Circulaire ministérielle. - Ordonnance du 05.07.2018 Mesdames, Messieurs les Bourgmestres et Echevins, Mesdames, Messieurs les membres des conseils d'administration des intercommunales, Mesdames, Messieurs les membres des conseils d'administration des régies communales autonomes, Mesdames, Messieurs les membres des conseils d'administration des asbl communales et pluricommunales, Mesdames, Messieurs, Le 1er septembre 2018 est entrée en vigueur l' ordonnance du 5 juillet 2018Documents pertinents retrouvés type ordonnance prom. 05/07/2018 pub. 12/07/2018 numac 2018031497 source region de bruxelles-capitale Ordonnance relative aux modes spécifiques de gestion communale et à la coopération intercommunale fermer relative aux modes spécifiques de gestion communale et à la coopération intercommunale.

Ce texte a principalement pour objectif de déterminer les règles organiques et le régime de tutelle applicables aux régies communales autonomes, aux intercommunales, et aux asbl communales ou pluricommunales.

Avant l'entrée en vigueur de cette ordonnance, mon administration a pris le soin de solliciter les dix-neuf communes bruxelloises afin que les autorités communales désignent une personne de référence, chargée d'être le point de contact entre l'administration régionale (Bruxelles Pouvoirs Locaux) et les communes.

La mise en place de ce « réseau d'experts » a permis de mettre en lumière un certain nombre de difficultés pratiques et juridiques que la mise en oeuvre de l'ordonnance est susceptible d'engendrer. J'ai donc jugé opportun, afin de répondre aux interrogations relayées par vos représentants et dans le souci d'assurer à l'ordonnance une interprétation et une application uniforme, par l'ensemble des acteurs concernés, d'élaborer la présente circulaire interprétative.

I. LES REGIES COMMUNALES AUTONOMES - TITRE II - CHAPITRE 2 - ARTICLES 5 à 31 ARTICLE 8 § 3 : La composition du conseil d'administration La disposition : « § 3. Le conseil communal désigne les membres du conseil d'administration de la régie communale autonome conformément aux modalités fixées par les statuts.

Le conseil d'administration est composé de la moitié au plus du nombre de conseillers communaux, sans que ce nombre puisse dépasser onze. La majorité du conseil d'administration est composée de membres du conseil communal. La répartition des sièges au conseil d'administration est réalisée conformément aux articles 56 et suivants du Code électoral communal bruxellois. En cas d'absence de représentation de groupes politiques représentés au conseil communal, le conseil d'administration se voit augmenté par un siège d'administrateur. Le siège supplémentaire est octroyé à un groupe non représenté pour autant que les composantes de ce groupe acceptent, chacune individuellement, les principes et les règles de la démocratie et s'y conforment.

Le conseil d'administration ne peut comporter plus de deux tiers de membres du même sexe.

Le conseil d'administration choisit un président et un vice-président parmi ses membres. Le président ne peut être issu du groupe des conseillers communaux élus. Le vice-président doit ressortir au groupe des administrateurs désignés parmi les conseillers communaux élus. En cas de partage de voix au sein du conseil d'administration, la voix du président est prépondérante. » a) Article 8 § 3 alinéa 2 - La répartition proportionnelle des sièges L'article 8, § 3, alinéa 2 de l'ordonnance garantit la représentation proportionnelle, au sein du conseil d'administration, des différentes factions politiques du conseil communal. Pour ce faire, il est renvoyé à l'article 56 du code électoral communal bruxellois, lequel implique que l'on tienne compte, pour établir ladite répartition proportionnelle, des « listes » (et non des « groupes politiques »).

Interprétation : Par conséquent, quand bien même un conseiller communal aurait-il décidé, après son élection sur une liste, de rejoindre un autre « groupe politique » au sein du conseil communal, il importe de s'en tenir aux termes du code électoral communal et de tenir compte, en vue de respecter la composition proportionnelle du conseil d'administration de la régie, des listes qui ont été présentées aux suffrages du corps électoral. b) Article 8 § 3 - La représentation garantie de l'opposition L'article 8, § 3 contient également une règle visant à garantir à l'opposition au sein du conseil communal une représentation au sein du conseil d'administration de la régie. Interprétation : Il s'agit bien d'ajouter un seul siège d'administrateur. Autrement dit, il ne s'agit nullement d'accorder un siège supplémentaire par groupe politique non représenté : la garantie de représentation est établie au bénéfice de l'opposition, et non des groupes politiques envisagés individuellement.

ARTICLE 32 § 4, alinéa 1er - Définition de la notion de gestion journalière La disposition : « § 4. Le comité de direction est chargé de la gestion journalière, de la représentation quant à cette gestion, ainsi que de l'exécution des décisions du conseil d'administration. Il est composé d'un administrateur délégué et, au maximum, de quatre administrateurs directeurs nommés par le conseil d'administration en son sein. » Je suggère de calquer la définition de la gestion journalière sur celle qui figure désormais à divers endroits du Code des sociétés et associations, et qui est formulée comme suit : « La gestion journalière comprend aussi bien les actes et les décisions qui n'excèdent pas les besoins de la vie quotidienne de la société que les actes et les décisions qui, soit en raison de leur intérêt mineur qu'ils représentent soit en raison de leur caractère urgent, ne justifient pas l'intervention de l'organe d'administration. » II. LES ASBL COMMUNALES - TITRE III - ARTICLES 32 à 48 ARTICLES 32 - L'identification des asbl communales La disposition : «

Art. 32.§ 1er. Une commune peut créer, directement ou indirectement, une ASBL au sens de la loi du 27 juin 1921Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1921 pub. 19/08/2013 numac 2013000498 source service public federal interieur Loi sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer sur les associations sans but lucratif, les fondations, les partis politiques européens et les fondations politiques européennes, dont les activités consistent en l'exécution de tâches d'intérêt communal. § 2. Une commune peut participer, directement ou indirectement, à une ASBL à qui elle délègue l'exécution d'une mission d'intérêt communal bien définie. § 3. Ces associations sont dénommées ci-après ASBL communales. » L'une des principales difficultés qui ont retenu l'attention du législateur est la qualification d'une asbl en tant qu'asbl communale, ce qui entraine l'application d'une série de règles organiques et de fonctionnement, ainsi que d'un régime de tutelle.

Les articles 32 et 33 de l'ordonnance sont les deux dispositions sur lesquelles il convient de s'appuyer pour déterminer si une asbl entre dans le champ d'application de l'ordonnance.

L'article 32 de l'ordonnance autorise une commune à créer une asbl ou à y participer en tant que membre effectif, pour autant que les activités de cette asbl relèvent de l'intérêt communal.

Interprétation : Par « création », l'on vise l'hypothèse où une nouvelle personne morale est créée sur base d'une décision expresse du conseil communal.

Par « participation », sont visées les situations où la commune devient membre effectif d'une asbl existante, par opposition à la qualité de membre adhérent.

Compte tenu de la grande variété des techniques utilisées par les communes pour créer une asbl ou y participer, il importe de préciser que la qualité de membre effectif de la commune s'apprécie tant par la présence de la commune, en tant que personne morale, dans les organes de l'asbl (assemblée générale, conseil d'administration, organe auquel est déléguée la gestion journalière) que par la présence de la commune en qualité de membre effectif à l'intervention de ses représentants directs (par exemple, lorsque le Bourgmestre siège, en cette qualité, en tant que Président du Conseil d'administration et membre de l'assemblée générale). Il ne pourrait se concevoir, en effet, que des mandataires publics locaux (Bourgmestre, échevins ou conseillers communaux) siègent en leur qualité de mandataires publics au sein d'un organe d'une association, sans qu'ils ne soient chargés de représenter l'institution communale, dont ils se revendiquent mandataires au sein de l'association. Or, si la commune est « représentée », c'est précisément qu'elle est, par l'intermédiaire de son ou de ses représentants, membre effectif de l'association. Autrement dit, les mandataires n'agissent pas en leur nom propre, mais en celui de la commune. La qualité en laquelle siège un mandataire public au sein des organes d'une asbl s'apprécie au regard des statuts de l'association.

Cette interprétation, selon laquelle seule la qualité de membre effectif est prise en considération, se fonde sur les travaux préparatoires de l'ordonnance, selon lesquels : « La commune peut également décider de participer à une ASBL existante.

Le terme « participer » a été utilisé au lieu du terme « adhérer » car il s'agit de viser de manière générale les cas dans lesquelles la commune devient membre effectif d'une ASBL. Le terme « adhésion » risque de créer la confusion avec le fait que l'on puisse devenir membre adhérent d'une ASBL. » Cette distinction fait écho à l'article 9 :3, § 2 du code des sociétés et associations qui met bien en avant le fait que les membres adhérents d'une asbl demeurent des tiers à son égard. A l'évidence, la simple adhésion de la commune à une asbl ne pourrait donc conférer à cette dernière un caractère communal au sens de l' ordonnance du 5 juillet 2018Documents pertinents retrouvés type ordonnance prom. 05/07/2018 pub. 12/07/2018 numac 2018031497 source region de bruxelles-capitale Ordonnance relative aux modes spécifiques de gestion communale et à la coopération intercommunale fermer.

Interprétation : Il s'en déduit que la participation « symbolique » d'une commune à une asbl, en tant que membre adhérent, dans le but de soutenir « moralement » le projet porté par l'asbl concernée, sans autrement formaliser les liens entre la commune et l'asbl, ne conduit pas à la conclusion que l'asbl concernée est une asbl communale.

La création d'une asbl communale comme la participation d'une commune à une telle association requièrent une décision expresse du conseil communal, sur la base de l'article 117, alinéa 1er de la NLC ou, plus spécifiquement lorsqu'il s'agit pour la commune de désigner des représentants, sur base de l'article 120, § 2 de la Nouvelle loi communale.

Suivant la formule employée au § 3 de l'article 32, « ces associations sont dénommées ci-après ASBL communales ».

Interprétation : Par conséquent, sans qu'il soit nécessaire de recourir aux critères établis par l'article 33 de l'ordonnance - que nous examinerons ci-après - chaque asbl qui est créée sur base d'une décision du conseil communal ou chaque asbl à laquelle une commune « participe », au sens précité, doit être considérée comme une asbl communale et se voir appliquer le régime juridique prévu par l'ordonnance.

ARTICLE 33 - A défaut d'une décision expresse du Conseil communal, le recours aux présomptions La disposition : «

Art. 33.Une ASBL est réputée communale dès qu'elle remplit au moins une des conditions suivantes : 1° un ou plusieurs de ses organes est composé, pour plus de la moitié, des membres du conseil communal ou de membres proposés par le conseil communal;2° la commune ou ses représentants directs ou indirects disposent de la majorité des voix dans un ou plusieurs organes de gestion;3° la commune prend en charge la majeure partie du déficit structurel de l'ASBL ou du passif de liquidation. Dans les hypothèses prévues aux points 1° et 2°, les conseillers communaux ou les membres proposés par eux siègent dans les organes de l'ASBL communale en tant que représentants de la commune. Les statuts de l'ASBL communale le mentionnent identiquement. » L'article 33 de l'ordonnance est un complément de l'article 32, en ce sens qu'il s'applique subsidiairement à celui-ci, lorsqu'aucune décision expresse du conseil communal ne permet de considérer que l'asbl a été créée par la commune ou que la commune a formellement décidé d'en devenir membre effectif, dans les conditions rappelées ci-dessus. C'est en ce sens qu'il faut comprendre le commentaire de cette disposition figurant dans les travaux préparatoires, lequel précise que « L'objectif de la disposition est d'appréhender les situations pratiques existantes [...] ».

Ainsi, à défaut de pouvoir identifier le caractère communal de l'asbl par une décision expresse du conseil communal ou par une mention expresse dans les statuts de l'asbl de la qualité de membre effectif de la commune, les critères établis par l'article 33 permettront, le cas échéant, une telle identification.

L'existence de ces critères subsidiaires s'explique par la volonté affichée par le législateur d'appréhender de façon complète le phénomène des asbl communales, dont il a été constaté qu'il était particulièrement protéiforme et qu'un certain nombre d'asbl, dont le caractère communal est incontestable, ne comprennent cependant pas, parmi leurs membres effectifs, la commune en tant que telle ou ses représentants, clairement identifiés comme mandataires de la commune.

C'est dans le but d'identifier ces asbl que le législateur a entendu définir des critères permettant de qualifier une asbl communale lorsque la commune n'est pas, à proprement parler, membre effectif de celle-ci.

Analyse des critères établis à l'article 33 : Les critères permettant d'identifier le caractère communal d'une asbl, fixés par l'article 33 de l'ordonnance, sont alternatifs.

Critère 1 : Le premier critère est libellé comme suit : « un ou plusieurs [des] organes [de l'asbl] est composé, pour plus de la moitié, des membres du conseil communal ou de membres proposés par le conseil communal ».

Interprétation : Ce critère ne pose aucun problème d'interprétation, si ce n'est qu'il y a lieu d'entendre par « organe » l'assemblée générale et le conseil d'administration de l'asbl, ou l'organe délégué à la gestion journalière, visé par l'article 9 :10 du Code des sociétés et associations, à l'exclusion de tout autre organe, non prévu par la législation, que l'asbl aurait décidé d'établir.

Critère 2 : Le deuxième critère est libellé comme suit : « la commune ou ses représentants directs ou indirects disposent de la majorité des voix dans un ou plusieurs organes de gestion. » Interprétation : Les représentants directs de la commune doivent s'entendre des membres du collège des bourgmestre et échevins ou des conseillers communaux siégeant au sein de l'assemblée générale, du conseil d'administration ou de l'organe délégué à la gestion journalière de l'asbl.

Les représentants indirects de la commune sont, par contre, ceux qui ne disposent pas d'un mandat politique au sein de la commune, mais qui sont désignés, d'une façon quelconque, par les autorités communales pour siéger au sein de l'assemblée générale, du conseil d'administration ou de l'organe délégué à la gestion journalière.

Critère 3 : Le troisième critère est libellé comme suit : « la commune prend en charge la majeure partie du déficit structurel de l'ASBL ou du passif de liquidation. » Ce troisième critère est le plus complexe à appréhender.

Aussi, il convient de définir le « déficit » (a), le « déficit structurel » (b), ce qu'il faut entendre par « la majeure partie » du déficit structurel (c) et enfin par « prise en charge de la majeure partie du passif de liquidation » (d). a) Le déficit Le législateur n'a pas défini le déficit structurel dans le contexte des asbl communales. Lorsque le législateur ne définit pas une expression employée dans un texte législatif, et que les travaux préparatoires n'éclairent pas davantage le sens et la portée de cette expression, il y a lieu de l'interpréter en tenant compte de son sens usuel (voir Conseil d'Etat, n° 223.400 du 6 mai 2013 ; Conseil d'Etat, n° 228.750 du 14 octobre 2014).

Selon la 1ère définition figurant au dictionnaire de l'Académie française, le déficit est le « montant de ce qui manque en espèces ou en crédit dans une caisse publique ou privée pour équilibrer les comptes entre les recettes et les dépenses. » et, dans la matière des finances publics, le déficit « budgétaire » est « l'excédent des dépenses sur les recettes ».

Interprétation : Il s'en déduit que le déficit peut, au sens usuel que recouvre ce terme, être comptable ou budgétaire.

Il sera comptable lorsqu'il apparaitra dans les comptes de l'asbl (principalement au compte de résultat). Il sera budgétaire lorsqu'il apparaitra dans le budget de l'asbl.

Le budget intervenant nécessairement avant l'établissement des comptes, il convient d'examiner en priorité si la commune s'engage à combler un déficit qui apparait dans le budget de l'asbl.

Il n'est pas nécessaire que la commune s'engage explicitement à prendre en charge le déficit budgétaire de l'asbl. Il suffit que de facto celui-ci soit pris en charge par celle-ci.

Ainsi, lorsque, de manière récurrente (infra), la seule recette prévue au budget d'une asbl est une subvention communale, il n'est pas douteux que cette asbl doive être qualifiée d'asbl communale au motif que « la majeure partie de son déficit structurel » est prise en charge par la commune. Les activités projetées de l'asbl sont, en effet, dans cet exemple, manifestement déficitaires en cas d'absence de la subvention communale.

Il pourrait toutefois s'avérer que, nonobstant un budget à l'équilibre, les comptes annuels de l'asbl fassent apparaitre une perte. La décision d'une commune d'octroyer à l'asbl une subvention afin de permettre à l'asbl de poursuivre ses activités nonobstant cette perte, et donc d'assurer le caractère pérenne de l'asbl, peut elle aussi conduire à l'application du régime des asbl communales.

Enfin, dès lors que la confection du budget d'une asbl n'est pas réglementée, il se pourrait que le budget ne mentionne pas clairement l'ensemble des apports de la commune à l'asbl. Il va de soi que cette circonstance, à savoir le caractère lacunaire du budget de l'asbl, ne peut conduire à écarter la qualification d'asbl communale. Aussi, lorsqu'il sera constaté, sur base d'autres éléments que le budget, que la commune prend en charge la majeure partie du déficit structurel de l'asbl, celle-ci pourra être qualifiée d'asbl communale. b) Le déficit « structurel » La « structure » se définit comme l'« organisation des parties d'un système, qui lui donne sa cohérence et en est la caractéristique permanente » (Larousse). Quant à l'adjectif « structurel », il se définit comme ce « qui appartient aux structures, qui en relève » (Larousse).

Interprétation : Par conséquent, pour être « structurel », le déficit comblé par la commune devra à tout le moins être récurrent et affecter l'organisation des activités essentielles à la réalisation de l'objet social de l'asbl.

Il ne sera donc pas tenu compte d'un soutien financier ou matériel à un projet ponctuel ou accessoire de l'asbl, qui ne vient pas soutenir l'essentiel de ses activités.

Afin de déterminer si la commune prend en charge le déficit « structurel » de l'asbl, il s'agira donc: 1° D'examiner dans un premier temps, si la ou les activité(s) concernée(s) par le soutien communal sont nécessaires à la réalisation de l'objet social de l'asbl.2° De déterminer si ce soutien peut être qualifier de récurrent.A ce dernier égard, je considérerai, sauf circonstance particulière invoquée par la commune ou l'asbl, que la prise en charge du déficit structurel est récurrente lorsqu'elle se présente deux années de suite.

Quid de la prise en compte des subventions dites « de fonctionnement » ? Par ailleurs, à l'évidence, une asbl ne peut fonctionner sans disposer des ressources suffisantes en termes d'infrastructures, de personnel et d'équipements. Les subventions qui portent sur les ressources de l'asbl, que l'on peut qualifier de « subventions de fonctionnement », sont par nature des subventions dont l'objectif est de permettre à l'asbl de poursuivre les activités qui découlent de son objet social.

A ce titre, elles seront toujours prises en considération dans le cadre de l'évaluation de la part du déficit structurel prise en charge par la commune.

Enfin, je considère que « la prise en charge de la majeure partie du déficit structurel ou du passif de liquidation » ne doit pas être uniquement appréciée au regard du soutien purement financier que la commune apporte à l'asbl. Il peut également s'agir d'autres formes d'aide ou d'avantage accordé par la commune.

Autrement dit, toutes les subventions communales seront prises en compte pour évaluer le « poids relatif » du soutien communal au bon fonctionnement de l'asbl.

Aussi, je me référerai à la définition de la subvention telle qu'elle est établie par l'article 2 de la loi du 14 novembre 1983 relative au contrôle de l'octroi et de l'emploi de certaines subventions, à savoir « toute contribution, avantage ou aide, quelles qu'en soient la forme ou la dénomination, en ce compris les avances de fonds récupérables consenties sans intérêts, octroyées en vue de promouvoir des activités utiles à l'intérêt général [...] ».

Afin de déterminer le poids relatif d'une subvention « non financière », il s'agira d'évaluer celle-ci en termes monétaires. Ainsi, par exemple, la mise à disposition d'un agent communal pour une durée d'un an équivaut au montant brut du salaire annuel, auquel il convient d'ajouter les cotisations qui auraient été à charge de l'asbl si elle avait elle-même engagé un employé pour effectuer le travail attendu de l'agent communal mis à sa disposition.

Lorsque la commune cesse de soutenir l'asbl en prenant en charge la majeure partie de son déficit structurel, et que par ailleurs cette asbl n'a pas été créée sur base d'une décision du conseil communal ou que la commune n'en est pas membre effectif, l'asbl perd son caractère communal. Afin que mes services puissent tenir à jour le « périmètre » des asbl communales, il est donc indispensable que toute modification substantielle des subventions récurrentes accordées à une asbl communale en vue de prendre en charge son déficit structurel soit notifiée à la Direction des affaires générales et juridiques de Bruxelles Pouvoirs Locaux (dagj@sprb.brussels). c) La « majeure partie » du déficit structurel Le financement « structurel » dont l'asbl a besoin, tel qu'il a été défini ci-dessus, porte sur les activités de l'asbl nécessaires à la réalisation de son objet social ou sur les ressources nécessaires à son fonctionnement. Ce sont ces besoins de financement structurel qui constituent le déficit structurel que l'asbl doit combler par des recettes qui peuvent provenir de diverses sources.

Interprétation : Si la majeure partie de ces recettes - c'est-à-dire plus de 50% d'entre elles - provient d'une subvention communale, telle qu'elle a été définie ci-dessus, il faudra considérer que la « majeure partie » du déficit structurel est prise en charge par la commune.

En tenant compte des développements figurant sous les points a), b) et c), les exemples suivants peuvent être donnés : Exemple fictif 1 Une asbl dont l'objet social est la promotion du sport dans le cadre territorial de la commune (l'asbl n'est pas un centre sportif agréé par la Communauté française).

La commune n'est pas membre effectif de l'asbl.

L'asbl prévoit dans son budget 2020 des dépenses globales pour un montant de 100.000 euros.

L'asbl dispose de recettes « propres », c'est-à-dire des recettes générées par ses activités, s'élevant à 30.000 euros.

Admettons qu'elle bénéficie d'un subside de 30.000 euros accordé par X pour l'entretien des infrastructures sportives mises à sa disposition et d'un subside de 40.000 euros accordé par la commune pour l'organisation des activités sportives des écoles communales.

Cet équilibre budgétaire de l'asbl présente les mêmes caractéristiques depuis 3 ans.

Les deux subsides accordés à l'asbl permettent à celle-ci de financer des activités nécessaires à la réalisation de son objet social : l'entretien des installations sportives dont la gestion lui est confiée et l'organisation d'activités sportives. Sans ces subsides, l'asbl ne pourrait accomplir son objet social.

Dans cet exemple, le déficit structurel de l'asbl s'élève donc à 70.000 euros.

Or la commune prend annuellement en charge 40.000 euros. Elle prend ainsi en charge 57% du déficit structurel de l'asbl, et donc sa majeure partie.

Cette asbl sera considérée comme une asbl communale sur la base de l'article 33, alinéa 1er, 3° de l'ordonnance.

Exemple fictif 2 Une asbl dont l'objet social est d'offrir des formations professionnelles aux personnes sans emplois (l'asbl ne bénéficie pas d'un quelconque agrément).

La commune n'est pas membre effectif de l'asbl.

L'asbl prévoit dans son budget 2020 des dépenses globales pour un montant de 100.000 euros. 20.000 euros constituent des dépenses extraordinaires, portant sur l'organisation exceptionnelle d'un salon de l'emploi au sein de la commune.

Les recettes « propres » de l'asbl s'élèvent à 40.000 euros. L'asbl perçoit chaque année depuis 10 ans une subvention accordée par X d'un montant de 40.000 euros. Elle percevra également cette subvention de 40.000 euros en 2020.

La commune accorde à l'asbl une subvention de 20.000 euros destinés à couvrir les frais résultant de l'organisation du salon de l'emploi dans le courant de l'année 2020.

Cette asbl ne sera pas considérée comme une asbl communale, étant entendu que la subvention accordée par la commune est ponctuelle et n'est pas nécessaire à la réalisation de l'objet social de l'asbl. Il en irait de même si la commune versait chaque année une subvention de 20.000 euros pour l'organisation d'un salon de l'emploi, pour autant que l'organisation du salon de l'emploi demeure une activité accessoire de l'asbl, non indispensable à la réalisation de son objet social. Par ailleurs, même si l'organisation d'un salon de l'emploi devait être considérée comme une activité nécessaire à la réalisation de l'objet social de l'asbl, il faudrait constater que la commune ne prendrait pas en charge la majeure partie du déficit structurel, puisqu'elle ne prend en charge qu'un tiers de celui-ci ; par conséquent, dans cette dernière hypothèse également, l'asbl ne pourrait être qualifiée d'asbl communale sur la base de l'article 33, alinéa 1er, 3° de l'ordonnance. d) La prise en charge de la majeure partie du passif de liquidation Le critère de la prise en charge de la majeure partie du passif de liquidation ne devrait pas être rencontré souvent en pratique.En effet, il suppose que les statuts mentionnent expressément que la commune prendra en charge la majeure partie du passif en cas de liquidation de l'asbl. A défaut d'une telle mention, il faut en effet constater que, même si la commune prenait de facto en charge le passif de liquidation d'une asbl, celle-ci ne pourrait - par hypothèse - être qualifiée d'asbl communale dès lors qu'elle se trouverait, précisément, en cours de liquidation.

ARTICLE 34 - L'obligation d'établir un rapport préalable relatif à l'efficience du recours à la forme de l'asbl communale L'article 34 de l'ordonnance impose l'élaboration d'un rapport démontrant « pour quelles raisons la ou les missions confiées [à l'asbl] ne peuvent pas être satisfaites de manière aussi efficiente au sein de la commune elle-même ou au sein d'une régie communale autonome. ».

Interprétation Cette obligation n'est imposée que « lorsque la commune décide de créer ou de participer à une ASBL ». Cette disposition ne rétroagit pas et n'impose donc pas, lorsque l'asbl a été créée par la commune avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance, ou lorsque la commune a décidé d'y participer avant cette entrée en vigueur, l'élaboration d'un rapport tel que celui visé à l'article 34 de l'ordonnance.

ARTICLE 36 §§ 1 et 2 - Représentation des deux sexes La disposition : «

Art. 36.§ 1er. Le conseil communal désigne les représentants de la commune au sein de l'assemblée générale de l'ASBL communale.

Au moins un tiers des représentants sont de sexe différent. § 2. Au moins un tiers des membres du conseil d'administration sont désignés par l'assemblée générale sur proposition du conseil communal ou sur proposition des membres de l'assemblée générale désignés par le conseil communal.

Le conseil d'administration ne peut comporter plus de deux tiers de membres du même sexe. Le conseil communal peut demander à l'assemblée générale de révoquer les désignations faites sur la base de leurs propositions.

En cas d'absence de représentation de groupes politiques représentés au conseil communal, le conseil d'administration se voit augmenté par un siège d'administrateur. Le siège supplémentaire est octroyé à un groupe non représenté issu de l'opposition pour autant que les composantes de ce groupe acceptent, chacune individuellement, les principes et les règles de la démocratie et s'y conforment. » Ainsi qu'il ressort des termes employés à l'article 36, § 1er, alinéa 2, seuls les représentants de la commune au sein de l'assemblée générale sont soumis à la règle selon laquelle « au moins un tiers des représentants sont de sexe différent ».

Il n'en va pas de même s'agissant du conseil d'administration qui, pour ce qui le concerne, ne peut comporter - dans son ensemble - plus de deux tiers de membres du même sexe.

Interprétation : La différence entre les règles de composition de l'assemblée générale et du conseil d'administration, en ce qu'elles visent à garantir une représentation minimale des deux sexes, s'explique assurément par le fait que la composition de l'assemblée générale d'une asbl, composée à tout le moins de l'ensemble des membres effectifs, est en rapport immédiat avec la liberté de s'associer, garantie par la Constitution et divers instruments internationaux. La liberté d'association dont jouissent les éventuelles partenaires de la commune au sein de l'asbl communale me parait difficilement conciliable avec la règle susmentionnée.

ARTICLE 38 - L'obligation d'établir une convention de gestion lorsque plus de 50% du budget de l'asbl communale est couvert par une subvention de la commune La disposition : «

Art. 38.La commune conclut une convention avec l'ASBL communale dont 50 % au moins du budget est couvert par subvention communale. » Interprétation : Ainsi que je l'ai mentionné à propos de l'interprétation de l'expression « prise en charge du déficit structurel », la notion de subvention est calquée sur la définition de la subvention donnée par l'article 2 de la loi du 14 novembre 1983. La sécurité juridique commande, en effet, que dans un contexte donné, un même mot reçoive une définition identique lors de chaque utilisation. Aussi, dans le domaine du droit communal, la notion de subvention ne saurait revêtir plusieurs définitions.

Il ne s'agit donc pas de tenir compte exclusivement des subventions de nature financière.

Par ailleurs, les asbl visées par cette obligation sont uniquement les asbl communales. Il y a donc lieu d'examiner en priorité si l'asbl peut être qualifiée d'asbl communale.

Le cas échéant, on examinera, prioritairement au regard du budget de l'asbl, si au moins 50% des recettes proviennent d'une subvention communale. Ceci implique que le budget de l'asbl communale fasse apparaitre clairement l'origine des recettes et, qu'à tout le moins, les recettes provenant de la commune soient distinguées des autres recettes.

Par conséquent, quand bien même le budget d'une asbl ne doit pas respecter un cadre réglementaire strict, encore faut-il, lorsqu'il s'agit d'une asbl communale, que celui-ci soit élaboré de manière telle que l'article 38 de l'ordonnance puisse être doté d'un effet utile, c'est-à-dire en mettant clairement en avant la « part communale » dans les recettes globales de l'asbl.

L'obligation de conclure une convention est d'application dès que la commune prend en charge au moins 50% du budget.

Il est loisible à la commune et à l'asbl de fixer la durée de la convention. Par conséquent, si la commune n'envisage de couvrir que de manière exceptionnelle au moins 50% des recettes escomptées de l'asbl, elle peut se limiter à proposer à l'asbl une convention d'une durée d'un an. Si, au cours de l'exécution de la convention, la commune devait cesser de couvrir les recettes annuelles escomptées de l'asbl à hauteur d'au moins 50%, il n'en demeurerait pas moins que la convention ne serait pas pour autant rompue.

En effet, l'article 38 de l'ordonnance se borne à indiquer dans quelle situation la commune et l'asbl doivent conclure une convention, mais il n'a pas pour effet que, contrairement à la volonté des parties, la convention prenne fin au moment où le financement de la commune n'atteint plus le seuil précité.

ARTICLE 41 - Les asbl exclues La disposition : «

Art. 41.Le présent titre ne s'applique pas aux ASBL qui sont créées en vertu d'un cadre légal spécifique. » Interprétation : Sous une apparente simplicité, la formule appelle plusieurs éclaircissements : Même si le législateur n'est pas très disert à cet égard, il semble évident que le cadre légal dans lequel s'inscrit l'asbl - qui, par hypothèse, aurait pu être qualifiée d'asbl communale - doit être « suffisamment » complet.

A tout le moins doivent être définies, au sein de ce cadre légal spécifique, les missions d'intérêt général que doit accomplir l'asbl ainsi que la manière dont la correcte exécution de ces missions sera contrôlée au regard dudit cadre légal. A défaut de cette consistance minimale, il ne pourra être raisonnablement soutenu que l'asbl a été créée « en vertu d'un cadre légal spécifique ».Par ailleurs, je constate que la plupart des asbl ne sont pas, à proprement parler, « créées en vertu d'un cadre légal spécifique », mais qu'elles sont, le plus souvent, créées dans le but de répondre à des conditions légales dont la réunion permet une reconnaissance ou un agrément par une autorité publique.

Ainsi en va -t- il des centres culturels dont les « créateurs » souhaitent qu'ils obtiennent la « reconnaissance » de la Communauté française ; ainsi en va -t- il également des asbl qui ambitionnent d'obtenir un agrément en tant que centre sportif local, etc ... .

Ces asbl ne se verront, en réalité, appliquer un cadre légal spécifique qu'à compter de leur reconnaissance par l'autorité publique chargée d'examiner si les conditions légales sont réunies, et ce cadre juridique ne leur sera plus applicable en cas de retrait ou d'échéance de la reconnaissance. Aussi, de telles asbl, lorsqu'elles présentent un caractère communal, ne seront effectivement exclues du champ d'application de l'ordonnance qu'au cours de la période durant laquelle la reconnaissance ou l'agrément est « en vigueur ».

Au contraire de ce qui est expressément prévu à propos des asbl communales, les asbl pluricommunales visées au titre 6 de l'ordonnance ne sont pas expressément exclues du champ d'application de celle-ci lorsqu'elles ont été « créées en vertu d'un cadre légal spécifique ».

Je proposerai prochainement au Parlement de modifier l'ordonnance en ce sens que l'exclusion visée à l'article 41 de l'ordonnance soit étendue aux asbl pluricommunales créées en vertu d'un cadre légal spécifique.

Le Ministre en charge des Pouvoirs locaux, B. CLERFAYT