intégrité de la structure tarifaire existante.

La proposition actualisée est introduite par le gestionnaire de réseau de distribution et traitée par la CWaPE conformément à la procédure applicable, visée aux points 1° à 6° qui précèdent, étant entendu que les délais visés sont réduits de moitié; 8° si des circonstances exceptionnelles surviennent au cours d'une période régulatoire indépendamment de la volonté du gestionnaire de réseau de distribution, celui-ci peut à tout moment de la période régulatoire soumettre à l'approbation de la CWaPE une demande motivée de révision de sa proposition tarifaire, pour ce qui concerne les années suivantes de la période régulatoire. La demande motivée de révision de la proposition tarifaire est introduite par le gestionnaire de réseau de distribution et traitée par la CWaPE suivant la procédure applicable visée aux points 1° à 6°, étant entendu que les délais visés sont réduits de moitié; 9° la CWaPE adapte, sans préjudice de sa possibilité de contrôler les coûts sur la base des dispositions légales et réglementaires applicables, les tarifs des gestionnaires de réseau de distribution à toutes modifications des obligations de service public, notamment régionales, qui leur sont applicables au plus tard dans les trois mois de la transmission par les gestionnaires de réseau de distribution de telles modifications.Les gestionnaires de réseau de distribution transmettent ces modifications à la CWaPE dans le meilleur délai suite à leurs entrées en vigueur; 10° la CWaPE publie sur son site Internet, de manière transparente, l'état de la procédure d'adoption des propositions tarifaires ainsi que, le cas échéant, les propositions tarifaires déposées par le gestionnaire du réseau. § 9. La CWaPE établit la méthodologie tarifaire et exerce sa compétence tarifaire de manière à favoriser une régulation stable et prévisible contribuant au bon fonctionnement du marché libéralisé, et permettant au marché financier de déterminer avec une sécurité raisonnable la valeur des gestionnaires de réseau de distribution.

Elle veille à maintenir la continuité des décisions qu'elle a prises au cours des périodes régulatoires antérieures, notamment en matière d'évaluation des actifs régulés. § 10. La CWaPE exerce sa compétence tarifaire en tenant compte de la politique générale de l'énergie telle que définie dans la législation et la réglementation européenne, fédérale et régionale. § 11. Dans un souci de transparence dans la répercussion des coûts au client final, les différents éléments du tarif de réseau sont distingués sur la facture, en particulier en ce qui concerne les obligations de service public et leur contenu. § 12. La comptabilité des gestionnaires de réseau de distribution est tenue selon un plan comptable analytique uniforme par activité, établi sur proposition d'un ou plusieurs gestionnaires de réseau de distribution représentant au moins septante-cinq pour cent des entreprises exerçant la même activité, et approuvé par la CWaPE, ou, à défaut de proposition avant le 1er octobre 2011, établi par la CWaPE après concertation avec les gestionnaires de réseau de distribution. § 13. La CWaPE publie dans les trois jours ouvrables de leur approbation et maintient sur son site les tarifs et leur motivation, tout en préservant la confidentialité des informations commercialement sensibles concernant des fournisseurs ou des utilisateurs du réseau, des données à caractère personnel et/ou des données dont la confidentialité est protégée en vertu de législations spécifiques.

Les gestionnaires de réseau de distribution communiquent, dans les plus brefs délais, aux utilisateurs de leurs réseaux les tarifs qu'ils doivent appliquer et les mettent à la disposition de toutes les personnes qui en font la demande. Ils les communiquent également dans les plus brefs délais sur leur site Internet, avec un module de calcul précisant l'application pratique des tarifs. Les tarifs appliqués ne peuvent pas avoir d'effet rétroactif. § 14. La méthodologie tarifaire fixée par la CWaPE ainsi que les décisions relatives aux propositions tarifaires prises par elle en application de cette méthodologie tarifaire peuvent faire l'objet d'un recours par toute personne justifiant d'un intérêt devant la cour d'appel de Liège en application de l'article 29bis.

Un tel recours peut notamment être introduit lorsque: - la décision de la CWaPE ne respecte pas les orientations visées au présent article; - la décision de la CWaPE ne respecte pas la politique générale de l'énergie telle que définie dans la législation et la réglementation européenne, fédérale et régionale; - la décision de la CWaPE ne garantit pas les moyens nécessaires pour la réalisation des investissements des gestionnaires de réseau de distribution ou l'exécution de leurs missions légales ».

L'article 15/5ter de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer « relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations » auquel renvoie également l'article 14 en cause est rédigé en des termes similaires pour ce qui concerne la distribution du gaz.

B.2. Avant la réforme opérée par la loi spéciale du 6 janvier 2014 relative à la Sixième Réforme de l'Etat (Moniteur belge, 31 janvier 2014), la matière des tarifs de distribution d'électricité et de gaz était réglée par le législateur fédéral, en l'occurrence par les lois du 29 avril 1999 et du 12 avril 1965 précitées.

Depuis le 1er juillet 2014, date d'entrée en vigueur de la loi spéciale du 6 janvier 2014, les régions sont compétentes pour les aspects régionaux de l'énergie, en vertu de l'article 6, § 1er, VII, de la loi spéciale du 8 août 1980 tel qu'il a été modifié par l'article 19 de ladite loi spéciale. Les aspects régionaux de l'énergie comprennent : « a) La distribution et le transport local d'électricité au moyen de réseaux dont la tension nominale est inférieure ou égale à 70 000 volts, y compris les tarifs des réseaux de distribution d'électricité, à l'exception des tarifs des réseaux ayant une fonction de transport et qui sont opérés par le même gestionnaire que le réseau de transport; b) La distribution publique du gaz, y compris les tarifs des réseaux de distribution publique du gaz, à l'exception des tarifs des réseaux qui remplissent aussi une fonction de transport du gaz naturel et qui sont opérés par le même gestionnaire que le réseau de transport du gaz naturel ». B.3.1. Le contexte et les objectifs poursuivis par la Région wallonne lors de l'adoption du décret du 11 avril 2014Documents pertinents retrouvés type décret prom. 11/04/2014 pub. 17/06/2014 numac 2014203686 source service public de wallonie Décret modifiant le décret du 12 avril 2001 relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité fermer en cause ont été présentés comme suit dans les travaux préparatoires : « En juillet 2008, le décret du 12 avril 2001Documents pertinents retrouvés type décret prom. 12/04/2001 pub. 01/05/2001 numac 2001027238 source ministere de la region wallonne Décret relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité fermer relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité (ci-après, dénommé ' décret électricité ') a fait l'objet d'une adaptation en profondeur. Cette adaptation a été réalisée en tenant compte des orientations nouvelles de la directive 2009/72/CE, à l'époque en projet. Cette directive a été officiellement adoptée en date du 13 juillet 2009. Certaines dispositions doivent encore être adaptées pour se conformer complètement au prescrit de la directive 2009/72/CE et améliorer le fonctionnement du marché de l'électricité.

Les principales adaptations, objet de cette note et de l'avant-projet de décret joint, portent sur : - l'amélioration de la protection des clients finals et des mesures de protection sociale; - l'amélioration du fonctionnement du marché libéralisé et de l'intégration des productions décentralisées; - le renforcement des compétences et de l'indépendance du régulateur.

L'énergie est une compétence partagée entre l'Etat fédéral et les Régions. Les modifications apportées au décret se limitent aux aspects relevant de la compétence des Régions en matière d'énergie (distribution et transport régional - tension inférieure ou égale à 70 000 volts - sources nouvelles d'énergie - sauf nucléaire - l'utilisation rationnelle de l'énergie). Suite à l'adoption de la loi spéciale du 6 janvier 2014 relative à la Sixième Réforme de l'Etat, le transfert de la compétence tarifaire en matière de distribution gaz et électricité sera effectif en date du 1er juillet 2014. Suite à ce transfert de compétence, la méthodologie tarifaire pourra être adoptée par la CWaPE en concertation avec les gestionnaires de réseaux de distribution, dans le respect du projet de décret tarifaire adopté en première lecture en séance du 16 janvier dernier. Les dispositions tarifaires sont donc inscrites dans ce décret tarifaire et complètent donc les dispositions du présent décret pour ce qui concerne la compétence en matière d'approbation des tarifs de distribution » (Doc. parl., Parlement wallon, 2013-2014, n° 1020/1, p. 2).

En ce qui concerne plus particulièrement l'objectif de renforcement des compétences et de l'indépendance de l'autorité de régulation, le législateur wallon a ajouté ce qui suit : « Afin de se conformer au prescrit de la directive 2009/72/CE en la matière, le présent projet de décret renforce l'autorité de régulation de ce marché au niveau wallon, à savoir la ' Commission wallonne pour l'énergie ' (dénommée ' CWaPE ').

Ce renforcement s'opère à trois niveaux : - accroissement de l'indépendance de la CWaPE; - extension des compétences et moyens de la CWaPE; - coopération de la CWaPE avec les autres régulateurs régionaux et fédéraux des marchés de l'électricité et du gaz, les autorités de régulations belges, l'Agence de Coopération des Régulateurs de l'Energie (ci-après ' ACER ') et avec la Commission européenne » (ibid., p. 5).

B.3.2. L'article 12, 2°, du décret du 11 avril 2014Documents pertinents retrouvés type décret prom. 11/04/2014 pub. 17/06/2014 numac 2014203686 source service public de wallonie Décret modifiant le décret du 12 avril 2001 relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité fermer attaqué a été introduit par la voie d'un amendement n° 4 justifié comme suit : « Les dispositions insérées ou modifiées par le présent amendement ont pour objectif d'instaurer rapidement le nouveau cadre légal afin de permettre à la CWaPE d'adopter sa nouvelle méthodologie tarifaire de manière à permettre l'entrée en vigueur de nouveaux tarifs au 1er janvier 2015.

Le présent amendement fait référence aux articles 12bis de la loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011160 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité fermer relative à l'organisation du marché de l'électricité (ci-après, ' loi électricité ') et 15/5ter de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations (ci-après, ' loi gaz ') lesquelles ont trait à [la] méthodologie tarifaire, aux lignes directrices applicables en la matière ainsi qu'à la procédure de proposition par les gestionnaires de réseau de distribution (ci-après, ' GRD ') et d'approbation par le régulateur compétent des tarifs de distribution, en se les appropriant, en vue de permettre une application à court terme de ces principes et procédures en Région wallonne afin de garantir, au moment du transfert de la compétence tarifaire à la CWaPE, une continuité tarifaire et une lisibilité juridique en l'attente de l'adoption d'un cadre complet au niveau wallon.

Ces dispositions permettent, ainsi, de garantir la continuité tarifaire, de garantir un transfert effectif de compétence dès le 1er juillet 2014 à la CWaPE et à la Région wallonne, ainsi que de donner le temps au Parlement wallon d'adopter de nouvelles lignes directrices tarifaires et/ou de politiques générales pour la période post-2016. En effet, en l'absence d'un tel amendement, la CWaPE et la Région wallonne ne pourront pas exercer de manière effective, au moment du transfert de compétence au 1er juillet 2014, la compétence en matière de tarifs de distribution qui leur incombe conformément à la loi spéciale du 6 janvier 2014 relative à la Sixième Réforme de l'Etat.

L'article 94, § 1er, de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles dispose, à cet égard, que : ' Sans préjudice des dispositions de l'article 83, § § 2 et 3, les autorités chargées d'attributions par les lois et règlements dans les matières relevant de la compétence des Communautés et des Régions, continuent d'exercer ces attributions selon les procédures fixées par les règles existantes, tant que celles-ci n'auront pas été modifiées ou abrogées par leurs Parlements ou leurs Gouvernements '.

C'est pourquoi, en l'attente de l'adoption d'un cadre wallon plus complet, le présent amendement incorpore, et prévoit donc l'application, en droit wallon, des lignes directrices issues de la loi fédérale et des procédures d'adoption des méthodologies tarifaires et des tarifs. La CWaPE, ainsi que les GRD, devront donc de se référer à ces articles des lois fédérales électricité et gaz pour l'établissement des prochaines méthodologies tarifaires, lesquelles devront notamment prendre en considération les lignes directrices fédérales validées par la Cour constitutionnelle dans son arrêt n° 117/2013 du 7 août 2013, ainsi que pour la procédure d'introduction et d'approbation des propositions tarifaires. C'est, par ailleurs, dans le cadre de la méthodologie tarifaire que la CWaPE pourra, de manière pragmatique, accepter les tarifs approuvés par un autre régulateur pour un GRD bi-régional. Il appartiendra, ensuite, au législateur de modifier, s'il le souhaite, ces lignes directrices pour la période tarifaire suivante, à savoir la période tarifaire 2017-2022. Vu les demandes exprimées en la matière, celles-ci devront donc faire l'objet de travaux ultérieurs.

Ceci implique que les dispositions fédérales susmentionnées moyennant les adaptations apportées par le présent amendement en vue de leurs compatibilités avec le cadre wallon, seront d'application jusqu'au jour de l'entrée en vigueur d'un nouveau régime complet adopté, le cas échéant, par le Gouvernement wallon. Il en est de même en ce qui concerne les lignes directrices applicables. En effet, les lignes directrices ' en vigueur ' sont donc soit les lignes directrices des lois électricité et gaz validées par la Cour constitutionnelle dans son arrêt du 7 août 2013 n° 117/2013, que la Région wallonne s'est appropriées au moyen de l'article 1er du présent avant-projet de décret tarifaire, soit les nouvelles lignes directrices wallonnes adoptées, le cas échéant, par le Parlement wallon et remplaçant l'article 1er du projet de décret tarifaire.

Aussi, ce transfert de compétence se fait dans le respect des directives européennes applicables. Le Troisième Paquet Energie renforce l'indépendance des autorités de régulation mais aussi les pouvoirs de celles-ci. Les dispositions relatives à l'approbation des tarifs par l'autorité de régulation sont inscrites à l'article 37 de la directive 2009/72. Conformément à l'article 37, (1), a), ' L'autorité de régulation est investie des missions suivantes: (a) fixer ou approuver, selon des critères transparents, les tarifs de transport ou de distribution ou leurs méthodes de calcul (...) '. Par ailleurs, en vertu de l'article 37, (6), a), ' Les autorités de régulation se chargent de fixer ou d'approuver, suffisamment à l'avance avant leur entrée en vigueur, au moins les méthodes utilisées pour calculer ou établir : (a) les conditions de raccordement et d'accès aux réseaux nationaux, y compris les tarifs de transport et de distribution ou leurs méthodes '.

En outre, l'article 35, (4), de la directive 2009/72 dispose que : ' Les Etats membres garantissent l'indépendance de l'autorité de régulation et veillent à ce qu'elle exerce ses compétences de manière impartiale et transparente. A cet effet, les Etats membres veillent à ce que, dans l'exécution des tâches de régulation qui lui sont conférées par la présente directive et la législation connexe : a) l'autorité de régulation soit juridiquement distincte et fonctionnellement indépendante de toute autre entité publique ou privée;b) l'autorité de régulation veille à ce que son personnel et les personnes chargées de sa gestion : i) agissent indépendamment de tout intérêt commercial;et ii) ne sollicitent ni n'acceptent d'instructions directes d'aucun gouvernement ou autre entité publique ou privée dans l'exécution des tâches de régulation. Cette exigence est sans préjudice d'une étroite concertation, le cas échéant, avec les autres autorités nationales concernées ou d'orientations générales édictées par le gouvernement qui ne concernent pas les missions et compétences de régulation visées à l'article 37 '. (Nous soulignons).

Ces textes ont fait l'objet de notes interprétatives de la Commission européenne. A cette occasion, la Commission souligne que les décisions de l'autorité de régulation doivent être autonomes et directement contraignantes : ' [...] This is contrary to the provisions of the new Electricity and Gas Directives, which unequivocally establish that the NRA must be able to take decisions autonomously and that its decisions are directly binding '.

Toutefois, la Commission précise l'exécutif pourra dresser des lignes de conduites de politique générale dont le régulateur devra tenir compte dans l'exercice de sa compétence propre. Ainsi : ' The core duties of the NRA as regards network tariffs do not deprive the Member State of the possibility to issue general policy guidelines which ultimately will have to be translated by the NRA into the tariff structure and methodology. However, these guidelines should not encroach on the NRA's competences or infringe any of the requirements of the Electricity and Gas Directives and Regulations. Although a Member State could e.g. issue a general policy guideline with regard to attracting investments in renewables, the Commission's services would consider a rule setting the profit margin in the cost-plus tariff as a prohibited direct instruction to the NRA '.

En vertu de ces orientations, l'Etat membre peut édicter des lignes de conduite de politique générale dont le régulateur devra tenir compte dans l'exercice de sa compétence tarifaire, mais ces dernières ne peuvent avoir pour effet de priver le régulateur de l'exercice effectif et autonome de sa compétence propre en matière de fixation/d'approbation des tarifs/des méthodes de calcul.

En outre, il convient de relever que le passage suivant souligne la compétence non équivoque du régulateur pour prendre les décisions de manière autonome et directement contraignante : ' Under the second Electricity and Gas Directives, it was possible for the NRA to submit the tariff or the methodology for formal approval to the relevant body of the Member State and for the relevant body to approve or reject the draft NRA decision. This is contrary to the provisions of the new Electricity and Gas Directives, which unequivocally establish that the NRA must be able to take decisions autonomously and that its decisions are directly binding '.

Par ailleurs, le considérant 34 de la Directive établit en ce qui concerne l'indépendance du régulateur que : ' Pour garantir le bon fonctionnement du marché intérieur de l'électricité, il convient que les régulateurs de l'énergie soient en mesure de prendre des décisions concernant tous les aspects réglementaires pertinents et qu'ils disposent d'une indépendance totale par rapport aux autres intérêts publics ou privés. Ceci n'empêche ni l'exercice d'un contrôle juridictionnel, ni l'exercice d'un contrôle parlementaire conformément au droit constitutionnel des Etats membres '.

Ce considérant a été repris dans l'exposé des motifs de la loi électricité, en ce qui concerne l'établissement des lignes directrices, pour justifier la compétence du Parlement en la matière en réponse à une observation de la section législation du Conseil d'Etat (P45 doc. Parl. 53/1725). Cette motivation a, par la suite, été confirmée par la Cour constitutionnelle dans son arrêt du n° 117/2013 du 7 août 2013, au sujet des lignes directrices fédérales introduites dans la loi électricité, lesquelles ont été, sur la base de cette analyse, déclarées constitutionnelles.

En conclusion, l'article 35, (4), de la directive 2009/72/CE interdit au Gouvernement de donner des instructions à l'autorité de régulation nationale. Dans l'hypothèse où le Gouvernement souhaiterait émettre des lignes de politiques générales, celles-ci ne pourraient donc en aucun cas avoir trait aux matières faisant l'objet de la régulation conformément à l'article 37 de la même directive, à savoir la compétence tarifaire du régulateur. En revanche, conformément au considérant 34 de la directive, en lecture combinée avec la note interprétative de la Commission, et à la suite de l'arrêt n° 117/2013 du 7 août 2013 de la Cour constitutionnelle, des lignes directrices émanant du Parlement visant à donner des indications quant à la politique à suivre en matière d'énergie, mais n'ayant pas pour effet d'empiéter sur les compétences tarifaires du régulateur, peuvent être admises.

Pour ce qui relève de la méthodologie tarifaire pour la période 2015-2016, le présent amendement prévoit également la possibilité pour la CWaPE d'adopter une procédure ad hoc, en concertation avec les GRD, une procédure, laquelle devra néanmoins s'inscrire dans le respect des lignes directrices tarifaires fixées à l'article 12bis, § 5, de la loi électricité et à l'article 15/5ter, § 5, de la loi gaz, et des délais ad hoc. De la sorte, la CWaPE sera en mesure de déterminer, en concertation avec les GRD, une méthodologie tarifaire et approuver les tarifs proposés dès le 1er janvier 2015. Cette méthodologie et ces tarifs seront applicables pour une période tarifaire réduite de deux ans, jusqu'au 31 décembre 2016, une période de deux ans étant nécessaire à l'élaboration des nouvelles méthodologies tarifaires et tarifs sur la base des articles 12bis, § 5, de la loi électricité et 15/5ter, § 5, de la loi gaz. Déjà à l'époque, la CREG, dans l'exercice de sa compétence tarifaire, avait souligné la nécessité d'avoir une période de deux ans pour adopter des nouvelles méthodologies tarifaires et tarifs sur la base des articles 12bis, § 5, de la loi électricité et 15/5ter, § 5, de la loi gaz. Ainsi, par exemple, dans la décision de la CREG n°(B)120510-CDC-646E/21 du 10 mai 2012 relative à la prolongation des tarifs des réseaux de distribution de la REGIE DE L'ELECTRICITE DE LA VILLE DE WAVRE pour les exercices 2013 et 2014, la CREG expose que : ' IV.1 Prolongation pour une période de 2 ans (2013-2014) 12. La CREG propose une prolongation des tarifs, et ce, pour une période de 2 ans, à savoir 2013 et 2014.Cette période est justifiée pour les raisons suivantes : - suite à l'entrée en vigueur de la loi du 8 janvier 2012Documents pertinents retrouvés type loi prom. 08/01/2012 pub. 11/01/2012 numac 2011011466 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi portant modifications de la loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché de l'électricité et de la loi du 12 avril 1965 relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations fermer, la procédure d'élaboration d'une méthodologie tarifaire doit être de nouveau entièrement recommencée; - partant du principe que cette procédure soit formellement lancée le 1er mai 2012 et qu'une période de 12 mois est nécessaire pour organiser et mener à bien une concertation structurée, documentée et transparente, cela nous amène au 1er mai 2013. En tenant compte des commentaires formulés dans le cadre de l'élaboration du projet précité de méthodologie tarifaire et de la demande de tous les gestionnaires de réseau de distribution de prolonger leurs tarifs, la CREG juge d'ailleurs improbable que tous ces gestionnaires de réseau (en application de l'article 12bis, § 2, troisième alinéa, et § 8, de la loi électricité) soient d'accord pour appliquer des délais de procédure réduits; - les gestionnaires de réseau de distribution seraient alors informés immédiatement de la méthodologie tarifaire approuvée. A partir de cette date, les gestionnaires de réseau de distribution (conformément à l'article 12bis, § 4, de la loi électricité) disposeraient de 6 mois pour fournir une proposition tarifaire. Donc les gestionnaires de réseau de distribution devraient remettre leurs nouvelles propositions tarifaires à la CREG au plus tard pour le 1er novembre 2013; - pour que les tarifs soient approuvés le 1er janvier 2014, la CREG disposerait, sur base du timing ci-dessus (et en tenant compte des dispositions de l'article 12bis, § 8, de la loi électricité), de moins de deux mois pour analyser ces propositions tarifaires et pour offrir les garanties imposées par la loi (notamment la fourniture d'une proposition tarifaire adaptée). Ce délai ne semble pas suffisant; - or, l'article 12bis, § 5, 3°, de la loi électricité fixe le début de la période régulatoire au 1er janvier. Ceci signifie que les tarifs peuvent entrer en vigueur au plus tôt le 1er janvier 2015 sur base d'une nouvelle méthodologie tarifaire, de sorte qu'une prolongation du tarif de deux ans - à savoir 2013 et 2014 - est nécessaire » (Doc. parl., Parlement wallon, 2013-2014, n° 1020/3, pp. 3 à 5).

Quant à la recevabilité du moyen B.4. Le moyen unique est pris de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, lus isolément ou en combinaison avec les articles 35, §§ 4 et 5, et 37 de la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE. La CWaPE soutient qu'en imposant à l'autorité de régulation de considérer les charges de pension des agents sous statut public du gestionnaire de réseau comme des coûts non gérables, le législateur wallon lui impose une décision et porte atteinte à sa compétence en matière de fixation de la méthodologie tarifaire et à son indépendance par rapport à tout organe public ou privé. La disposition attaquée créerait de la sorte une différence de traitement discriminatoire à son égard par rapport aux autres autorités de régulation compétentes en matière d'établissement de la méthodologie tarifaire, en l'occurrence la CREG (Commission de régulation de l'électricité et du gaz), BRUGEL (Commission de régulation pour l'énergie en Région de Bruxelles-Capitale) et la VREG (Vlaamse Reguleringsinstantie voor de Elektriciteits- en Gasmarkt), celles-ci étant soumises à des normes de droit interne conformes à la directive européenne dès lors qu'elles ne sont pas soumises à une disposition équivalente et restent dès lors libres de la qualification qu'elles entendent donner aux charges de pensions des agents sous statut public.

La partie requérante soutient également qu'en opérant une distinction entre les coûts de pension liés au personnel statutaire et les coûts de pension liés au personnel contractuel, le législateur wallon créerait une différence de traitement non justifiée entre les gestionnaires de réseau selon qu'ils emploient du personnel statutaire ou du personnel contractuel. En effet, seuls les gestionnaires de réseau qui emploient du personnel statutaire pourront considérer comme non gérables les coûts liés aux charges de pension d'une partie ou même de tous les membres de leur personnel tandis que les gestionnaires de réseaux qui n'emploient que des travailleurs contractuels n'auront pas l'assurance de voir qualifier les coûts liés aux charges de pension de leurs travailleurs de non gérables, une telle qualification dépendant de la décision prise par la partie requérante.

B.5.1. D'après le Gouvernement wallon, le moyen unique serait irrecevable au motif que la violation du principe d'égalité et de non-discrimination garanti par les articles 10 et 11 de la Constitution serait invoquée de manière purement formelle. Ainsi, ce principe ne pourrait empêcher que, dans un Etat fédéral, les législateurs adoptent des réglementations différentes, selon les régions et communautés, dans les matières qui relèvent de leurs compétences. Quant à la discrimination dénoncée entre les gestionnaires de réseau selon le type de personnel qu'ils emploient, elle ne concernerait pas la situation de la partie requérante.

B.5.2. Comme le relève la partie requérante à l'appui de la recevabilité du recours, elle est l'organisme officiel de régulation des marchés de l'électricité et du gaz en Région wallonne au sens de la directive 2009/72/CE. Elle justifie à ce titre d'un intérêt à demander l'annulation d'une disposition qui, à son estime, ne transposerait pas correctement la directive précitée et qui, partant, pourrait la discriminer par rapport aux sujets de droit soumis à des lois qui seraient conformes à cette directive.

Quant à la discrimination alléguée que la disposition attaquée aurait pour effet d'instaurer entre les gestionnaires de réseau, dès lors que la partie requérante a un intérêt à introduire le recours en annulation, elle ne doit pas, en outre, justifier d'un intérêt au moyen qu'elle formule.

B.5.3. L'exception du Gouvernement wallon est rejetée.

Quant au fond B.6.1. L'article 35, §§ 4 et 5, de la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE dispose : « 4. Les Etats membres garantissent l'indépendance de l'autorité de régulation et veillent à ce qu'elle exerce ses compétences de manière impartiale et transparente. A cet effet, les Etats membres veillent à ce que, dans l'exécution des tâches de régulation qui lui sont conférées par la présente directive et la législation connexe : a) l'autorité de régulation soit juridiquement distincte et fonctionnellement indépendante de toute autre entité publique ou privée;b) l'autorité de régulation veille à ce que son personnel et les personnes chargées de sa gestion : i) agissent indépendamment de tout intérêt commercial;et ii) ne sollicitent ni n'acceptent d'instructions directes d'aucun gouvernement ou autre entité publique ou privée dans l'exécution des tâches de régulation. Cette exigence est sans préjudice d'une étroite concertation, le cas échéant, avec les autres autorités nationales concernées ou d'orientations générales édictées par le gouvernement qui ne concernent pas les missions et compétences de régulation visées à l'article 37. 5. Afin de protéger l'indépendance de l'autorité de régulation, les Etats membres veillent notamment à ce que : a) l'autorité de régulation puisse prendre des décisions de manière autonome, indépendamment de tout organe politique, bénéficie de crédits budgétaires annuels séparés et d'une autonomie dans l'exécution du budget alloué, et dispose de ressources humaines et financières suffisantes pour s'acquitter de ses obligations;et b) les membres du conseil de l'autorité de régulation ou, en l'absence d'un conseil, les cadres supérieurs de l'autorité de régulation soient nommés pour une période déterminée comprise entre cinq et sept ans maximum, renouvelable une fois. En ce qui concerne le premier alinéa, point b), les Etats membres assurent un système approprié de rotation pour le conseil ou les cadres supérieurs. Les membres du conseil ou, en l'absence d'un conseil, les cadres supérieurs ne peuvent être démis de leurs fonctions au cours de leur mandat que s'ils ne satisfont plus aux conditions fixées par le présent article ou ont commis une faute selon le droit national ».

Il ressort de l'exposé de la requête que seul le point 1. a) de l'article 37 de la directive est visé. Celui-ci dispose : « 1. L'autorité de régulation est investie des missions suivantes : a) fixer ou approuver, selon des critères transparents, les tarifs de transport ou de distribution ou leurs méthodes de calcul ». B.6.2. L'indépendance fonctionnelle visée en B.6.1 fait l'objet du commentaire suivant dans les considérants de la directive 2009/72/CE : « (33) La directive 2003/54/CE a instauré l'obligation pour les Etats membres d'établir des régulateurs dotés de compétences spécifiques.

Pourtant, l'expérience montre que l'efficacité de la régulation est souvent entravée du fait que les régulateurs ne sont pas assez indépendants des pouvoirs publics et que leurs compétences et leur marge de manoeuvre ne sont pas suffisantes. C'est la raison pour laquelle le Conseil européen des 8 et 9 mars 2007 a invité la Commission à élaborer des propositions législatives de nature à assurer une plus grande harmonisation des pouvoirs et le renforcement de l'indépendance des régulateurs nationaux de l'énergie. Il devrait être possible que ces autorités de régulation nationales couvrent tant le secteur de l'électricité que celui du gaz. (34) Pour garantir le bon fonctionnement du marché intérieur de l'électricité, il convient que les régulateurs de l'énergie soient en mesure de prendre des décisions concernant tous les aspects réglementaires pertinents et qu'ils disposent d'une indépendance totale par rapport aux autres intérêts publics ou privés.Ceci n'empêche ni l'exercice d'un contrôle juridictionnel, ni l'exercice d'un contrôle parlementaire conformément au droit constitutionnel des Etats membres. Par ailleurs, le fait que le budget du régulateur soit approuvé par le législateur national ne fait pas obstacle à l'autonomie budgétaire. Il convient que les dispositions relatives à l'autonomie de l'autorité de régulation en ce qui concerne la mise en oeuvre du budget qui lui est alloué soient appliquées dans le cadre défini par la législation et la réglementation budgétaires nationales.

Tout en contribuant par un système approprié de rotation à l'indépendance de l'autorité de régulation nationale à l'égard de tout intérêt économique ou politique, il convient que les Etats membres puissent tenir dûment compte de la disponibilité en ressources humaines et de la taille du conseil ».

B.7. La Commission européenne a adopté, le 22 janvier 2010, une note interprétative relative aux autorités de régulation visées par les directives 2009/72/CE et 2009/73/CE dans laquelle elle précise ce qui suit : « En vertu des deuxièmes directives sur l'électricité et le gaz, l'autorité de régulation nationale pouvait soumettre les tarifs ou la méthode à l'approbation formelle de l'instance compétente de l'Etat membre et l'instance compétente pouvait approuver ou rejeter le projet de décision de l'autorité de régulation nationale. C'est contraire aux dispositions des nouvelles directives sur l'électricité et le gaz qui disposent sans équivoque que l'autorité de régulation nationale doit être à même de prendre des décisions de manière autonome et que ses décisions sont directement obligatoires.

Par conséquent, il appartient désormais à la seule autorité de régulation nationale de fixer ou d'approuver soit le tarif de réseau soit la méthode de tarification sur le réseau. Ces nouvelles dispositions donnent aux Etats membres quatre choix dans la manière de fixer les tarifs en matière d'accès au réseau et de services d'ajustement : l'autorité de régulation nationale fixe les tarifs, elle établit la méthode, elle approuve les tarifs ou elle approuve la méthode. Le considérant 36 de la directive sur l'électricité et le considérant 32 de la directive sur le gaz mentionnent que l'autorité de régulation nationale fixera ou approuvera les tarifs ou les méthodes sur la base d'une proposition du gestionnaire de réseau de transport ou du ou des gestionnaires de réseau de distribution ou du ou des gestionnaires d'installation de gaz naturel liquéfié (GNL), ou sur la base d'une proposition agréée par ces gestionnaires et les utilisateurs du réseau. Cela signifie que l'autorité de régulation nationale a également le pouvoir de rejeter et d'amender une telle proposition. Si l'autorité de régulation nationale reçoit le pouvoir de décider de la méthode (en la fixant ou en l'approuvant), il incombe aux gestionnaires de réseau de transport de calculer les tarifs (qui doivent être en accord avec la méthode approuvée par l'autorité de régulation nationale).

Les tâches principales d'une autorité de régulation nationale en ce qui concerne les tarifs de réseau ne privent pas l'Etat membre de la possibilité d'émettre des lignes directrices de politique générale qui devront, à terme, être transposées dans la structure et la méthodologie tarifaire par l'autorité de régulation nationale.

Cependant, ces lignes directrices ne doivent pas empiéter sur les compétences de l'autorité de régulation nationale ni violer aucune des exigences prévues par les directives sur l'électricité et le gaz et les législations en la matière. Bien qu'un Etat membre puisse par exemple adopter une ligne directrice de politique générale visant à attirer des investissements dans les sources d'énergie renouvelables, les services de la Commission considéreront qu'une règle intégrant la marge de profit dans le tarif ' cost plus ' constitue une instruction directe interdite à l'encontre de l'autorité de régulation nationale » (traduction libre) (Interpretative note on directive 2009/72/EC concerning common rules for the internal market in electricity and directive 2009/73/CE concerning common rules for the internal market in natural gas, The regulatory authorities, http://ec.europa.eu, pp. 13 et 14).

B.8. Comme le relève la partie requérante dans son mémoire, la qualification d'un coût comme « gérable » ou « non gérable » a un impact sur le sort de ce coût en matière de tarification.

Ainsi, les coûts gérables, qui concernent les coûts sur lesquels les gestionnaires de réseau exercent un contrôle direct, font partie du résultat comptable des gestionnaires de réseau et lui sont imputés. En revanche, les coûts non gérables, qui concernent les coûts sur lesquels les gestionnaires de réseau n'ont pas de contrôle direct, peuvent constituer une créance ou une dette à l'égard des clients et sont transférés aux comptes de régularisation du bilan du gestionnaire de réseau.

Il en résulte que la qualification d'un coût peut avoir une incidence sur les tarifs appliqués aux consommateurs finaux.

B.9.1. Il ressort de la disposition de la directive 2009/72/CE citée en B.6.1 et du commentaire et de la note interprétative cités en B.6.2 et B.7 que l'Union européenne a voulu réaliser l'indépendance fonctionnelle du régulateur national de l'énergie, en l'espèce pour le marché de l'électricité.

Cette indépendance lors de l'exercice des missions du régulateur est garantie non seulement vis-à-vis des acteurs du marché, mais aussi vis-à-vis de toutes les autorités.

B.9.2. L'exigence d'une indépendance fonctionnelle totale du régulateur national de l'énergie en ce qu'il doit être soustrait à toute influence extérieure est un élément essentiel au regard des objectifs de la directive précitée 2009/72/CE, parmi lesquels la réalisation d'un marché intérieur de l'énergie qui soit compétitif.

B.10.1. L'article 35, § 4, b), ii), de la directive 2009/72/CE prévoit qu'en dépit de l'indépendance fonctionnelle de principe du régulateur de l'énergie, les autorités nationales peuvent toujours fixer des « orientations générales » qui, de manière indirecte, leur permettent d'encadrer les décisions du régulateur quant à la politique à suivre.

B.10.2. Cependant, donner des « orientations générales » au régulateur n'est compatible que sous certaines conditions avec l'exigence d'une indépendance fonctionnelle totale d'un régulateur de l'énergie, énoncée par la directive 2009/72/CE. Ainsi, l'autorité nationale ne peut pas toucher à des décisions de régulation comme celle consistant à « fixer ou approuver, selon des critères transparents, les tarifs de transport ou de distribution ou leurs méthodes de calcul ».

B.10.3. Il découle de ce qui précède que les « orientations générales » ne sont conformes à l'objectif de la directive que si elles incitent seulement le régulateur national de l'énergie à tenir compte des objectifs poursuivis par l'autorité en matière de politique énergétique et de ses intérêts tels que la viabilité, la fiabilité, la durabilité du marché de l'énergie.

Il ressort néanmoins de la disposition de la directive précitée que l'autorité ne peut pas édicter de façon unilatérale le choix d'une qualification déterminée d'un coût préalable à la fixation du tarif à imposer et de sa méthodologie, étant donné que celui-ci relève de la compétence exclusive du régulateur indépendant de l'énergie.

B.11. Le législateur décrétal, en ce qu'il dispose, à l'article 14, § 2, du décret du 12 avril 2001Documents pertinents retrouvés type décret prom. 12/04/2001 pub. 01/05/2001 numac 2001027238 source ministere de la region wallonne Décret relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité fermer relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité, tel qu'il a été inséré par la disposition attaquée, que les charges de pension des agents sous statut public du gestionnaire de réseau ou de sa filiale (ou sous-filiale) constituent des coûts non gérables, porte atteinte aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 35, § 4, b), ii), de la directive 2009/72/CE. B.12. L'article 12, 2°, du décret de la Région wallonne du 11 avril 2014 « modifiant le décret du 12 avril 2001Documents pertinents retrouvés type décret prom. 12/04/2001 pub. 01/05/2001 numac 2001027238 source ministere de la region wallonne Décret relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité fermer relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité » n'est donc pas compatible avec les articles 10 et 11 de la Constitution, lus en combinaison avec l'article 35, § 4, b), ii), de la directive 2009/72/CE et doit donc être annulé.

B.13. Il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs, ceux-ci ne pouvant conduire à une annulation plus étendue.

Par ces motifs, la Cour, annule l'article 12, 2°, du décret de la Région wallonne du 11 avril 2014 « modifiant le décret du 12 avril 2001Documents pertinents retrouvés type décret prom. 12/04/2001 pub. 01/05/2001 numac 2001027238 source ministere de la region wallonne Décret relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité fermer relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité ».

Ainsi rendu en langue française, en langue néerlandaise et en langue allemande, conformément à l'article 65 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, le 25 mai 2016.

Le greffier, Le président, P.-Y. Dutilleux J. Spreutels


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Publié le : 2016-07-

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