SERVICE PUBLIC FEDERAL ECONOMIE, P.M.E., CLASSES MOYENNES ET ENERGIE

Conseil de la Concurrence. - Auditorat. - Décision n° 2008-P/K-10-AUD du 21 mars 2008 Affaire CONC-P/K-06/0017 : FEGE/Idelux Vu la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006 (M.B. du 29 septembre 2006, ci-après LPCE);

Vu les pièces du dossier I. Procédure Dans une lettre du 4 avril 2006, la Fédération des entreprises de gestion de l'environnement (en abrégé la FEGE) et six de ses membres (1) ont introduit une plainte à l'encontre de l'Association intercommunale pour l'équipement économique durable du Luxembourg belge (en abrégé Idelux) pour abus de position dominante au sens de l'article 3 de la loi de la protection de la concurrence économique, coordonnée 1er juillet 1999, abrogée et remplacée par la loi du 10 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/06/2006 pub. 29/06/2006 numac 2006011269 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi sur la protection de la concurrence économique fermer sur la protection de la concurrence économique (2), coordonnée le 15 septembre 2006. La FEGE défend les intérêts du secteur privé des déchets aux niveaux local, régional, fédéral, européen et international. Elle invoque, ainsi que six de ses membres, un abus de position dominante dans le chef d'Idelux sur le marché des déchets.

Les requérantes se plaignent de la politique de concurrence d'Idelux qu'elles qualifient de déloyale. Elles identifient trois instruments permettant à Idelux de mettre en place cette politique, qui seraient inconciliables avec la législation s'imposant à cette intercommunale.

Le premier instrument mis en oeuvre afin d'assurer le monopole de l'usage des installations publiques de traitement des déchets, serait l'obligation de tri généralisé instaurée dans les règlements communaux relatifs aux déchets. Ceux-ci auraient été adoptés par toutes les communes membres de cette intercommunale, à l'initiative d'Idelux.

Le deuxième instrument consisterait en une ouverture des parcs à conteneurs aux PME, PMI, commerces, administrations et hôpitaux, en pratiquant des prix tellement bas qu'il serait impossible pour les entreprises du secteur privé de soutenir la concurrence.

Le troisième instrument serait la prise en charge, en grandes quantités, des déchets industriels purs, qui ne figurent pas sur la liste des déchets assimilables aux déchets ménagers.

Les requérantes précisent dans la plainte qu'elles ne se plaignent pas du comportement d'Idelux dans le cadre de sa mission de service public (collecte des déchets ménagers), mais de la manière dont Idelux offre des services aux PME et aux PMI, et en général aux producteurs de déchets industriels.

Par courrier du 29 décembre 2006, les sociétés membres de la FEGE ont fait part de leur désistement de la plainte.

II. Parties visées par la plainte - La S.C.R.L. Idelux a son siège social à (6700) Arlon, Drève de l'Arc-en-ciel, 98. Le secteur Assainissement d'Idelux (3) est actif dans la collecte et la gestion de divers types de déchets dans la province du Luxembourg et une partie de la province de Liège (4). - Les membres de cette association intercommunale.

III. Recevabilité de la plainte 3.1 La qualification d'entreprise L'article 1er de la LPCE définit l'entreprise comme toute personne physique et morale poursuivant de manière durable un but économique. 3.1.1. Idelux est une société coopérative à responsabilité limitée, active par le biais de son secteur « Assainissement » dans la collecte et la gestion de déchets dans la province de Luxembourg et une partie de la province de Liège.

Le décret wallon du 5 décembre 1996 relatif aux intercommunales (5) stipule en son article 5 que les intercommunales « exercent des missions de service public et à ce titre sont des personnes morales de droit public. Elles n'ont pas un caractère commercial. » La Cour de Justice définit, selon une jurisprudence constante (6), la notion d'entreprise comme une entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement. Cette jurisprudence consacre l'application d'un critère fonctionnel pour déterminer si une entité est à considérer comme une entreprise aux fins de l'application du droit de la concurrence.

Constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné, en l'occurrence Idelux exerce des activités économiques dans le cadre de la collecte, la gestion et la valorisation des déchets. En effet, Idelux secteur Assainissement offre aux entreprises productrices de déchets moyennant rémunération, des services de gestion de déchets. Il s'agit notamment de l'accès aux parcs à conteneurs des déchets industriels. Dans le cadre de ces activités, Idelux est en concurrence avec des opérateurs privés. 3.1.2. Les communes membres de cette intercommunale : Les plaignantes mettent en cause, dans la mesure où cela serait nécessaire, les communes membres de l'intercommunale qui auraient adopté des règlements communaux imposant une obligation de tri des déchets sous l'influence d'Idelux.

Lorsqu'une autorité communale adopte un règlement communal instaurant une obligation de tri des déchets, elle agit en tant qu'autorité publique, elle ne peut être qualifiée d'entreprise au sens de la loi sur la concurrence et ne peut être poursuivie dans ce cadre par l'autorité belge de concurrence. 3.2 Intérêt direct et actuel L'article 44, § 1er, 2° de la loi prévoit l'instruction des affaires par l'Auditorat notamment sur plainte d'une personne physique ou morale démontrant d'un intérêt direct et actuel en cas d'infraction à l'article 2, § 1er ou 3, de la loi.

La FEGE représente et défend les intérêts des entreprises privées actives en Belgique dans la gestion des déchets et dans l'assainissement des sols pollués. Elle veut être la jonction entre le secteur et les différentes autorités. Elle représente le secteur de la gestion des déchets et de la réhabilitation du sol dans différents forums et informe ses membres de l'évolution de la situation en matière de déchets. La FEGE défend les intérêts du secteur privé des déchets aux niveaux local, régional, fédéral, européen et international. Le Conseil de la concurrence a considéré qu'une association d'entreprises pouvait avoir un intérêt personnel lorsque l'association a été crée pour défendre l'intérêt de ses membres et que son intérêt rencontre l'intérêt de ses membres (7). La FEGE a un intérêt direct et actuel dans le domaine concerné par la plainte. Il faut par ailleurs noter que certains de ses membres ont soumissionné ou sont fournisseurs de l'intercommunale et se sont joints à la plainte de la FEGE, pour se désister le 29 décembre 2006. Lors du dépôt de la plainte, ils se plaignaient de pratiques ayant un impact sur leurs activités économiques, ils avaient donc un intérêt direct et actuel au sens de la loi. 3.3 Conclusion L'Auditorat constate que la plainte est recevable dans le chef d'Idelux et irrecevable dans le chef des communes membres de cette intercommunale.

IV. Contexte légal L'article 21, § 1er, du décret wallon relatif aux déchets du 27 juin 1996 (8) charge la commune d'assurer la collecte des déchets ménagers.

Les communes peuvent en assumer la gestion en se regroupant pour former une intercommunale. Idelux, secteur Assainissement dessert quarante-six communes dont six en province de Liège et quarante (sur les quarante-quatre communes associées) en province de Luxembourg.

En application des articles 2 et 5 du décret wallon des déchets du 27 juin 1996, le Gouvernement wallon a adopté l'arrêté du 10 juillet 1997 établissant un catalogue des déchets (9), qui contient notamment la liste des déchets provenant d'activités industrielles, commerciales et artisanales qui peuvent être assimilés aux déchets ménagers.

V. Définition des marchés Le secteur économique concerné est celui relatif à l'« assainissement, voirie et gestion des déchets » (code NACE-BEL 90). Plus particulièrement le code 90002 « Ramassage, déversement et traitement des déchets ménagers », 90003 « Ramassage, déversement et gestion des déchets agricoles et industriels et des débris de construction ou de démolition ».

Tant la Commission européenne, dans la décision Lyonnaise des Eaux que le Conseil de la concurrence (10) ont distingué le secteur de la gestion des déchets banals (DIB) du secteur de la gestion des déchets industriels spéciaux (DIS) (11). 5.1. Les déchets banals Marché de produits Les déchets banals sont les « déchets ménagers ainsi que les déchets industriels et commerciaux qui ne représentent pas de caractère toxique et dangereux » (12). La collecte des déchets banals s'effectue ou bien par les communes (ou leurs émanations) ou bien par des entreprises privées.

Les déchets ménagers sont les « déchets ménagers provenant de l'activité usuelle des ménages et des déchets assimilés à des tels déchets (en raison de leur nature ou de leur composition) par arrêté du gouvernement » (art.2, 2 du décret wallon du 27 juin 1996 relatif aux déchets) (13).

Selon la Commission européenne, il existe quatre marchés de produits au sein de la gestion des déchets banals : ° 1. le marché de la collecte des déchets ménagers (14) ° 2. le marché de la collecte des déchets industriels banals (DIB) (15)(16) ° 3. le marché de la mise en décharge des déchets banals (17) ° 4. le marché de l'incinération des déchets banals Selon Idelux, il y aurait lieu de définir deux nouveaux marchés en raison des évolutions du secteur depuis cette décision : les marchés du traitement et de la valorisation des déchets. La plainte de la FEGE porte principalement sur le marché de la collecte des déchets industriels banals et ne vise pas de pratique ayant trait au traitement ou la valorisation des déchets. L'Auditorat considère qu'il n'y a pas lieu de se prononcer plus avant et laisse la question de la segmentation de marché ouverte.

Marché géographique La Commission dans la décision Lyonnaise des Eaux/Suez (18) estime que, compte tenu des procédures d'appel d'offres auxquelles recourent les collectivités locales ou les entreprises productrices de déchets, ou des systèmes de négociations auxquelles elles procèdent avec les entreprises implantées dans le pays concerné, les marchés de la collecte des déchets ménagers et de la collecte des déchets industriels banals (DIB), sont nationaux.

L'instruction réalisée par le Service de la concurrence (ci-après le Service) n'a pas remis cette analyse en cause. Idelux relève notamment que le lancement d'une procédure de marchés publics relative à la collecte des déchets ménagers et assimilés pour couvrir les besoins de la zone géographique prise en charge par Idelux requiert une publication nationale et européenne compte tenu des montants en jeu.

Idelux souligne également l'implantation de grands groupes européens en Belgique : Sita qui appartient à Suez (France), Van Gansewinkel est un groupe néerlandais et Biffa appartient au groupe français Véolia Propreté.

Par contre le marché géographique pour la mise en décharge des déchets banals est infra national du moins en Belgique où chaque région constitue un marché géographique distinct (19). Cela résulte de l'application du principe de proximité qui impose l'enfouissement des déchets concernés dans la région d'origine sous peine de taxes élevées, et de l'existence de régimes juridiques différents en matière d'environnement dans les trois régions. 5.2. Les déchets industriels Marchés de produits.

Les déchets industriels sont « les déchets provenant d'une activité à caractère industriel, commercial et artisanal non assimilés aux déchets ménagers. » (art.2, 4°) Les déchets industriels spéciaux (DIS) sont des déchets d'origine industrielle dont la toxicité minérale ou organique nécessite l'utilisation d'équipements spécifiques en matière de traitement. Ils font l'objet de procédures de contrôle et de réglementations particulières qui les distinguent des déchets banals.

Selon la Commission européenne (20), il existe quatre marchés de produits au sein de la gestion des déchets industriels : ° 1. marché de la collecte des DIS ° 2. marché de la détoxication des DIS (21) ° 3. marché de l'incinération des DIS ° 4. marché du regroupement et enfouissement des déchets ultimes qui résultent du traitement (incinération et détoxication) et des déchets admis en décharge sans traitement préalable.

Marché géographique des DIS La Commission estime que le marché de la collecte des DIS est national.

Le marché de la détoxication des DIS est de dimension nationale, pour la Commission, tout au moins pour les Etats qui ont une faible superficie comme la Belgique. En effet les coûts du transport ont un poids proportionnellement important dans le coût total de la désintoxication, ce qui rend le transport sur longue distance prohibitif.

Concernant la dimension géographique du marché de l'incinération et de celui du regroupement et de l'enfouissement des DIS, la Commission ne se prononce pas.

La FEGE ne définit aucun des marchés géographiques et considère tantôt le marché des produits concernés comme provincial, régional, voire national.

Idelux estime que tant les marchés de collecte que de regroupement, de traitement et d'enfouissement sont de dimension nationale au minimum.

A titre d'exemple, Idelux mentionne qu'il n'existe pas en Région wallonne de décharge de classe 1 pouvant accueillir les DIS. L'Auditorat considère qu'il n'y a pas lieu de se prononcer plus avant et laisse la question de segmentation de marché ouverte.

VI. Position dominante et abus La FEGE fonde sa plainte sur une violation de l'article 3 par Idelux.

L'instruction a tenté d'évaluer sa puissance économique et l'existence d'une éventuelle position dominante sur les marchés concernés, ainsi que sur les marchés voisins ne faisant pas formellement l'objet de la plainte.

Une combinaison de facteurs peut amener à conclure qu'une entreprise est en position dominante. Il est généralement admis que la part de marché est l'indicateur le plus direct (22) et important dans la mesure où une entreprise ne peut détenir une position dominante sur le marché d'un produit que si elle est parvenue à acquérir une partie non-négligeable de ce marché (23). Des parts de marché extrêmement importantes constituent par elles-mêmes, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l'existence d'une position dominante, sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner la présence d'autres facteurs. La Cour de Justice dans son arrêt Hoffmann-La Roche (24), a considéré que des parts de marché se situant, pendant une période de trois ans, entre 75 et 87 % « sont à ce point importantes qu'elles démontrent par elles-mêmes, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l'existence d'une position dominante. » (25) Dans l'affaire « United Brands » (26) par contre, la CJCE a considéré qu'il fallait examiner des critères supplémentaires dans l'hypothèse où des parts de marchés se situaient entre 40 et 45 %.

Appliquée à la position concurrentielle d'Idelux sur les différents marchés, il faut constater que l'intercommunale, loin d'atteindre des parts de marché permettant de présumer l'existence d'une position dominante, détient des parts de marché marginales, tout particulièrement en ce qui concerne la collecte des DIB (0,29 % en 2003 et 0,35 % en 2004) et des DIS (0,06 % en 2003 et 0,03 % en 2004).

Sur le marché de la collecte des déchets ménagers et assimilés, sa part de marché est de 3,14 % sur le marché national en 2003 (3,24 % en 2004). La mise en décharge des déchets banals représente 4,8 % du marché défini (marché régional) en 2003 et 2004. Les marchés de la mise en décharge et de l'incinération des déchets banals ne sont pas visés par la plainte de la FEGE. Tableau relatif à la collecte de déchets en Belgique pour l'année 2003 Pour la consultation du tableau, voir image Source : Idelux, Office wallon des déchets, Ovam.

Tableau relatif à la collecte de déchets en Belgique pour l'année 2004 Pour la consultation du tableau, voir image (1) Comprend la quantité totale de DIB récoltés et transportés vers les installations d'Idelux, quel que soit le type de contrat de collecte.(2) DIS = déchets industriels spéciaux (déchets industriels dangereux et déchets médicaux) (3) Déchets ménagers + DIB Source : Idelux, Office wallon des déchets, Ovam. Comme démontré ci-dessus, les parts de marché d'Idelux sur les différents marchés sont relativement faibles et ne permettent pas d'établir l'existence d'une position dominante au sens de l'article 3 de la LPCE. VII. Conclusion L'Auditorat constate qu'il n'y a pas lieu d'instruire plus avant les pratiques mises en cause par les plaignants dans la mesure où la première condition d'application de l'article 3, à savoir l'existence d'une position dominante, n'est pas rencontrée.

Par ces motifs, 1. L'Auditorat constate que la plainte dans l'affaire CONC-P/K-06/0017 est recevable et non-fondée et en ordonne le classement conformément à l'article 45 § 2 de la LPCE.2. Fait à Bruxelles, le 21 mars 2008. Pour l'Auditorat : Marielle Fassin Auditeur Benjamin Matagne Auditeur Antoon Kyndt Auditeur Patrick Marchand Auditeur Bert Stulens Auditeur-général _______ Notes (1) la S.A. « Shanks Liège-Luxembourg », la S.A. « Sita Wallonie », la S.A. « Van Gansewinkel », la S.A. « Biffa », la S.A. « Scoribel » et la S.A. « Vanheede Environmental Logistics ». (2) M.B. 29 juin 2006. (3) L'intercommunale est, aux termes de ses statuts, divisée en plusieurs secteurs d'activités dont un secteur « Assainissement » actif dans le secteur des déchets.(4) Idelux dessert 46 communes dont 6 en province de Liège. (5) M.B. 07 févr. 1997, les dispositions de ce décret ont été intégrées dans le code de la démocratie locale et de la décentralisation AGW du 22 avril 2004 portant codification de la législation relative aux pouvoirs locaux. (6) Arrêt C.J.C.E., 19 janv.1994 (SAT Fluggesellschaft mbh contre Eurocontrol), C-364/92, § 18; arrêt C.J.C.E., 19 fév. 2002 (J.C.J. Wouters,J.W. Savelbergh et Price Waterhouse Belastingadviseurs BV contre Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten), C-309/99, § 46 et s.; arrêt C.J.C.E., 17 fév. 1993 (Poucet c. Assurances générales de France et Caisse mutuelle régionale du Languedoc-Roussillon), C-159/91 et C-160/91, § 17. (7) Voyez notamment Beslissing NR 2003/V/M-81 van 20 oktober 2003 van de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging, VZW United Media Agencies/CBVA Belgische Federatie van Magazines Regie (FEBELMA) e.a., B.S. 6 mei 2004. (8) M.B. 2 août 1996 (9) M.B. 30 juillet 1997. (10) Décision n° 2006-C/C-06/0022, concentration Véolia Propreté SA/Severn Trent Holdings NV, M.B. 3 août 2006. (11) Décision de la Commission européenne, affaire IV/M.916, Lyonnaise des eaux/Suez du 5 juin 1997. http://ec.europa.eu/ (12) Décision Lyonnaise des eaux/Suez, op.cit., pt 22 (13) M.B. 2 août 1996. (14) Collecte assurée par les communes ou par des entreprises privées agissant par délégation des communes dans le cadre des contrats de concession ou de gestion déléguée.(15) Collecte assurée ou bien par les communes ou bien par des entreprises privées, les unes et les autres agissant dans le cadre de contrats avec les entreprises productrices de déchets.(16) La subdivision de la collecte des déchets banals en deux marchés de produits distincts tient au fait que l'offre et la demande sont différentes pour ces deux activités : en matière de collecte des déchets ménagers, la demande est constituée par les collectivités qui ont décidé de déléguer la gestion du service alors que l'offre est constituée par les entreprises qui soumissionnent pour le prendre en charge ;en matière de collecte de DIB, la demande est constituée par les producteurs de déchets alors que l'offre est constituée par les entreprises et les collectivités qui sont en concurrence pour les collecter. (17) Le traitement est effectué soit par la mise en décharge (enfouissement) soit par incinération.Le tri des déchets banals en vue du recyclage et de la valorisation s'effectue soit au niveau de la collecte (collecte sélective) soit au niveau du traitement. (18) Op.cit. (19) Décision Lyonnaise des eaux/Suez, op.cit (20) Op.cit. (21) Le traitement des DIS concerne leur incinération et détoxication qui sont peu substituables entre elles en raison des propriétés physiques et techniques spécifiques des différents types de DIS et des écarts de coûts propres à chaque filière. (22) Décision de la Commission du 14 juillet 1999, IV/D-2/34.780 Virgin/British Airways, JOCE L 30/18 (23) Arrêt de la Cour du 14 février 1978, United Brands c.Commission, aff. 27/76, Rec., 1978, p.207. (24) Arrêt de la Cour du 13 février 1979, Hoffmann- La Roche c. Commission, aff. 85/76, Rec., 1979, p.461, point 56. (25) Arrêt de la Cour du 3 juillet 1991, Akzo c.Commission, aff.C-62/86, Rec. P. I-3359, point 60. (26) Affaire 27/76, United Brands Company et United Brands