FEDERALE OVERHEIDSDIENST ECONOMIE, K.M.O., MIDDENSTAND EN ENERGIE

Raad voor de Mededinging Beslissingen genomen tijdens het vierde trimester van 2003 Décision n° 2003-C/C-77 du 1er octobre 2003;

Beslissing nr. 2003-C/C-78 van 1 oktober 2003;

Beslissing nr. 2003-P/K-79 van 10 oktober 2003;

Décision n° 2003-C/C-80 du 13 octobre 2003;

Beslissing nr. 2003-V/M-81 van 20 oktober 2003;

Décision n° 2003-P/K-82 du 22 octobre 2003;

Décision n° 2003-P/K-83 du 22 octobre 2003;

Décision n° 2003-P/K-84 du 22 octobre 2003;

Décision n° 2003-P/K-85 du 23 octobre 2003;

Décision n° 2003-C/C-86 du 4 novembre 2003;

Beslissing nr. 2003-C/C-87 van 5 november 2003;

Décision n° 2003-C/C-88 du 6 novembre 2003;

Beslissing nr. 2003-C/C-89 van 12 november 2003;

Décision n° 2003-C/C-90 du 17 novembre 2003;

Décision n° 2003-C/C-91 du 18 novembre 2003;

Décision n° 2003-P/K-92 du 19 novembre 2003;

Décision n° 2003-P/K-93 du 19 novembre 2003;

Décision n° 2003-P/K-94 du 19 novembre 2003;

Décision n° 2003-P/K-95 du 19 novembre 2003;

Beslissing nr. 2003-C/C-96 van 28 november 2003;

Décision n° 2003-C/C-97 du 4 décembre 2003;

Décision n° 2003-C/C-98 du 4 décembre 2003;

Décision n° 2003-C/C-99 du 16 décembre 2003;

Décision n° 2003-C/C-100 du 16 décembre 2003;

Décision n° 2003-V/M-101 du 19 décembre 2003;

Beslissing nr. 2003-C/C-78 van 1 oktober 2003 Inzake : De N.V. Telenet Bidco, met zetel te Liersesteenweg 4, 2800 Mechelen.

EN De N.V. Canal+ N.V., met zetel te Tollaan 97, 1932 Sint-Stevens-Woluwe, Gelet op de wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 1 juli 1999 (hierna W.B.E.M.);

Gezien de aanmelding aan het Secretariaat van de Raad voor Mededinging van een concentratie, aangemeld op 14 augustus 2003;

Gezien de mededeling voor onderzoek door het Secretariaat van de Raad aan het Korps van Verslaggevers conform artikel 32bis, § 1 van de W.B.E.M. op 18 augustus 2003;

Gezien het onderzoeksdossier van de Dienst voor de Mededinging zoals overgemaakt aan de verslaggever in toepassing van de artikelen 14 en 23 van de W.B.E.M. op 12 september 2003;

Gezien het gemotiveerd verslag van de Verslaggever in toepassing van artikel 32, § 2 van de W.B.E.M. zoals op 12 september 2003 opgesteld en op 16 september 2003 ontvangen door de Raad voor de Mededinging;

Gezien het verzoek d.d. 11 september 2003 ontvangen per fax op 11 september 2003 en per post op 15 september 2003, waarbij de N.V. van publiek recht Belgacom verzocht om in overeenstemming met artikel 32quater, § 2 van de W.B.E.M. als belanghebbende partijen in deze procedure erkend en gehoord te worden, alsmede toegang tot het dossier te krijgen;

Gezien de beschikking d.d. 18 september 2003 waardoor verklaard werd dat de N.V. van publiek recht Belgacom blijk geeft van een voldoende belang in de zin van artikel 32quater, § 2 van de W.B.E.M. en het verzoek om tussen te komen in het kader van de procedure ontvankelijk en gegrond verklaard werd;

Gezien de beslissing inzake de vertrouwelijke stukken van het dossier van 26 september 2003;

Gezien de memorie en de stukken neergelegd door de aanmeldende partijen op 25 september 2003;

Gehoord het verslag van de Verslaggever, de heer Bert Stulens bijgestaan door de Heer Eric Moerman namens de Dienst voor de Mededinging;

Gehoord de partijen die verschenen zijn ter zitting op 29 september 2003 : De N.V. Telenet Bidco en de N.V. CANAL+, bijgestaan door Meester Koen Platteau, advocaat te Brussel, gemeenschappelijk vertegenwoordiger, en door Meester Koen Vanhaerents, Meester K. Haegeman, Meester P.M. Louis, advocaten te Brussel;

De N.V. Belgacom, bijgestaan door Meester Dirk Van Liedekerke, advocaat te Brussel; [Zakengeheim] 1. De aanmeldende en betrokken partijen. De koper is de N.V. Telenet Bidco, met zetel te Liersesteenweg 4, 2800 Mechelen.

Telenet Bidco NV is een holdingvennootschap binnen de Telenet groep : deze laatste is actief in Vlaanderen en levert beperkte diensten aan bedrijven in Brussel. De uiteindelijke controle over de Telenet groep is in handen van Cable Partners Europe LLC (voorheen Callahan Associates), [Zakengeheim] Cable Partners Europe LLC is een holding die een aantal kabelnetwerkoperatoren groepeert. De belangrijkste participaties in Europa zijn ONO (Spanje), KBW (Duitsland) en Telenet (België).

Telenet is een telecommunicatie- en media-onderneming die vaste telefoondiensten, internet en kabeldistributie (televisie en radio) aanbiedt aan particulieren en bedrijven in Vlaanderen en in beperkte mate aan bedrijven in Brussel.

De verkoper is de N.V. Canal+, met zetel te Tollaan 97, 1932 Sint-Stevens-Woluwe.

De N.V. Canal+ biedt betaaltelevisie via de kabel aan in het Nederlands in België. Daarnaast commercialiseert en beheert de N.V. Canal+ het systeem van abonnees. In Vlaanderen biedt de N.V. Canal+ zowel analoge als digitale betaaltelevisie via de kabel aan, met inbegrip van digitale boeketten.

De N.V. Canal+ maakt deel uit van de Canal+ groep. Deze groep omvat de Europese film- en televisieactiviteiten van Vivendi Universal, de ultieme aandeelhouder van de N.V. Canal+.

Canal+ is de Franse marktleider op gebied van betaaltelevisie via kabel met 4,8 miljoen abonnees en via satelliet met 2,2 miljoen abonnees. Daarnaast heeft de Canal+ groep via verschillende nationale betaaltelevisiezenders in elf andere Europese landen samen 16,6 miljoen abonnees. Via Studio Canal, de belangrijkste Europese filmstudio, is Canal+ actief in de productie, aankoop en distributie van Europese en Amerikaanse films en televisieprogramma's.

De doelonderneming is de Vlaamse betaaltelevisie activiteiten van Canal+, met zetel te Tollaan 97,1932 Sint-Stevens-Woluwe.

De bovenvermelde ondernemingen zijn ondernemingen in de zin van artikel 1 van de W.B.E.M. 2. Aanmeldingsplicht - overeenkomst van concentratie De concentratie betreft de overname van de activa die gebruikt worden voor het voeren van de Vlaamse activiteiten van de N.V. Canal+. Op deze wijze verwerft Telenet controle over (uitsluitend) de Vlaamse betaaltelevisie activiteiten van Canal+. De N.V. Canal+ is actief in Vlaanderen en Nederland. De Belgische activiteiten van de N.V. Canal+ zullen afgesplitst worden van de Nederlandse activiteiten en ingebracht in een "Vlaams" Canal+. Enkel de Vlaamse activiteiten van Canal+ N.V. maken het voorwerp van deze transactie uit.

De gemelde operatie is een concentratie in de zin van artikel 9, § 1, b, van de W.B.E.M. De partijen verklaren dat zij de intentie hebben om een "Asset Purchase Agreement" te sluiten.

Zij hebben tevens overeenkomstig artikel 12, § 2 van de W.B.E.M. verklaard dat zij de intentie hebben om een overeenkomst te sluiten die op alle mededingingsrechtelijk relevante punten niet merkbaar verschilt van het aangemelde ontwerp.

Uit de voorgelegde omzetcijfers van de betrokken ondernemingen blijkt dat de drempels voorzien in artikel 11, § 1 van de W.B.E.M. overschreden werden, zodat de concentratie diende te worden aangemeld.

In toepassing van artikel 46, § 2 van de W.B.E.M. werd voor Canal+ enkel de omzet opgegeven die gerealiseerd wordt door de activiteiten die in het kader van de aangemelde concentratie aan de Telenet groep zullen worden overgedragen.

Volledigheidshalve wordt tenslotte opgemerkt dat uit de omzetcijfers van de overgenomen activiteiten van Canal+ blijkt dat de omzetdrempels bepaald in de Verordening EEG nr. 4064/89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Pb.L, 30 december 1989, 395/1 en Pb.L., 21 september 1990, 257/14, zoals gewijzigd door de Verordening nr. 1310/97, Pb.L., 9 juli 1997, 180) onmogelijk kunnen overschreden worden.

De aangemelde concentratie valt derhalve overeenkomstig artikel 33, § 1.1 van de W.B.E.M. binnen het toepassingsgebied van de wet. 3. De marktafbakening 3.1. De relevante productmarkten.

Telenet is op de volgende markten actief : a) De capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten. Capaciteit voor transmissie van broadcastingdiensten kan via verschillende infrastructuren ter beschikking worden gesteld, nl. kabel, satelliet en terresteriele zenderparken. Transmissie kan via de verschillende infrastructuren zowel analoog als digitaal aangeboden worden. Digitale terresteriele televisie is in België echter nog steeds in de proeffase.

Telenet beschikt over een kabelnetwerk dat twee derde van het Vlaamse grondgebied bestrijkt. Telenet stelt, net zoals de andere kabeloperatoren, tevens capaciteit ter beschikking voor de distributie van de programma's van Canal+. In het kader van huidige concentratie is enkel de kabelinfrastructuur relevant. Betaaltelevisie in België kan slechts via de kabel omdat enkel de kabel een dekkingsgraad van meer dan 90 % van het Belgische kijkerspubliek heeft. Satelliet ontvangst is in België niet voldoende ontwikkeld en via de gewone antenne wordt nog slechts een minimum kijkerspubliek bereikt. b) De capaciteitsmarkt voor Spraaktelefonie en Internet-toegang Telenet voorziet capaciteit op haar kabelnetwerk voor breedband/dial-up internet toegang en nationale/ internationale spraaktelefonie.c) De markt van de free-to-air TV-diensten Telenet verdeelt via de kabel open net RTV programma's waarbij er een vast pakket televisie- en radiozenders wordt aangeboden.d) De markt van de internettoegangsdiensten Telenet biedt zowel breedband als dial-up internet aan via haar kabelplatform in Vlaanderen.Belgacom biedt op zijn beurt over heel België breedband internet toegang aan via ADSL en gewoon internet via ISDN en via het inbellen op het nationaal PSTN netwerk. e) De markt voor de spraaktelefoondiensten. De spraaktelefoondiensten aangeboden door Telenet over het eigen kabelnetwerk en via de kabelnetwerken van de zuivere intercommunales (gehuurde capaciteit voor point-to-point toepassingen) concurreren met de spraaktelefoondiensten die over verschillende andere platformen worden aangeboden.

Canal+ is actief op de volgende markten : a) De markt van de Pay TV diensten (betaaltelevisie) De Raad voor de Mededinging heeft in eerdere rechtspraak reeds een onderscheid gemaakt tussen pay TV-diensten en open air TV-diensten (Beslissing van de Raad nr.2001-C/C-43 van 23 augustus 2001, N.V. Telenet Bidco/ N.V. Tevewest e.a., Belgisch Staatsblad, 28 maart 2002). Een belangrijk verschil tussen betaaltelevisie en open air televisie bestaat erin dat betaaltelevisie praktisch uitsluitend « premium content » film en voetbal uitzendt en er bovendien een decoder voor nodig is. Alhoewel er verschillende vormen van betaaltelevisie bestaan, behoren ze volgens de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie tot dezelfde productmarkt (Beslissing van de Europese Commissie van 2 april 2003, No COMP/M2876 Newscorp/Telepiu).

De Raad is voorts van oordeel dat er binnen de Pay TV diensten geen onderscheid tussen de distributie en omroepactiviteiten van betaaltelevisie dient gemaakt te worden, vermits de distributie van de betaaltelevisie niet door Telenet wordt verricht maar wel door Canal+ zelf, waardoor de beide dienstencategorieën sterk aan elkaar gelinkt zijn. De positie van Canal+ zal immers dezelfde blijven, distributie of omroepactiviteiten afzonderlijk of tezamen beschouwd. b) De content verwerving (filmrechten en voetbalrechten) Deze markten verhouden zich stroomopwaarts tot de markt van de pay-tv diensten.Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de toegang tot premium film en voetbalrechten : De filmrechten Volgens de aanmeldende partijen wordt de exploitatie van speelfilms gewoonlijk door de eigenaar van de rechten voor een bepaald territorium in verschillende opeenvolgende "vensters" verdeeld. De duur van deze vensters kan variëren. De gebruikelijke volgorde is de volgende : uitbrengen in de bioscopen; verkoop en verhuur op VHS en DVD;

Pay per view; eerste venster van betaaltelevisie tweede venster van betaaltelevisie free-to-air televisie; library ("reference" speelfilms).

De vraag dringt zich op of er wel degelijk sprake is van een "contentmarkt" voor film, of niet eerder een onderscheid moet worden gemaakt naar gelang van het "venster".

De Raad stelt zich de vraag of elk "venster" als een afzonderlijke markt moet worden aanzien. [Zakengeheim] Aanmeldende partijen argumenteren in hun schriftelijke opmerkingen dat de door de verslaggever gehanteerde marktdefinitie te beperkt is en de relevante productmarkt tevens tweede venster filmrechten omvat. De Raad is van oordeel dat de marktafbakening nader dient onderzocht te worden door het Korps Verslaggevers, op grond van de nieuwe door de aanmeldende partijen bijgebrachte gegevens.

De sportrechten De Raad stelt vast dat Canal+ een exclusiviteitscontract afgesloten heeft met de Belgische voetbalbond voor de rechtstreekse uitzending van sommige matchen van de Belgische competitie. Gezien er een duidelijk onderscheid bestaat tussen live uitzendingen en uitzendingen in uitgesteld relais, dient besloten te worden dat Canal+ de exclusiviteit heeft verworven van de live uitzendrechten van de Belgische voetbalcompetitie.

Op basis van de nu beschikbare gegevens lijken de relevante productmarkten voor deze concentratie bijgevolg : - de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten - de markt van de Pay TV diensten; - de markt van filmrechten, eerste venster betaaltelevisie - de markt van de uitzendrechten van de Belgische voetbalcompetitie, eerste venster "live" uitzendingen.

De bij deze concentratie betrokken ondernemingen zijn beide actief op verschillende productenmarkten. Er bestaan wel verticale relaties tussen de verschillende activiteiten. De markten waarop Canal+ actief is zijn verticaal gerelateerd aan de capaciteitsmarkt inzake transmissie voor broadcasting.

De overige markten (de markten waarop Telenet actief is) dienen als conglomerale markten te worden beschouwd. Bij de evaluatie van deze concentratie zal mogelijkerwijze ook rekening dienen gehouden te worden met het conglomerale aspect. 3.2 De relevante geografische markten De relevante geografische markt inzake capaciteit voor broadcastingdiensten (pay tv), is gelinkt aan het gebied in Vlaanderen waar Telenet de kabeloperator is (2/3e van Vlaanderen).

De relevante geografische markt voor de pay-TV diensten is Vlaanderen en Brussel.

Rechten voor "premium content" voor films worden enkel maar toegekend voor een bepaald gebied, zodat de relevante geografische markt voor de markt van filmrechten, eerste betaaltelevisie, het Nederlandstalige landsgedeelte is.

Voor de markt van de uitzendrechten van de Belgische voetbalcompetitie, eerste venster "live" uitzendingen, kan de geografische markt tot het Nederlandstalige landsgedeelte worden beperkt, vermits enkel de activiteiten van Canal+ in Vlaanderen het voorwerp uitmaken van de concentratie-operatie. 3.3 Marktaandelen en Betrokken Markten Op de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten wordt de capaciteit tussen de verschillende infrastructuren als volgt verdeeld : - kabel : 93.8 % (Telenet en de andere operatoren) - satellietontvangst 5.4 % - terresterieel netwerk totaliseert 0.8 % (VRT zenderpark) Hoger werd reeds gesteld dat de Raad enkel rekening houdt met de marktpositie van Telenet op de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten op de kabelinfrastructuur. Telenet beschikt in deze gebieden over een feitelijk monopolie inzake de capaciteitsmarkt, vermits zij in Vlaanderen 2/3e van de kabelinfrastructuur bezit.

Op de markt van de pay-TV diensten realiseert Canal+ op distributieniveau en op het niveau van de omroepactiviteiten een zeer belangrijk marktaandeel (tussen de 50 en 100 %).

Inzake de markt voor de filmrechten oordeelt het Korps dat -alhoewel Canal+ voor de markt van filmrechten, eerste venster, betaaltelevisie haar eigen marktaandelen niet kent- het marktaandeel omvangrijk is voor "premium content" (eerste venster) voor films, vermits Canal+ een zeer belangrijke betaalzender in Vlaanderen is (de andere concurrenten zijn UPC en Cinenova in Leuven en Brussel).

In hun schriftelijke opmerkingen stellen de aanmeldende partijen dat zij slechts een beperkt marktaandeel hebben op de markt van filmrechten eerste en tweede venster in Nederlandstalig taalgebied in België. [Zakengeheim] Belgacom heeft ter zitting betwist dat Cinenova een concurrent van betekenis is.

De Raad heeft supra reeds gesteld dat een nader onderzoek naar de marktafbakening zich opdringt. De Raad is bovendien van mening dat een nader onderzoek naar het marktaandeel van Canal+ op de markt van de filmrechten eerste (en desgevallend tweede) venster tevens aangewezen is, nu aanmeldende partijen bovendien nieuwe gegevens bijbrengen in hun schriftelijke opmerkingen, die niet aan het Korps tijdens het onderzoek werden gemeld. Uit deze nieuwe gegevens blijkt tevens dat de aanmeldende partijen van oordeel zijn dat Cinenova een belangrijk pakket filmrechten zou verworven hebben, waardoor Canal+ niet over een machtspositie beschikt. Het past dan ook dat een grondig onderzoek naar de positie van Cinenova (die Canal+ als de meest waarschijnlijke concurrent aanziet), gevoerd wordt. Cinenova werd klaarblijkelijk tot op heden niet in het onderzoek betrokken.

Voor de markt van de uitzendrechten van de Belgische voetbalcompetitie, eerste venster "live" uitzendingen impliceert de exclusiviteit een marktaandeel van 100 %.

Besluitend lijken op basis van de nu beschikbare gegevens bijgevolg de volgende markten als betrokken markten te worden beschouwd : - de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten; - de markt van de Pay-TV-diensten, - de markt van het eerste venster filmrechten, - de markt van de uitzendrechten voor de Belgische voetbalcompetitie 4. Factoren die ernstige twijfels doen rijzen over de toelaatbaarheid Conform artikel 33, § 2, punt 1.b van de W.B.E.M. volstaat het voor de Raad voor de Mededinging in het kader van deze eerste fase analyse, vast te stellen dat er ernstige twijfels bestaan omtrent de toelaatbaarheid van de concentratie. Aldus kan de Raad beslissen de procedure voorzien in artikel 34 in te zetten.

De Dienst voor de Mededinging heeft reeds een uitvoerig onderzoek verricht, waarbij gepeild werd naar de reacties zowel van andere kabeloperatoren, andere commerciële of openbare televisiezenders, andere telecom-operatoren en tenslotte ook nog de contentproviders (filmmajors alsook de Belgische voetbalbond).

Uit het door de Dienst gevoerde onderzoek blijkt dat vele ondervraagde derden ernstige twijfels hebben omtrent de toekomstige toegang voor derden tot de verschillende betrokken markten.

Inzake de toegang tot de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten door derden, werd tijdens het onderzoek vastgesteld dat er verschillende infrastructuren die zendcapaciteit aanbieden bestaan, doch in Vlaanderen is de infrastructuur in tegenstelling tot onze buurlanden Nederland en Frankrijk zeer beperkt. Wil de Vlaamse televisiekijker alle Nederlandstalige programma's (de openbare zenders als de commerciële stations) ontvangen dan is de kabel de enige oplossing. Zowel de betaalzender Canal+ als de commerciële zenders zijn uitsluitend via de kabel te ontvangen. De openbare omroep (VRT) is wel nog te ontvangen via een terrestrieel zenderpark maar dan ontvangt men geen Canal+ of de commerciële zenders zoals VTM, Kanaal 2, Jim TV en VT4.

In onze buurlanden bestaat er dus infrastructuurkeuze om de zenders te ontvangen. In Vlaanderen bestaat deze niet. Het Korps stelt bijgevolg vast dat een nieuwe Vlaamse betaalzender die zich richt op Vlaanderen en hier een marktaandeel wil verwerven, verplicht zal zijn programma's te laten verspreiden via de kabel.

De aanmeldende partijen stellen in hun schriftelijke opmerkingen dat, alhoewel het merendeel van televisiekijkend Vlaanderen op dit ogenblik hoofdzakelijk via het kabelnetwerk televisieprogramma's ontvangt, in de nabije toekomst alternatieve structuren een steeds groeiende rol gaan spelen. Zij menen dan ook dat de stelling dat een betaaltelevisiezender de facto gedwongen zou worden om voor het kabelnetwerk te kiezen, niet opgaat. Zij verwijzen naar op til zijnde projecten (ADSL/VDSL en DVBT) en de satellietontvangst.

De Raad is echter van oordeel dat de huidige infrastructuurkeuze voor nieuwe betaaltelevisiezenders in Vlaanderen in ogenschouw dient genomen te worden. Het Korps Verslaggevers heeft terecht geoordeeld dat deze toekomstige (onzekere) alternatieve vormen van infrastructuur geen afbreuk doen aan het feit dat er hic et nunc geen alternatieve keuze is voor de kabelontvangst in Vlaanderen.

Het Korps meent bovendien dat uit het feit dat tot op heden geen nieuwe kandidaten betaaltelevisie zich hebben gemanifesteerd, niet mag afgeleid worden dat de toegang van potentiële concurrenten niet wordt belemmerd door de huidige operatie.

De Raad sluit zich hierbij aan.

De aanmeldende partijen menen in hun schriftelijke opmerkingen voorts dat, indien er zich problemen op het vlak van toegang tot het kabelnetwerk voordoen, een derde toegangszoeker over voldoende garanties in de mediawetgeving, de algemene mededingingsregelen en op grond van het toekomstig Europees regelgevend kader beschikt. Telenet wijst er bovendien op dat zij (net als aan Canal+) toegang zal verlenen tot haar kabelnetwerk op basis van eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden. [Zakengeheim] De Raad merkt echter op dat het VCM in haar schrijven van 29 augustus 2003 gesteld heeft dat het niet bevoegd is inzake de openstelling van de kabel door derden. Dat bovendien opgetreden kan worden tegen mogelijke toegangsproblemen op grond van artikel 3 van de WBEM en/of artikel 82 van het EG-verdrag, verhindert echter geenszins een onderzoek naar de mededingingsrechtelijke beperkingen van een concentratie. De Raad is bovendien van oordeel dat evenmin toekomstige (regionale en federale) wetgeving (ook al zijn deze gebaseerd op Europese richtlijnen) in overweging dient genomen te worden voor de beoordeling hic et nunc van de voorliggende concentratie. Tenslotte kunnen de door Telenet voorgestelde voorwaarden het voorwerp uitmaken van een grondig onderzoek in het kader van een tweede fase onderzoek.

Inzake de toegang tot de markt van de Pay-TV-diensten blijkt uit het onderzoek dat er vooral op het vlak van de decodering een aantal vragen kunnen worden gesteld m.b.t. de mogelijkheid voor potentiële concurrenten toe te treden tot de markt. De programma's van de betaaltelevisie worden versleuteld zodat enkel de kijker die over een decoder beschikt de programma's kan zien.

Inzake de toegang tot de markt van filmrechten, eerste venster betaaltelevisie werd tijdens het onderzoek vastgesteld dat het niet volstaat toegang te verkrijgen tot het kabelnetwerk, indien een eventuele concurrent Pay TV diensten wenst aan te bieden aan de Vlaamse kijker. Een concurrent moet ook nieuwe films bij de grote majors kunnen verwerven. Toegang verkrijgen tot deze markten is bijgevolg essentieel voor een nieuwe betaalzender om binnen een bepaald gebied met betaaltelevisie te kunnen starten. Wanneer een bestaande zender reeds de exclusieve rechten bezit voor een middellange periode voor het Vlaamse grondgebied inzake films, kan de toetreding van een derde tot die markt worden belemmerd en kan een machtspositie worden bestendigd en daardoor worden versterkt.

Canal+ heeft verschillende exclusiviteitscontracten afgesloten. [Zakengeheim] In haar beschikkingspraktijk heeft de Europese Commissie echter de duur voor de afsluiting van toekomstige exclusiviteitscontracten beperkt tot drie jaar (beslissing COMP/M 2845 Sogecable/Canalsatélite/via Dogital van 14 augustus 2002 en beslissing COMP/M 2876 Newscorp/Telepiu van 2 april 2003).

Alhoewel de aanmeldende partijen van oordeel zijn dat er zich geen mededingingsrechtelijke problemen stellen, wordt deze mening niet gedeeld door de andere ondervraagde televisiezenders, zijnde VRT, VTM en VT4.

Er kunnen zich bijgevolg problemen stellen inzake toegang tot content (filmrechten) voor derden (een eventueel tweede betaalzender in Vlaanderen) daar Canal+ een aantal [Zakengeheim] exclusiviteitscontracten heeft lopen met de majors. [Zakengeheim] Normaal gezien kunnen exclusieve rechten die reeds aan Canal+ zijn toegekend voor bepaalde vensters (uiteraard de belangrijkste) niet meer worden toegekend aan een andere zender in Vlaanderen, welke de opstart in Vlaanderen van een nieuwe betaalzender enorm kan bemoeilijken daar hij vermoedelijk maar uitzendrechten voor tweede- en derderangsfilms zal kunnen bekomen.

Inzake de toegang tot de markt van de uitzendrechten van de Belgische voetbalcompetitie ("live" uitzendingen), treedt Canal+ in competitie met de andere tv-stations. [Zakengeheim] Voor de uitzendrechten voor voetbal stelt zich op het eerste zicht geen probleem, daar alle Vlaamse TV-stations in de running kunnen zijn om uitzendrechten te bekomen.

Concluderend dient de Raad inzake de toegang tot de verschillende betrokken markten vast te stellen dat Canal+ prima facie een machtspositie heeft op de beide contentmarkten, zowel inzake de filmrechten (onder voorbehoud van nader onderzoek naar de marktafbakening) als inzake de Belgische voetbalcompetitie. Telenet heeft al een machtspositie op de capaciteitsmarkt voor transmissie van broadcastingdiensten. Deze bestaande machtsposities die met elkaar verticaal in verbinding staan binnen de productiekolom, en na de concentratie in één entiteit zullen worden geïntegreerd, zouden de toegang van derde spelers inzake betaaltelevisie kunnen bemoeilijken of zelfs uitsluiten.

Uit het onderzoek is gebleken dat de beide betrokken ondernemingen elk op hun eigen markten prima facie over een dominante machtspositie beschikken.

Op grond van artikel 10, § 4 van de W.B.E.M. dienen concentraties die een machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de nationale markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, ontoelaatbaar worden verklaard.

De aanmeldende partijen zijn de mening toegedaan dat deze concentratie neutraal is en niets wijzigt aan de mededingingsstructuur van de verschillende markten.

De Raad is van oordeel dat de verticale integratie van de Canal+ activiteiten in Telenet prima facie niet als een neutraal gegeven beschouwd kan worden, mede gelet op de bedenkingen van ondervraagde ondernemingen. Deze operatie heeft tot gevolg dat de marktposities van de betrokken ondernemingen op de respectievelijke markten minstens worden bestendigd, beschermd en mogelijkerwijze versterkt. Deze bestendiging heeft tot gevolg dat het voor potentiële toetreders nog moeilijker zal worden dan dit al het geval was in de situatie vóór de concentratie om tot de markt toe te treden. Deze redenering geldt zowel op het niveau van de capaciteitsmarkt van de kabel waarop Telenet actief is, [Zakengeheim], als op het niveau van de markten waarop Canal+ actief is.

Volledigheidshalve merkt de Raad nog op dat de sectorspecifieke regulatoren inzake telecom (het BIPT) en inzake media (Vlaams Commissariaat voor de Media VCM) zich niet bevoegd achten voor deze materie.

Aanmeldende partijen merken in hun schriftelijke opmerkingen op dat de vertikale integratie in geen geval tot bijkomende problemen leidt en mededingingsrechtelijk als neutraal en zelfs mededingingsbevorderend dient beschouwd te worden.

De Raad kan echter enkel maar vaststellen dat de aanmeldende partijen hieromtrent dezelfde argumenten die supra reeds in twijfel getrokken werden, herhaalt, te weten dat er voldoende toegang is tot de filmrechten en dat ook de toegang tot de infrastructuur geen problemen stelt.

Uit de economische analyse en de opmerkingen van de verschillende actoren op de diverse markten die de Dienst voor de Mededinging heeft ontvangen naar aanleiding van het door haar gevoerde onderzoek, blijkt volgens het Korps Verslaggevers dat conform artikel 33, § 2 punt b er ernstige twijfels bestaan omtrent de toelaatbaarheid van de voorliggende concentratie en stelt de verslaggever aan de Raad voor de procedure bepaald in artikel 34 in te zetten.

De Raad voor de Mededinging sluit zich, gelet op het voorgaande, aan bij het standpunt van het Korps Verslaggevers.

De Raad is derhalve van oordeel dat er op dit ogenblik voldoende elementen wijzen op het bestaan van ernstige twijfels over de toelaatbaarheid van de concentratie zodat een bijkomend onderzoek noodzakelijk is in toepassing van artikel 33, § 2, punt 1.b en artikel 34 van de W.B.E.M. OM DEZE REDEN DE RAAD VOOR DE MEDEDINGING Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, van toepassing overeenkomstig artikel 54bis van de W.B.E.M.;

Stelt vast dat de betrokken concentratie aanmeldingsplichtig is en conform artikel 33 § 1.1 van de W.B.E.M. binnen het toepassingsgebied van de wet valt;

Stelt conform artikel 33, § 2, 1.b van de W.B.E.M. vast dat er ernstige twijfels bestaan omtrent de toelaatbaarheid van de concentratie en beslissen de procedure bepaald in artikel 34 van de W.B.E.M. in te zetten.

Vooraleer over de al dan niet toelaatbaarheid van de concentratie te oordelen, verzoekt aan de Verslaggever conform artikel 33, § 2, 1.b en artikel 34 van de W.B.E.M. een bijkomend verslag te maken betreffende onder meer : - de meer precieze afbakening van de markt voor de filmrechten en zonodig de meer algemene vraag of de marktafbakening in het licht van nieuwe gegevens dient bijgesteld te worden; - het standpunt van Cinenova in verband met de concentratie; -,de vraag of er in Vlaanderen zenders zijn die betalen of betaald worden om op de kabel te komen en zo ja, om welke zenders het alsdan gaat en over welke voorwaarden (financiële en/of andere), zulks in het licht van de vraag of alternatieve infrastructuren die technologisch in de toekomst mogelijk zijn ook economisch rendabel kunnen zijn; - de vraag of de concentratie van aard is dat bijkomende voorwaarden moeten opgelegd worden aan Telenet en zo ja, welke;

Aldus uitgesproken op 1 oktober 2003 door de Kamer van de Raad voor de Mededinging, samengesteld uit : Mevrouw Béatrice Ponet, Voorzitter van de Raad en Kamervoorzitter;

De heren Peter Poma, Wouter Devroe en Robert Vanosselaer, leden van de Raad.

Beslissing nr. 2003-P/K-79 van 10 oktober 2003 Inzake : BRANDINI Blaise, zaakvoerder van de B.V.B.A. B & B Bijou, Schoenmarkt 21, te 2000 Antwerpen tegen B.V.B.A. ROMBOUTS, met zetel Vekestraat 13/2, te 2000 Antwerpen Gelet op de Wet op de Bescherming van de Economische Mededinging, zoals gecoördineerd op 1 juli 1999 (WBEM);

Gelet op de klacht, neergelegd op 9 oktober 2001;

Gelet op de stukken van het dossier;

Gelet op het gemotiveerd verslag van de verslaggever d.d. 6 november 2002, betekend aan de klager op 2 december 2002;

Voorafgaand Bij brief d.d. 08/10/2003 liet de raadsman van de klager weten dat de zaak ook voor de rechtbank werd behandeld en inmiddels minnelijk werd geregeld, zodat hij niet zou verschijnen op de zitting van de Raad op 10 oktober 2003.

Waar echter de W.B.E.M. van openbare orde is, dient de Raad, onafgezien van een onderlinge regeling tussen partijen, de zaak te onderzoeken en te beoordelen (zie ook beslissing nr. 2003-P/K-75 : N.V. Gielen-Wellens/ N.V. Kuwait Petroleum d.d. 26 september 2003).

Het voorwerp van de klacht De B.V.B.A. B & B Bijou, met de heer Blaise Brandini als zaakvoerder (hierna genoemd : de klager), was afnemer van exclusieve fantasiejuwelen "Dyrberg/Kern" bij de BVBA Rombouts, exclusief verdeler van deze juwelen in de Benelux.

Volgens de klager weigerde de BVBA Rombouts (hierna genoemd : verweerster) op zeker ogenblik nog te verkopen aan de klager omdat deze laatste de betrokken fantasiejuwelen ook in zijn nieuw geopende winkel te Leuven wilde verkopen, alwaar verweerster eveneens reeds een winkel heeft. De klager stelde door deze verkoopweigering een omvangrijk nadeel en groot omzetverlies te lijden.

Per aangetekend schrijven d.d. 8 juni 2001 werd verweerster in gebreke gesteld en verzocht om de leveringen te hervatten. Op 9 oktober 2001 werd huidige klacht neergelegd, stellende dat deze verkoopweigering een inbreuk inhoudt op art. 3 WBEM, zijnde misbruik van machtspositie.

De ontvankelijkheid van de klacht Uit de gegevens van het dossier blijkt dat verweerster als een onderneming kan worden bestempeld in de zin van art. 1a WBEM, zijnde een eerste voorwaarde voor ontvankelijkheid van de klacht. Verweerster is een handelsvennootschap met rechtspersoonlijkheid die op duurzame wijze handel in juwelen drijft.

Ook beschikte de klager over een rechtstreeks, dadelijk en persoonlijk belang conform art. 23,1°c WBEM (tweede voorwaarde cfr. Brussel, 11 september 1996, Belgisch Staatsblad 20 september 1996). De klager onderging een rechtstreeks nadeel door deze verkoopweigering omdat hij niet langer de juwelen "Dyrberg/Kern" kon verkopen, die een deel van zijn omzet vormden (omzetverlies). Dit belang was dadelijk, gezien de verkoopweigering reeds bestond bij het indienen van de klacht.

Derde voorwaarde voor ontvankelijkheid van een klacht is ook dat de ingeroepen feiten onder het toepassingsgebied van de WBEM vallen (zie beslissing Raad voor de Mededinging d.d. 6 september 1994 - Delgheldere/Regma Belgium N.V., T.B.H. 1995, 338). De Raad werd door de klager op formele wijze gevat door de neerlegging op 9 oktober 2001 van een klacht die gebaseerd is op het beweerde misbruik van machtspositie (art. 3 WBEM), zodat de Raad bevoegd is.

Gezien aan bovenstaande voorwaarden is voldaan, komt de klacht ontvankelijk voor.

De gegrondheid van de klacht De klager stelde dat verweerster, door het exclusief verdeler zijn van de betrokken fantasiejuwelen in de Benelux, een machtspositie heeft op de markt en hiervan ook misbruik maakt in de zin van art. 3 WBEM. Om hierover te oordelen, moeten de relevante productenmarkt, de relevante geografische markt en de marktpositie van verweerster worden onderzocht.

Uit het onderzoek van de Dienst is gebleken dat men de markt voor de groothandel in fantasiejuwelen "Dyrberg/Kern" niet als een afzonderlijke markt kan beschouwen. "Dyrberg/Kern" is een Deens merk van hedendaagse fantasiejuwelen, genoemd naar de twee ontwerpers en verdeeld in 20 landen. De B.V.B.A. Rombouts is exclusief verdeler van deze juwelen in de Benelux en levert aan multi-merkenzaken zoals de klager. De omzet van de klager m.b.t. de "Dyrberg/Kern" juwelen bedraagt slechts 15 % van zijn totale omzet.

Uit het onderzoek van de Dienst blijkt dat er een afzonderlijke markt voor fantasiejuwelen bestaat. Deze markt moet onderscheiden worden van de markt van de edele metalen en uurwerken, gezien deze producten niet substitueerbaar zijn o.a. om redenen van prijs, kwaliteit, distributie.

Op de markt van de fantasiejuwelen bestaan er naast "Dyrberg/Kern" nog vele andere concurrerende merken/ontwerpers o.a. Thomas Sabo, Pilgrim, Goivanni, Cabouchon, Laval, Victoria, Nico Taeymans, Van Ranst, AML Bijoux, Olino, Xen, Moments, Marc O'Polo, Cypriano, enz...., alsook een aanzienlijk segment van merkloze fantasiejuwelen.

Er wordt niet aangetoond dat de "Dyrberg/Kern" juwelen niet substitueerbaar zouden zijn met andere juwelen. Er moet aldus in casu uitgegaan worden van de markt van de groothandel in fantasiejuwelen.

De relevante geografische markt is België. Uit de beschikbare gegevens blijkt alleszins niet dat de markt geografisch enger zou moeten worden afgebakend.

Onderzoek van de Dienst heeft aangetoond dat er op de Belgische markt een zeer groot aantal groothandelaars actief zijn op de markt van de groothandel in fantasiejuwelen. In acht genomen daarenboven het feit dat veel van deze fantasiejuwelen merkloos worden verkocht en gelet op het omzetcijfer van de B.V.B.A. Rombouts, kan besloten worden dat verweerster over een zeer gering marktaandeel (minder dan 5 %) op de markt van de groothandel van fantasiejuwelen in België beschikt.

Art. 3 WBEM verbiedt dat een onderneming misbruik maakt van een machtspositie op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel ervan. Volgens art. 1 WBEM is een machtspositie "een positie die een onderneming in staat stelt om de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, afnemers of leveranciers, in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen".

Het is dan ook duidelijk dat verweerster, met het hierboven omschreven miniem marktaandeel niet over dergelijke machtspositie kan beschikken.

Een dergelijk laag marktaandeel wordt mededingingsrechtelijk als "de minimis" beschouwd, d.w.z. dat zo'n onderneming in deze geacht wordt niet over voldoende marktmacht te beschikken om de mededinging op de betrokken markt merkbaar te verhinderen, beperken of vervalsen (zie Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van art. 81, lid 1, E.G Verdrag, PB 22-12-2001, C 368/13). Bij gemis aan machtspositie kan er dan ook géén misbruik van gemaakt worden. De klacht is ongegrond.

Om deze redenen De Raad voor de Mededinging Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken van toepassing overeenkomstig art. 54bis WBEM;

Verklaart de klacht ontvankelijk, doch ongegrond;

Seponeert derhalve de zaak op grond van art. 24, § 2 W.B.E.M.;

Aldus uitgesproken op 10 oktober 2003 door de Kamer van de Raad voor de Mededinging, samengesteld uit de heer Frank Deschoolmeester, kamervoorzitter; mevrouw Béatrice Ponet, Voorzitter van de Raad voor de Mededinging, de heren Robert Vanosselaer en Eric Mewissen, leden.

Beslissing nr. 2003-V/M-81 van 20 oktober 2003 Beslissing van de voorzitter van de raad voor de mededinging tot het nemen van voorlopige maatregelen ingediend door de V.Z.W. United Media Agencies.

Gezien de klacht ten gronde d.d. 3 april 2003, neergelegd op 4 april 2003, gekend onder het nr. CONCP/K-03/0027, die gericht is tegen de volgende ondernemingen : De C.V.B.A. Belgische Federatie van Magazines Regie (Febelma), met zetel te 1070 Brussel, Boulevard Paepsem 22/8, De V.Z.W. Belgische Vereniging van de Dagbladuitgevers - l'Association belge des Editeurs de Journaux (ABEJ/BVDU), met zetel te 1070 Brussel, boulevard Paepsem 22/7, De N.V. Be-Media, met zetel te Antwerpen, Rijnkaai 101.

Gezien het verzoek om voorlopige maatregelen neergelegd op 4 april 2003, waarbij om voorlopige maatregelen gevraagd werd door de V.Z.W. United Media Agencies (hierna V.Z.W. UMA), en handelend in naam en voor rekening van het geheel van haar leden, met maatschappelijke zetel te 1050 Brussel, Belvédèrestraat 29a, geregistreerd onder nr.

MEDE-V/M-03/0028, met betrekking tot de praktijken van een aantal ondernemingen, waarbij het volgende gevorderd wordt : « - aan de Belgische Staat, en meer in het bijzonder aan de Diensten van de Kanselarij van de Eerste Minister, uitdrukkelijk bevel te geven om geen enkele maatregel noch beslissing te nemen die het afsluiten van enig marktcontract betreffende de aankoop van reclameruimte in de media zou kunnen mogelijk maken, zonder dat de leden van de UMA op voorhand, in alle doorzichtigheid, en onder dezelfde voorwaarden als elke andere operator op deze markt, op de hoogte werden gebracht van het bestaan van deze potentiële markt(en). - aan de N.V. Be-Media uitdrukkelijk bevel te geven om elk gebruik, of elke poging tot gebruik van bevoorrechte informatie te staken, met betrekking tot potentiële of huidige aankopen van reclameruimte door de overheid, in de media, met het oog op het sluiten of het doen sluiten van dergelijke aankopen, zolang deze informatie niet onder dezelfde voorwaarden, in alle doorzichtigheid, en op hetzelfde moment ter beschikking staat van alle marktoperatoren. » Gezien het verzoek om inlichtingen van de Dienst voor de Mededinging d.d. 10 april 2003 gericht aan de verzoekende partij, waarbij gevraagd werd aan de verzoekende partij om te verduidelijken welke concrete voorlopige maatregelen zij acht dat er genomen moeten worden en t.a.v. welke partijen het verzoek gericht is;

Gezien het schrijven van de V.Z.W. UMA d.d. 23 april 2003, waarin de V.Z.W. UMA stelt dat het verzoek tot voorlopige maatregelen bedoeld is om de uitwerking van de overeenkomst afgesloten op 17 december 2002 tussen de federale overheid en de C.V.B.A. Coöperatieve Marketing en Uitgeversvennootschap, gemandateerd door de vereniging ABEJ/BVDU, d.i. de Belgische Vereniging van Dagbladuitgevers, te schorsen.

Dat volgens de V.Z.W. UMA deze overeenkomst de voorwaarden voor de aankoop door de federale overheid van advertentieruimte in de Belgische dagbladen, vertegenwoordigd door de BVDU, regelt.

Dat de V.Z.W. UMA bovendien het vermoeden heeft dat een zelfde overeenkomst werd afgesloten of zal worden afgesloten tussen de federale overheid en Febelma, de Belgische Federatie van magazines en tijdschriften.

Dat de V.Z.W. UMA dan ook vordert dat de gevolgen van de overeenkomst zouden geschorst worden totdat de Raad voor de Mededinging een uitspraak ten gronde heeft gedaan.

I. PROCEDURE Gezien het onderzoeksdossier dat door de Dienst voor de Mededinging aan het Korps Verslaggevers werd overgemaakt;

Gezien het gemotiveerd verslag van het Korps Verslaggevers d.d. 25 juni 2003, dat in toepassing van artikel 35 van de Wet tot Bescherming van de Economische Mededinging, gecoördineerd op 1 juli 1999 (hierna "W.B.E.M. » genoemd), overgemaakt werd aan de Raad voor de Mededinging op 1 juli 2003;

Gezien Onze beslissing van 18 juli 2003 waardoor, alvorens recht te doen over de ontvankelijkheid en de gegrondheid van het verzoek tot voorlopige maatregelen, beslist werd dat de taal van de procedure voor de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging in de zaak nr.

MEDE-V/M-03/0028 het Nederlands is en waardoor het verzoek van de raadslieden van de verzoekende partijen op grond van artikel 36 van de wet van 15 juni 1935, afgewezen werd;

Gezien de beslissing inzake de vertrouwelijkheid der stukken d.d. 30 juli 2003;

Gezien volledigheidshalve nog gepreciseerd wordt dat de schriftelijke opmerkingen neergelegd door de verzoekende en verwerende partijen niet-vertrouwelijke stukken zijn die voor alle partijen toegankelijk zijn, met uitzondering van bijlage 1 van de opmerkingen van de N.V. Be-Media, dat zakengeheimen bevat zodat het enkel toegankelijk is voor de verstrekker van het document, het Korps Verslaggevers, de Dienst voor de Mededinging en de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging (en het derhalve als stuk C dient gekwalificeerd te worden conform de kwalificatie vermeld in de beslissing vertrouwelijkheid van 30 juli 2003);

Gezien de beschikking d.d. 30 juli 2003 waardoor een termijn vastgelegd werd voor partijen om schriftelijke opmerkingen te formuleren in het kader van de procedure voorlopige maatregelen en een datum voor de hoorzitting bepaald werd;

Gezien de memorie van de verzoekende partij neergelegd op 14 augustus 2003;

Gezien de opmerkingen namens de C.V.B.A. Febelma Regie neergelegd op 5 september 2003;

Gezien de opmerkingen namens de BVDU neergelegd op 5 september 2003;

Gezien de schriftelijke opmerkingen namens de N.V. Be-Media neergelegd op 5 september 2003;

Gezien de opmerkingen namens de Belgische Staat, Kanselarij van de Eerste Minister, neergelegd op 4 september 2003;

Gehoord op de zitting van 19 september 2003 : De heer Bert Stulens, verslaggever, en de heer Patrick Coppé namens de Dienst voor de Mededinging;

De V.Z.W. UMA, vertegenwoordigd door Mr. Jean-Paul Hordies, Mr. Anne Van Winnendael en Mr. A. Destrycker, advocaten te Brussel;

De C.V.B.A. Febelma, vertegenwoordigd door de Heer Alain Lambrechts en bijgestaan door Mr. Dirk Van Liedekerke en Mr. Counye, advocaten te Brussel;

De V.Z.W. BVDU, vertegenwoordigd door Mevrouw Margaret Boribon, Mevrouw Catherine Anciaux en de heren Rogier Goos en Alex Fordyn en bijgestaan door Mr. Marc Van der Woude, advocaat te Brussel;

De N.V. Be-Media, vertegenwoordigd door Mevrouw Ellen Veugen en bijgestaan door Mr. Hans Gilliams en Mr. Leen Goossens, advocaten te Brussel;

De Belgische Staat, Kanselarij van de Eerste Minister, vertegenwoordigd door de heer O. Alsteens, Directeur-generaal van de cel Externe Communicatie en de heer Patrick Rottie en bijgestaan door Meester Thielemans en Meester Alain Strowel, advocaten te Brussel;

Gezien de stukken van het geding;

Gezien de Wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging, zoals gecoördineerd op 1 juli 1999 (hierna W.B.E.M.) en o.m. artikel 35 luidens hetwelk de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging op aanvraag van de klager of de minister, voorlopige maatregelen kan nemen bestemd om de restrictieve mededingingspraktijken die het voorwerp van het onderzoek uitmaken te schorsen, indien het dringend is een toestand te vermijden die een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel kan veroorzaken voor de ondernemingen waarvan de belangen aangetast worden door deze praktijken of die schadelijk kan zijn voor het algemeen economisch belang.

II. HET VERZOEK TOT VOORLOPIGE MAATREGELEN Het oorspronkelijke verzoek tot voorlopige maatregelen (neergelegd in het Frans) d.d. 4 april 2003 luidt als volgt : « - donner injonction à l'Etat belge, et plus particulièrement aux services de la chancellerie du Premier Ministre, de ne prendre aucune mesure ni décision susceptible de permettre la conclusion d'un quelconque marché relatif à l'achat d'espaces publicitaires dans les médias, sans que les membres de l'UMA soient préalablement avisés de l'existence de ce(s) marché(s) potentiel(s), en temps utile, dans la transparence, et dans les mêmes conditions que tout autre opérateur sur ce marché; - donner injonction à la s.p.r.l. Be-Media de suspendre toute utilisation, ou tentative d'utilisation de toute information privilégiée, se rapportant à des potentiels ou actuels achats d'espaces publicitaires par les pouvoirs publics dans les médias, en vue de conclure ou de faire conclure de tels achats, tant que ces informations ne sont pas mises à la disposition de tous les opérateurs du marché, dans les mêmes conditions, dans la transparence, et au même moment.

Ces mesures doivent être assorties d'une astreinte de 10 millions d'euros en cas d'inexécution de la décision à intervenir sur les mesures provisoires réclamées. » (vertaald : - aan de Belgische Staat, en meer in het bijzonder aan de Diensten van de Kanselarij van de Eerste Minister, uitdrukkelijk bevel te geven om geen enkele maatregel noch beslissing te nemen die het afsluiten van enig marktcontract betreffende de aankoop van reclameruimte in de media zou kunnen mogelijk maken, zonder dat de leden van de UMA op voorhand, in alle doorzichtigheid, en onder dezelfde voorwaarden als elke andere operator op deze markt, op de hoogte werden gebracht van het bestaan van deze potentiële markt(en). - aan de N.V. Be-Media uitdrukkelijk bevel te geven om elk gebruik, of elke poging tot gebruik van bevoorrechte informatie te staken, met betrekking tot potentiële of huidige aankopen van reclameruimte door de overheid, in de media, met het oog op het sluiten of het doen sluiten van dergelijke aankopen, zolang deze informatie niet onder dezelfde voorwaarden, in alle doorzichtigheid, en op hetzelfde moment ter beschikking staat van alle marktoperatoren.

Deze maatregelen dienen vergezeld te worden van een dwangsom van 10 miljoen euro in geval van niet uitvoering van de tussen te komen beslissing inzake de gevraagde voorlopige maatregelen. ») Bij brief d.d. 23 april 2003 preciseert verzoeker zijn verzoek tot voorlopige maatregelen waarin de V.Z.W. UMA stelt dat het verzoek tot voorlopige maatregelen bedoeld is om de uitwerking van de overeenkomst, afgesloten op 17 december 2002 tussen de federale overheid en de C.V.B.A. Coöperatieve Marketing en Uitgeversvennootschap, gemandateerd door de vereniging ABEJ/BVDU, d.i. de Belgische Vereniging van Dagbladuitgevers, te schorsen. Volgens de V.Z.W. UMA regelt deze overeenkomst de voorwaarden voor de aankoop door de federale overheid van advertentieruimte in de Belgische dagbladen, vertegenwoordigd door de BVDU. De V.Z.W. UMA heeft bovendien het vermoeden dat een zelfde overeenkomst werd afgesloten of zal worden afgesloten tussen de federale overheid en Febelma, de Belgische Federatie van magazines en tijdschriften. De V.Z.W. UMA vordert dan ook dat de gevolgen van de overeenkomst zouden geschorst worden totdat de Raad voor de Mededinging een uitspraak ten gronde heeft gedaan. Tenslotte stelt de V.Z.W. UMA dat in de litigieuze overeenkomsten een operator zal worden aangeduid die belast wordt met de coördinatie van de campagnes waarbij verzoeker ervan uit gaat dat de N.V. Be-Media zal worden aangesteld.

In zijn memorie neergelegd op 14 augustus 2003 vordert verzoeker : « Er wordt dan ook verzocht de vordering tot het verkrijgen van voorlopige maatregelen ontvankelijk en gegrond te horen verklaren en dienvolgens alle gevolgen van de overeenkomst van 17 december 2002 tussen de federale overheid en de SMCE, gemandateerde van de ABEJ/BVDU te schorsen tot aan de uitspraak ten gronde, alsook die van de overeenkomst terzake gesloten tussen de federale overheid en Febelma of haar gemandateerde ».

III. DE FEITEN EN RETROACTEN 1.De verzoekende partij is de V.Z.W. United Media Agencies (UMA), handelend in naam en voor rekening van het geheel van haar leden, met maatschappelijke zetel te 1050 Brussel, Belvédèrestraat 29a.

De leden van UMA zijn : De N.V. Carat Crystal, met zetel te 1170 Brussel, Terhulpsesteenweg 189;

De N.V. Initiative Media, met zetel te 1150 Brussel, Meiersplein 2;

De N.V. Mediaedge CIA, met zetel te 1180 Brussel, Stallestraat 65;

De N.V. Mindshare, met zetel te 1160 Brussel, Waversesteenweg 1789;

De N.V. OMD, met zetel te 1160 Brussel, Maurice Charlentstraat 53/1;

De N.V. Optimedia Belgium, afdeling van Publicis N.V., met zetel te 1050 Brussel, Flageyplein 18;

De N.V. Schreiner & Van Bokkel, met zetel te 1932 Sint-Stevens- Woluwe Lozenbergstraat 18;

De N.V. Space, met zetel te 1160 Brussel, Tedescolaan 41;

De N.V. Universal Media, met zetel te 1000 Brussel, Terhulpsesteenweg 122;

De N.V. Zenith Media, afdeling van Zenith Optimedia Belgium N.V., met zetel te 1050 Brussel, Belvédèrestraat 29;

De B.V.B.A. Media Force, met zetel te 1160 Brussel, Witvissenlaan 29.

De V.Z.W. UMA is een vereniging met als statutair doel "het promoten van het beroep van media agency" en het verzekeren van de vertegenwoordiging van haar leden bij alle instanties, organisaties en gezagsdragers die op directe of indirecte wijze een invloed hebben op of betrokken zijn door de evolutie van de sector van de communicatie en de media. » (artikel 2 van de statuten).

Onder "media agency" wordt op grond van artikel 2 van de statuten begrepen "elke vennootschap naar Belgisch recht, onafhankelijk blijvend van de media-regies, de media en de adverteerders, waarvan de hoofdactiviteit erin bestaat om de adverteerders en/of hun publiciteitsbureau's te adviseren op het vlak van reclame-investeringen in alle media en in eigen beheer de aankoop van de advertentie-ruimte te verzekeren." De statuten van de V.Z.W. UMA werden op 17 maart 2003 ondertekend en gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 30 mei 2003. 2. De verwerende partijen Uit het onderzoek is gebleken dat het in een eerste fase onduidelijk was tegen wie de klacht en het verzoek tot voorlopige maatregelen gericht was. - De klacht, geregistreerd onder het nummer CONC- P/K 03/0027, is gericht tegen de volgende ondernemingen : 1. De Belgische Federatie van Magazines Regie (Febelma), met zetel te 1070 Brussel, boulevard Paepsem 22/8.Deze Federatie is een coöperatieve vennootschap en verzamelt (een groot deel van) de magazinepers. De C.V.B.A. Febelma Regie werd opgericht bij notariële akte d.d. 28 september 1993 2. De Belgische Vereniging van de dagbladenuitgevers - L'Association belge des Editeurs de Journaux (ABEJ/BVDU), met zetel te 1070 Brussel, boulevard Paepsem 22/7.Zij is een V.Z.W. en verenigt de dagbladen. De V.Z.W. BVDU/ ABEJ werd in 1964 opgericht om de gemeenschappelijke beroepsbelangen van de aangesloten dagbladuitgevers te verdedigen. 3. De N.V. Be-Media (voorheen de N.V. STATT) met zetel te 2000 Antwerpen, Rijnkaai 101. De N.V. Statt werd opgericht bij notariële akte van 28 april 1999. Bij notariële akte van 5 november 2001 werd de naam gewijzigd in N.V. Be-Media.

Volgens verzoeker vertegenwoordigen Febelma en BVDU de meerderheid van de uitgevers van de geschreven pers, d.i. de dagbladen via BVDU en de magazines via Febelma (zonder evenwel de volledige geschreven pers te omvatten).

De N.V. Be-Media was oorspronkelijk een reclamebureau. De doelstelling van Be-Media zou thans erin bestaan om in functie van de behoeftes aan communicatie vanwege de overheidsinstanties bijstand te verlenen om de nodige budgetten op te stellen en erop toezien dat deze budgetten effectief uitgegeven worden. Be-Media is aldus naar eigen zeggen geen reclamebureau noch een aankoopcentrale voor de aankoop van advertentieruimte in de media. Het is een onderneming die op gemeenschappelijke vraag van de media en de openbare overheden een specifieke doelstelling beoogt en die vergoed wordt door de media. In haar memorie stelt Be-Media dat haar doelstelling erin bestaat " het voeren, ten behoeve van alle uitgevers, van collectieve promotie voor wat betreft "niet commerciële" overheidscommunicatie. » Be-Media stelt dat haar activiteit best te vergelijken is met die van een reclameregie. - In het oorspronkelijke verzoek tot voorlopige maatregelen d.d. 4 april 2003 worden maatregelen gevorderd tegen de diensten van de Kanselarij van de Eerste Minister en tegen de B.V.B.A. Be-Media, alhoewel in het verzoek ook melding gemaakt wordt van Febelma, BVDU en Be-Media (zonder dat tegen deze partijen voorlopige maatregelen worden gevorderd).

In de precisering van het verzoek tot voorlopige maatregelen d.d. 23 april 2003 wordt vermeld dat het verzoek zich enkel richt tot het nemen van maatregelen tot schorsing van de overeenkomsten tussen de federale overheid enerzijds en Febelma/BVDU/ABEJ anderzijds. Gezien in deze overeenkomsten gestipuleerd wordt dat een operator zal worden aangeduid en verzoeker er van uitgaat dat dit Be-Media zal zijn, wordt ook deze partij vernoemd.

In de memorie van verzoeker d.d. 14 augustus 2003 wordt gesteld dat de verwerende partijen uitsluitend Febelma, ABEJ/BVDU en Be-Media zijn doch dat de Kanselarij van de Eerste Minister geen verwerende partij is waartegen de klacht werd ingediend noch waartegen voorlopige maatregelen worden gevorderd, alhoewel in het kader van de voorlopige maatregelen de Kanselarij van de Eerste Minister eveneens wordt "geviseerd".

Gezien de onduidelijkheid tegen wie de klacht en het verzoek tot voorlopige maatregelen gericht zijn, onderzoekt het Korps Verslaggevers terecht welke partijen als verwerende partijen dienen aanzien te worden.

Wij zijn van oordeel dat zowel Febelma, BVDU, Be-Media als de Belgische Staat, Kanselarij van de Eerste Minister in deze procedure als verwerende partijen dienen beschouwd te worden. Ten onrechte meent verzoeker in zijn memorie dat de Belgische Staat, Kanselarij van de Eerste Minister geen verwerende partij zou zijn. Verzoeker stelt immers zelf dat de Belgische Staat, Kanselarij van de eerste Minister "geviseerd" wordt door de voorlopige maatregelen, terwijl het oorspronkelijk verzoek tevens uitdrukkelijk vermeldt dat aan de Belgische Staat en meer in het bijzonder aan de Diensten van de Kanselarij van de Eerste Minister, een voorlopige maatregel dient opgelegd te worden. 3. De feiten die aan de basis liggen van de klacht en het verzoek tot het nemen van voorlopige maatregelen, kunnen bondig als volgt samengevat worden. 3.1. Volgens verzoeker ontwikkelen de leden van UMA, de zgn. media agencies', als tussenpersoon tussen de adverteerder en de media, specifieke activiteiten op twee verschillende markten. De eerste markt betreft de Belgische markt van de aankoop van advertentieruimte in de media. Deze markt wordt volgens verzoeker gekenmerkt door de tussenkomst van de media agentschappen of 'media agencies' die ten voordele van de adverteerders onderhandelen met de media om de meest voordelige voorwaarden te bekomen. Deze 'agencies' zijn vertrouwd met de sector en kunnen deze specialisatie en knowhow benutten bij het onderhandelen voor de aankoop van advertentieruimte. De media-agentschappen zouden volgens verzoeker hierbij optreden als 'aankoopcentrale' voor de adverteerders door de inkopen van de verschillende klanten te groeperen. Hierdoor verwerft het agentschap 'buying power' waardoor de beste voorwaarden kunnen worden bekomen bij de media. Ten tweede zal het agentschap eveneens een aantal bijkomende diensten verlenen die erin hoofdzaak in bestaan om samen met de adverteerder een 'media plan' uit te werken. In het mediaplan zal de keuze van het mediaplatform (krant, magazine, TV, affichage,...) bepaald worden in functie van de behoeftes van de adverteerder, het ritme van de campagne, de bedoeling van de reclameboodschap, enz.

Volgens verzoeker bestaat er aldus een werkelijke markt van het 'media-advies' met haar eigen eigenschappen. 3.2. De recente evolutie van beide markten heeft de belangrijkste media-agentschappen ertoe aangezet om een eigen beroepsvereniging op te zetten en dit heeft in 2002 geleid tot de oprichting van de V.Z.W. UMA (United Media Agencie), die, zoals supra reeds gesteld, tot doel heeft het verdedigen van de belangen van alle leden en de promotie bij de media van het beroep van media agentschap. UMA stelt dat zij met een 11-tal leden ongeveer 85 % vertegenwoordigt van de beide Belgische markten, d.i. de aankoop van advertentie-ruimte en het media-advies. 3.3. De klacht en het verzoek tot voorlopige maatregelen zijn specifiek gericht op het plaatsen van advertenties door de overheid, d.i. overheidscommunicatie naar de burger toe. 3.4. Verzoeker beweert vooreerst dat de overheid tijdens haar communicatiecampagnes de leden van de UMA uitsluit ten voordele van één enkele onderneming, nl. Be-Media. De overheid zou essentiële informatie m.b.t. de beslissing om advertentieruimte aan te kopen exclusief doorspelen aan Be-Media, waardoor de leden van UMA geen toegang zouden verkrijgen tot de hierboven omschreven markten.

Be-Media zou op haar beurt deze informatie doorspelen aan de media welke bereid zou zijn om te betalen voor deze informatie. Volgens verzoeker zou deze informatie aldus een reële economische waarde hebben die een determinerend concurrentieel voordeel verleent aan Be-Media t.a.v. de media-agencies. Door het verkrijgen van deze geprivilegieerde informatie zou Be-Media een machtspositie op de markt van inkoop van advertentieruimte t.b.v. de overheid hebben. Be-Media zou haar machtspositie volgens verzoeker misbruiken door deze informatie te verkopen aan de verschillende media zonder aan de leden van UMA toegang te verlenen tot deze belangrijke informatie. Door het niet verkrijgen van deze informatie op het gepaste ogenblik zouden de media-agentschappen niet kunnen meedingen voor de aankoop van advertentieruimte en zouden zij de facto de toegang ontzegd worden tot beide vernoemde markten. 3.5. Verzoeker meent bovendien dat de leden van de beroepsfederaties van de dagbladen (BVDU/ABEJ) enerzijds en van de magazines anderzijds (Febelma) onderling hebben overlegd om het niveau van de kortingen die aangeboden zullen worden aan de overheid, vast te leggen en om de markt te verdelen.

Verzoeker citeert of beschrijft hierbij drie fasen. In een eerste fase (begin jaren 1990) zou de markt nog open geweest zijn voor alle actoren, nl. de reclamebureaus, waaronder STATT (thans Be-Media) en de media-agentschappen. In een tweede fase, vanaf 1993, zou STATT (thans Be-Media) de bevoordeelde partner geworden zijn van de overheid wat betreft de activiteiten van het media-advies. Sedert 1993 zouden er overeenkomsten bestaan tussen de overheid, de beroepsfederaties van de geschreven pers en STATT (thans Be-Media) waarbij een geprivilegieerde rol zou toegekend zijn aan STATT als tussenpersoon tussen de overheid en de media. Op deze wijze zouden de media agentschappen sinds 1993 uitgesloten worden van deelname op de markt van het media advies. De media-agentschappen en de reclamebureaus zouden op dat tijdstip wel nog steeds aan bod komen op de markt van de aankopen van mediaruimte in de geschreven pers. Volgens verzoeker zou, in een derde fase, de situatie gewijzigd zijn in 2002 met de oprichting van Be-Media. Vanaf 2002 zouden de overheid en de media samen beslist hebben om Be-Media in te schakelen als de exclusieve partner voor de afhandeling van de media-aankopen voor de overheidscommunicatie. Door deze nieuwe situatie zouden de leden van UMA aldus vanaf 2002 volledig uitgesloten zijn tot deelname op de markt voor aankoop van mediaruimte door de overheid. 3.6. Verzoeker wijst er in het bijzonder op dat er overeenkomsten op 17 december 2002 afgesloten werden tussen de overheid en de beroepsfederaties van de geschreven pers (zowel uitgevers van dagbladen als van magazines) waarin de voorwaarden worden vastgelegd die zullen gelden voor het uitvoeren van de aankopen in de media door de overheid.

De overeenkomsten zouden tot doel hebben om enerzijds de overheid toe te laten haar aankopen te organiseren via een aankoopcentrale, in casu Be-Media, hetgeen ook voordelig is als centraal aanspreekpunt voor de media en om anderzijds de beroepsfederaties de zekerheid te verlenen dat de overheidscampagnes bij haar leden zullen geplaatst worden. In deze overeenkomsten zou tevens het niveau van de kortingen vastgelegd zijn die gezamenlijk aangeboden zullen worden door de beroepsfederaties aan de overheid. Vermits de leden van UMA niet op de hoogte zijn van de aangeboden kortingen door de beroepsfederaties, zou hen ook hier de toegang belemmerd worden tot de markt van de media-aankopen door de overheid. [zakengeheim] 4. Op 3 april 2003 heeft verzoeker een klacht neergelegd bij de Raad voor de Mededinging.Op 4 april 2003 werd een verzoekschrift tot voorlopige maatregelen ingediend. Verzoeker (en haar leden) verwijt Febelma en BVDU/ABEJ om een inbreuk te plegen op artikel 2 van de W.B.E.M., waarbij verzoeker van oordeel is dat er marktverdelingsafspraken en prijsafspraken gemaakt worden. Aan Be-Media verwijt verzoeker (en haar leden) om een inbreuk te plegen op artikel 3 van de W.B.E.M., waarbij verzoeker Be-Media verwijt misbruik te maken van haar machtspositie (op de markt van de media-aankopen door de overheid in de geschreven pers) door zich de exclusieve informatie aangaande de behoeftes aan communicatie door de overheid voor te behouden voor de onderhandelingen met de geschreven pers, zodat de media-agentschappen, die niet beschikken over de betrokken informatie op deze markt, volledig uitgesloten worden.

IV. HET STANDPUNT VAN HET KORPS VERSLAGGEVERS Het Korps Verslaggevers stelt het volgende in zijn verslag : Inzake de vereiste van een klacht ten gronde en het rechtstreeks en dadelijk belang van de klager oordeelt het Korps : « Het verzoek tot voorlopige maatregelen is derhalve ontvankelijk voor zover het gericht is tegen Febelma, BVDU en Be-Media. Het verzoek is niet ontvankelijk ten overstaan van de Kanselarij van de Eerste Minister. » Inzake het bestaan van een prima facie inbreuk op de W.B.E.M. analyseert het Korps zowel de vermeende inbreuk op artikel 2 (marktverdelingsafspraken en prijsafspraken) als de vermeende inbreuk op artikel 3 van de W.B.E.M. Wat de inbreuk op artikel 2 van de wet door de federaties Febelma en BVDU/ABEJ betreft, wordt vooreerst geoordeeld dat « na analyse van alle aangebrachte documenten, geconcludeerd moet worden dat er prima facie geen sprake is van marktafspraken zoals bedoeld door de W.B.E.M. Het verzoek tot voorlopige maatregelen is op dit vlak gebaseerd op vermoedens en vage aanwijzingen. Het bestaan van de aangeklaagde conventies gecombineerd met de wil van de federale overheid om rechtstreeks te onderhandelen met de media voor de aankoop van de advertentieruimtes is niet voldoende om te besluiten tot marktverdeling.

Men kan immers redelijkerwijze aannemen dat de overheid de bevoegdheid wil behouden om tijdens een campagne zelf te beslissen via welke media zij het publiek wil bereiken. In deze context lijkt marktverdeling tussen de dagbladuitgevers onderling of tussen de uitgevers van magazines onderling weinig waarschijnlijk. » Inzake de prijsafspraken (de tweede vermeende inbreuk op artikel 2 van de W.B.E.M.) oordeelt het Korps : « De beide conventies bevatten een artikel waarin een globale overheidskorting wordt voorzien. Dit betekent dat de beide federaties (of hun respectievelijke regies) globaal met de overheid een zelfde korting hebben onderhandeld, die van toepassing is voor elk van hun leden. Dit impliceert dat de leden onderling geen concurrentie meer kunnen voeren op het vlak van toe te stane kortingen voor publiciteit gevoerd door de overheid. Deze afspraken kunnen naar het oordeel van het Korps Verslaggevers als prijsafspraken in de zin van de mededingingswetgeving worden beschouwd. Deze prijsafspraken vormen dan ook prima facie een inbreuk op het artikel 2 van de W.B.E.M. » Wat de inbreuk op artikel 3 van de W.B.E.M. door Be-Media betreft, oordeelt het Korps dat « vermits alle partijen bevestigen dat Be-Media een bevoorrechte partner is van de federale overheid, het aannemelijk is dat ze door de overheid in het bezit wordt gesteld van essentiële informatie aangaande de inhoud en de timing van de toekomstige overheidscampagnes. Vermits de federale overheid via de aangeklaagde conventies de bedoeling heeft om geen media-agentschappen in te schakelen, is het aannemelijk dat Be-Media deze essentiële informatie niet zal vrijgeven aan de bedoelde media-agentschappen. Deze informatie is essentieel om toegang te verkrijgen tot de aankoopmarkt voor advertentieruimte voor overheidscommunicatie, waarop de media-agentschappen actief zijn doch niet Be-Media. Wanneer een media-agentschap niet ingelicht wordt over het lanceren van een overheidscampagne, kan ze onmogelijk haar diensten als tussenpersoon aanbieden.

Dit heeft als direct gevolg dat de media-agentschappen uitgesloten worden van de aankoopmarkt voor overheidscommunicatie (de "media buying market").

Daarom stelt de Dienst principieel vast, onder voorbehoud van een beoordeling ten gronde, dat er door Be-Media prima facie een inbreuk wordt gepleegd op artikel 3 van de W.B.E.M. » - Inzake het ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel meent het Korps dat « uit gebrek aan informatie niet kan besloten worden tot een ernstig nadeel, uit het onderzoek niets wijst op het bestaan van een onherstelbaar nadeel en uit het onderzoek evenmin kan besloten worden tot hoogdringendheid van het verzoek. » In zijn verslag komt het Korps Verslaggevers vervolgens tot de volgende conclusie : « De drie voorwaarden in de zin van artikel 35 van de W.B.E.M. moeten cumulatief vervuld zijn. Alhoewel prima facie wel een inbreuk kan worden vastgesteld op artikelen 2 en 3, is er niet voldoende evidentie om een situatie van ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel te erkennen in hoofde van de verzoeker. De vereiste hoogdringendheid is evenmin bewezen. Gezien de drie voorwaarden in voorliggende zaak niet cumulatief vervuld zijn, moet het verzoek derhalve ongegrond verklaard worden. » Het Korps Verslaggevers formuleert dan ook het volgende voorstel tot beslissing : « Het Korps Verslaggevers stelt de voorzitter van de Raad voor de Mededinging voor, de voorliggende aanvraag van UMA als ontvankelijk te verklaren, met uitzondering van het verzoek gericht aan de Kanselarij van de Eerste Minister.

Op grond van de beschikbare informatie dient het verzoek evenwel als ongegrond te worden beschouwd, vermits niet is voldaan aan de vereisten van ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel in hoofde van verzoeker. » Ter zitting van 19 september 2003 heeft het Korps verslaggevers gereageerd opzichtens het standpunt van verzoeker en van verweerders waarbij het Korps zowel procedurele als inhoudelijke bemerkingen geformuleerd heeft. Partijen hebben uiteraard de gelegenheid gekregen om hierop te reageren.

V. OVER DE TOEPASSELIJKHEID VAN DE W.B.E.M. Verweerders zijn van oordeel dat de W.B.E.M niet van toepassing is gezien het verzoek tot voorlopige maatregelen betrekking heeft op overeenkomsten die werden afgesloten tussen de federale overheid enerzijds en Febelma en BVDU anderzijds, waarbij de overheid optreedt als gebruiker van een dienst (een consument) en als beleidsorgaan. De overeenkomsten van 17 december 2002 zouden noch ratione personae noch ratione materie onder het toepassingsgebied van de W.B.E.M. vallen nu de federale overheid (in casu de Kanselarij) niet als een onderneming in de zin van artikel 1 van de W.B.E.M kan beschouwd worden en er evenmin sprake zou zijn van overeenkomsten tussen ondernemingen in de zin van artikel 2 van de W.B.E.M., vermits de overeenkomsten van 17 december 2002 gesloten werden tussen partijen waarvan één partij (de federale overheid) geen onderneming is.

Artikel 1 van de W.B.E.M. stelt dat onder "onderneming" in de zin van de wet verstaan wordt : " alle natuurlijke of rechtspersonen, die op duurzame wijze een economisch doel nastreven". Artikel 2 van de W.B.E.M. verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die de mededinging beperken.

In casu werden de overeenkomsten van 17 december 2002 afgesloten tussen de federale overheid en Febelma enerzijds en de federale overheid en C.V.B.A. Coöperatieve Marketing en Uitgeversvennootschap, gemandateerd door BVDU anderzijds.

Het is vaststaande rechtspraak van het Hof van Justitie dat overheidsondernemingen, overheidslichamen en de Staat zelf ondernemingen zijn in de zin van artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag, voor zover ze economische of commerciële activiteiten ontplooien. Bepaalde activiteiten kwalificeert het Hof van Justitie als niet-economisch waardoor de betrokken entiteit geen onderneming is. Zo oordeelde het Hof o.m. in de zaak Poucet et Pistre dat ziekenkassen of organen die meewerken aan het beheer van de openbare dienst van de sociale zekerheid, een taak van zuivere sociale aard vervullen, waardoor er geen sprake is van een economische activiteit en de kassen derhalve geen ondernemingen zijn (H.v.J., 17 februari 1993, Poucet/AGF en Camulrac, en Pistre/Cancava, C-159/91 en C-160/91, Jur., 1993, I, 637). In dezelfde lijn oordeelde het Gerecht van Eerste Aanleg bij arrest van 4 maart 2003 (T-319/99, Fenin, nog niet gepubliceerd) dat een overheid die ten behoeve van haar openbare taak producten aankoopt geen onderneming is in de zin van de mededingingsregels.

Gezien de overeenkomsten van 17 december 2002 betrekking hebben op niet-commerciële overheidscommunicatie, waarbij de federale overheid tot doel heeft de communicatie met en de voorlichting van de burger zoveel mogelijk aan te moedigen, zijn wij (prima facie) van oordeel dat de federale overheid niet als een onderneming in de zin van artikel 1 van de W.B.E.M. in het kader van deze overeenkomsten d.d. 17 december 2002 kan aanzien worden.

Artikel 47 van de W.B.E.M is bijgevolg niet van toepassing nu de Belgische Staat, Kanselarij van de Eerste Minister in deze als beleidsorgaan optreedt en geen economisch doel nastreeft.

Het verzoek tot voorlopige maatregelen opzichtens de Belgische Staat, Kanselarij van de Eerste Minister is om die reden onontvankelijk.

De overige verweerders betwisten echter geenszins ondernemingen in de zin van artikel 1 van de W.B.E.M. te zijn.

Verweerders menen echter ten onrechte dat er bovendien geen sprake zou zijn van een overeenkomst in de zin van artikel 2 van de W.B.E.M. [zakengeheim] Wij menen dat uit deze passus wel degelijk blijkt dat er « overeenkomsten » in de zin van artikel 2 van de W.B.E.M. bestaan welke gesloten werden tussen de leden onderling van de beroepsverenigingen Febelma en BVDU en mogelijkerwijze ook tussen de beroepsverenigingen Febelma en BVDU zelf.

De W.B.E.M. is in casu bijgevolg wel van toepassing opzichtens de verwerende partijen, met uitzondering van de Belgische Staat, Kanselarij van de Eerste Minister.

VI. OVER DE ONTVANKELIJKHEID EN DE GEGRONDHEID VAN HET VERZOEK. Teneinde voorlopige maatregelen in de zin van artikel 35 van de W.B.E.M. te kunnen toekennen, dienen drie cumulatieve toepassingsvoorwaarden vervuld te zijn : - Het bestaan van een klacht ten gronde en daaraan verbonden het bestaan van een rechtstreeks en dadelijk belang van de klager. - Het bestaan van een prima facie inbreuk op de W.B.E.M. - Het vermoeden van een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel dat in verband staat met de aangeklaagde praktijk of schadelijk kan zijn voor het algemeen economisch belang en dat dringend moet vermeden worden (zie o.m. Brussel, 18 december 1996, N.V. Honda Belgium e.a./Belgische Staat, Belgisch Staatsblad, 8 januari 1997, 381;

Jaarboek Handelspraktijken § Mededinging, 1996, 836; Dit is tevens vaste rechtspraak van de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging : zie o.m. Jaarverslag van de Raad voor de Mededinging, 2001, nrs. 67-81, p. 44-50).

Er dient thans onderzocht te worden of deze voorwaarden vervuld zijn.

Vooraf : volgorde van het onderzoek naar de voorwaarden Alhoewel de (voorzitter) van de Raad het bestaan van een klacht ten gronde en daaraan verbonden het bestaan van een rechtstreeks en dadelijk belang van de klager als eerste voorwaarde dient te onderzoeken, waarna de voorzitter meestal tot het onderzoek van het bestaan van een prima facie inbreuk op de W.B.E.M. overgaat, om tenslotte het ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel te onderzoeken (zie over de volgorde van het onderzoek naar de voorwaarden : Jaarverslag van de Raad voor de Mededinging, 2000, nr. 69, p. 35-36), is de voorzitter niet verplicht deze volgorde naar het onderzoek van de voorwaarden steeds aan te houden.

In de procedure Sabam/Radio Tienen e.a. (beslissing van de voorzitter van de Raad voor de Mededinging nr. 2000-V/M-27 van 30 augustus 2000, V.Z.W. Radio Tienen/Sabam, Belgisch Staatsblad, 9 januari 2001), verdedigde Sabam in beroep dat, aangezien de voorwaarden voor het nemen van voorlopige maatregelen cumulatief zijn, de voorzitter van de Raad voor de Mededinging die tot de vaststelling komt dat één voorwaarde ontbreekt, niet vermag te onderzoeken of de andere voorwaarden vervuld zijn. Om die reden verzocht Sabam het hof van beroep de bestreden beslissing teniet te doen in zoverre het bestaan van een inbreuk prima facie wordt vastgesteld, hoewel het gebrek aan hoogdringendheid tevens wordt vastgesteld.

Het hof van beroep oordeelde evenwel dat deze stelling niet kan gevolgd worden en stelde (Brussel, 21 januari 2002, Sabam/Radio Tienen e.a., A.R. 2000/MR/2, niet gepubliceerd) : « Dat vooreerst uit geen enkele bepaling volgt dat een bepaalde volgorde bij de beoordeling van de respectieve grondvoorwaarden voor het nemen van voorlopige maatregelen dient te worden gerespecteerd.

Dat er verder geen enkele reden voorhanden is om een volgorde op te leggen die het meest strookt met de belangen van een onderneming tegen wie de klacht gericht is.

Dat tenslotte het onderzoek naar het bestaan prima facie van een inbreuk het onderzoek van het bestaan van een onherstelbaar ernstig nadeel vooraf kan (Wij onderlijnen) gaan aangezien, bij ontstentenis van een vermoedelijke inbreuk, het bestaan van een ernstig en onherstelbaar nadeel dat uit deze praktijk voortvloeit, irrelevant is hoe ernstig dit nadeel weze. » Vooraf : schending van artikel 6 EVRM en artikel 24, § 3 van de W.B.E.M. Verweerders zijn van mening dat artikel 6 van het EVRM en artikel 24, § 3 van de W.B.E.M. geschonden werden, nu er geen mededeling van de punten van bezwaar door het Korps verslaggevers is geschied.

Op grond van artikel 24, § 3 van de W.B.E.M. dient de verslaggever op het einde van het onderzoek en voor het opstellen van een gemotiveerd verslag zijn eventuele punten van bezwaar mee te delen aan de betrokken ondernemingen en deze op te roepen zodat zij hun opmerkingen kunnen voorleggen.

Wij zijn echter van oordeel dat de procedure van het meedelen van de punten van bezwaar (vervat in artikel 24, § 3 van de W.B.E.M.) niet van toepassing is in het kader van de procedure voorlopige maatregelen op grond van artikel 35 van de W.B.E.M. (zie in dezelfde zin : Beslissing van de voorzitter van de Raad voor de Mededinging nr. 2003-V/M-43 van 15 mei 2003, Codenet, Colt, Telecom, Versatel en Worldcom/Belgacom, nog niet gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad ) De W.B.E.M. voorziet immers enkel in een mededeling van punten van bezwaar in het kader van een procedure ten gronde betreffende restrictieve mededingingspraktijken. Artikel 35 van de W.B.E.M. verwijst echter niet naar arti el 24, § 3 van de W.B.E.M. en schrijft geen mededeling van punten van bezwaar voor. Uit de voorbereidende werken naar aanleiding van de wetswijziging van de wet van 5 augustus 1991 door de wetten van 26 april 1999 blijkt evenmin dat de wetgever de bedoeling had om de procedure van punten van bezwaar in te voeren in het kader van voorlopige maatregelen. Een mededeling van punten van bezwaar lijkt ons bovendien in strijd met de aard zelf van de procedure van voorlopige maatregelen die slechts ingeroepen kunnen worden in geval van een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel dat dringend moet vermeden worden.

Dat ook op communautair vlak de specifieke aard van de procedure tot voorlopige maatregelen wordt onderkend, wordt bevestigd door Verordening nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het verdrag (Pb.L.1/1 van 4 januari 2003) : artikel 11, lid 4 voorziet immers niet in de mededeling aan de Commissie van de beoogde beslissing of elk ander document waarin het voorgestelde optreden wordt aangegeven, in geval van een procedure voorlopige maatregelen.

Er kan evenmin sprake zijn van een schending van artikel 6 van het EVRM, gezien verweerders hun rechten van verdediging ten volle in de procedure voorlopige maatregelen voor de voorzitter hebben kunnen laten gelden. 1. Een klacht ten gronde en het daaraan gekoppelde belang. 1.1. Verzoeker heeft op 3 april 2003 een klacht tegen Febelma, BVDU en Be-Media neergelegd, op grond van een schending van artikel 2 en artikel 3 van de W.B.E.M. Het verzoek tot voorlopige maatregelen is gericht tegen zowel Febelma, BVDU en Be-Media als tegen de Kanselarij van de Eerste Minister.

Aan de voorwaarde van het bestaan van een klacht ten gronde is bijgevolg voldaan opzichtens Febelma, BVDU en Be-Media.

Anders is het echter gesteld met het verzoek tot voorlopige maatregelen gericht tegen de Belgische Staat, Kanselarij van de Eerste Minister, die - zoals supra uiteengezet - ook als een verwerende partij in de procedure voorlopige maatregelen dient aanzien te worden.

Vermits de klacht ten gronde niet tegen de Belgische Staat, Kanselarij van de Eerste Minister is gericht, dient het verzoek tot voorlopige maatregelen gericht tegen de Belgische Staat, Kanselarij van de Eerste Minister ook om deze reden als onontvankelijk te worden beschouwd.

Ten onrechte menen verweerders dat het verzoek tot voorlopige maatregelen ook opzichtens de overige verweerders onontvankelijk zou zijn gezien het verzoek onontvankelijk is in hoofde van één bij de overeenkomst betrokken partij of wanneer het slechts tegen één van die partijen gericht is.

Hoger hebben wij reeds opgemerkt dat de in de klacht aangeklaagde praktijken ook betrekking hebben op de (mogelijke) afspraken tussen de leden van Febelma en de leden van BVDU onderling en/ of tussen Febelma en BVDU. Wij zien dan ook geen reden om te oordelen dat het verzoek tot voorlopige maatregelen opzichtens de overige verwerende partijen onontvankelijk is. 1.2. Wij dienen tevens te onderzoeken of er een rechtstreeks en dadelijk belang is in hoofde van de verzoekende partij. 1.2.1. Overeenkomstig artikel 23, § 1, c van de W.B.E.M. moet de verzoekende partij aantonen dat hij een rechtstreeks en dadelijk belang heeft bij het indienen van de klacht.

Het Hof van Beroep te Brussel heeft, gesteund op de voorbereidende werken van de W.B.E.M. (Gedr. St., Senaat, Verslag, Commissie, 1289-2 (1990-91) p.55) vastgesteld dat het belang dat vereist wordt van een klager op hetzelfde niveau moet gesteld worden als het belang dat vereist is bij een vordering in rechte overeenkomstig artikel 18 Ger.W. (Brussel, 11 september 1996, R.T.B.F. e.a.t. Belgische Staat e.a., Belgisch Staatsblad, 20 september 1996, p. 24607). Het Hof voegde hier bovendien aan toe dat, voor de precieze inhoud van artikel 18 van het Ger. W., teruggegrepen moet worden naar het Verslag van Reepinghen van 1964 en dus naar de voorbereidende werken van het Gerechtelijk Wetboek zelf. Op grond van deze voorbereidende werken besloot het hof van beroep dat de klager, wil hij zijn klacht ontvankelijk horen verklaren, moet aantonen dat hij een reeds verkregen en dadelijk belang heeft. Dit bestaat uit ieder materieel en moreel voordeel - effectief en niet theoretisch - dat de eiser uit zijn vordering kan halen en die hij formuleert op het ogenblik van het instellen van de vordering (Verslag van Reepinghen, 1964, p. 39, geciteerd door het Hof van Beroep). Tenslotte bepaalde het hof van beroep dat het belang persoonlijk moet zijn in hoofde van de klager waardoor de klager juridisch niet beschermd is wanneer het belang hem slechts indirect treft (Verslag van Reepinghen, 1964 p.39 en geciteerd door het Hof van Beroep). Het Hof van Beroep besluit dat het rechtstreeks verkregen en dadelijk belang, welke is vereist opdat een klacht ontvankelijk zou zijn op grond van artikel 23, § 1 van de W.B.E.M., niet enkel reëel maar ook persoonlijk moet zijn in hoofde van de klager.

Deze rechtspraak werd voorts bevestigd door de Raad voor de Mededinging (zie o.m. Beslissing van de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging van 1 april 1999, zaak 99 - VMP-04, François Detimmerman t. Association Pharmaceutique de Tournai et Conseil Provincial du Hainaut de l'Ordre des Pharmaciens, niet gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad ;beslissing van de Raad voor de Mededinging nr. 2002 - P/K - 36 van 22 mei 2002, Ludwig Van Der Auwera t. Ziekenfondsen, Artsensyndicaten en de Belgische Staat, Belgisch Staatsblad, 12 februari 2003; beslissing van de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging nr. 2002 - V/M -72 van 4 oktober 2002, B.V.B.A. Gema Plastics tegen V.Z.W. Fechiplast/ V.Z.W. BCCA/ N.V. DYKA Plastics/ N.V. Martens Plastics/ N.V. Pipelife Belgium/N.V. Wavin Belgium/V.Z.W. BIN, Belgisch Staatsblad, 17 oktober 2003). Wij sluiten Ons bij deze rechtspraak aan. 1.2.2. Wij dienen thans in concreto te onderzoeken of de verzoekende partij wel over een rechtstreeks en dadelijk belang beschikt.

Verzoeker is een vereniging is die tot doel heeft de belangen van haar leden-media-agentschapen te verdedigen. Gezien media-agentschappen als tussenpersoon tussen de adverteerder en de media optreden, heeft verzoeker (en haar leden) een belang bij het transparant en concurrentieel functioneren van de aankoopmarkt waarop hij actief is.

Het moreel voordeel bestaat er voor verzoeker (en haar leden) in dat zij niet in een kwaad daglicht wordt gesteld. Het materieel voordeel bestaat eruit dat verzoeker (en haar leden) een redelijke kans wensen te verkrijgen om opdrachten (en dus inkomsten) binnen te halen.

Verzoeker beweert dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen het aangeklaagde gedrag van de verweerders en het feit dat zij en haar leden geen toegang hebben tot de markt van de niet commerciële overheidscommunicatie. Daarom heeft verzoeker (en haar leden) een rechtstreeks belang bij het indienen van de klacht.

Het belang bestond reeds op het ogenblik dat de klacht werd ingediend, vermits volgens verzoeker de toegang tot de aankoopmarkt sinds 2002 door de verweerders belemmerd wordt. Het belang van verzoeker (en haar leden) is bijgevolg eveneens dadelijk.

Het verzoek tot voorlopige maatregelen is derhalve ontvankelijk voor zover het gericht is tegen Febelma, BVDU en Be-Media. Het verzoek is niet ontvankelijk ten overstaan van de Belgische Staat, Kanselarij van de Eerste Minister. 2. Een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel dat in verband staat met de aangeklaagde praktijk en dat dringend moet vermeden worden. Voorlopige maatregelen mogen slechts genomen worden als het bestaan van een nadeel in verband met de aangeklaagde praktijk prima facie bewezen is. Als nadeel kan in aanmerking worden genomen elke comparatief minder gunstige toestand waarin de onderneming terechtkomt ten aanzien van de toestand waarin ze zich zou bevinden mocht ze de restrictieve praktijk niet ondergaan (Brussel, 18 december 1996, N.V. Honda Belgium e.a. t. Belgische Staat, Belgisch Staatsblad, 8 januari 1997, 386; Brussel, 26 juni 1997, Iverlek C.V. e.a. t. Belgische Staat, Belgisch Staatsblad , 4 juli 1997, 17495).

Het nadeel is ernstig van zodra een relevant onderdeel van de activiteit van de onderneming erdoor getroffen wordt. Het nadeel is onmiddellijk wanneer de uitwerking ervan op het ogenblik van het verzoek reëel of eminent is. De schade is onmiddellijk als de uitwerking ervan ten dage van het verzoek of op imminente wijze wordt ervaren, ongeacht de mogelijke maatregelen die de onderneming meteen of op korte termijn ertegen kan ontwikkelen. Het nadeel is tenslotte onherstelbaar als de toestand zoals hij zou evolueren wanneer de gevraagde maatregel uitblijft niet meer ongedaan gemaakt kan worden door de beslissing ten gronde van de Raad, wanneer deze bij hypothese de klacht gegrond zou bevinden, zonder daarbij rekening te houden met mogelijke vervangende schadevergoeding. De hoogdringendheidsvereiste, die geen afzonderlijke vereiste vormt, impliceert dat aan de hand van nieuwe feiten wordt aangetoond dat de situatie in vergelijking tot deze op het ogenblik van het indienen van de klacht, verergerd is (Brussel, 18 december 1996, N.V. Honda Belgium e.a. t. Belgische Staat, Belgisch Staatsblad, 8 januari 1997, 386; Brussel, 26 juni 1997, Iverlek C.V. e.a. t. Belgische Staat, Belgisch Staatsblad, 4 juli 1997, 17495).

Het hof van beroep bevestigde deze rechtspraak in de zaak Sabam/Radio Tienen waar het Hof stelde dat de voorwaarde betreffende het risico van ernstige en onherstelbare schade in de zin van artikel 35 van de W.B.E.M. vervuld is wanneer vaststaat dat maatregelen geen uitstel gedogen, teneinde een situatie af te wenden die aan degene die om dergelijke maatregelen verzoekt, ernstige en onherstelbare schade kan toebrengen of die voor het algemeen belang schadelijk is. De dringende noodzaak van voorlopige maatregelen wordt hierbij aangetoond door de vaststelling van een gevaar van ernstige en onherstelbare schade. Het Hof voegt er nog aan toe dat voor het nemen van voorlopige maatregelen vereist wordt dat vaststaat dat de praktijk die als inbreuk is aangeklaagd, een concurrentieel nadeel berokkent aan degene die om de maatregelen vraagt, hetzij omdat zij dreigen uit de markt te verdwijnen, hetzij omdat de praktijk de mededingingsvoorwaarden onherstelbaar verstoort (Brussel, 21 januari 2002, A.R. 2000/MR/2, reeds geciteerd).

Er dient thans onderzocht te worden of deze voorwaarden in casu vervuld zijn.

Verzoeker stelt dat zij (en haar leden) door het bestaan van de overeenkomsten tussen de federale overheid en Febelma/BVDU uitgesloten wordt van deelname aan de aanbestedingen door de overheid voor de aankoop van mediaruimte, hetgeen op zich reeds zou volstaan om voorlopige maatregelen te verkrijgen. Het volstaat echter niet om uit het louter bestaan van mogelijke restrictieve mededingingspraktijken, automatisch af te leiden dat voorlopige maatregelen dienen toegekend te worden. Dit zou immers impliceren dat elke klacht tevens gepaard kan gaan met het toekennen van voorlopige maatregelen, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever is. Elke onderneming die het slachtoffer is van een (mogelijke) restrictieve mededingingspraktijk ondervindt hiervan hinder (zowel financieel als marktaandeelsgewijs) doch dit volstaat niet om te concluderen tot het toekennen van voorlopige maatregelen. Hieronder worden de voorwaarden dan ook in detail onderzocht. 2.1. Het ernstig karakter van het nadeel.

Het nadeel is ernstig van zodra een relevant onderdeel van de activiteit van de onderneming erdoor getroffen wordt.

Verzoeker heeft het niet nodig geacht om het nadeel dat zij (en haar leden) ondervindt te specifiëren. In bijlage bij het verzoek tot voorlopige maatregelen geeft UMA enkel de totale waarde op van de overheidscommunicatie, d.i. 'de bruto-investeringen in advertenties door de federale overheid'.

Volgens UMA waren haar leden tussen 1993 tot 2002 wel nog actief op de markt van de overheidscommunicatie. Dit blijkt uit de passage van de klacht waar de verzoeker de drie fasen beschrijft in de ontwikkeling van de aankoopmarkt voor mediaruimte. De leden van UMA zouden pas vanaf 2002 volledig uitgesloten zijn van de aankoopmarkt van mediaruimte voor overheidscommunicatie. Verzoeker verstrekt echter geen informatie om aan te tonen dat zij een ernstig nadeel ondervindt t.a.v. de situatie vóór 2002. UMA zou hiertoe o.m. de omzet dienen mee te delen die zij en haar leden realiseerden in 2002 op het vlak van overheidscommunicatie. Deze omzet zou vergeleken dienen te worden met de totale omzet (m.b.t. commerciële- én overheidscommunicatie) van UMA en haar leden, hetzij met de totale marktwaarde van de overheidscommunicatie. Deze informatie ontbreekt echter in het dossier.

Verzoeker bewijst evenmin dat zij (en/of haar leden) in een kwaad daglicht worden gesteld door Febelma, BVDU en/of Be-Media.

Bij gebreke aan voldoende informatie kan niet besloten worden tot een ernstig nadeel. 2.2. Het onherstelbaar karakter van het nadeel.

Het nadeel wordt geacht onherstelbaar te zijn als de schade die zou ontstaan wanneer de gevraagde maatregel uitblijft, niet meer ongedaan kan gemaakt worden door de beslissing ten gronde van de Raad, zonder rekening te houden met mogelijke vervangende schadevergoeding.

Ook inzake het onherstelbaar karakter van het nadeel ontbreekt de nodige informatie om erover te kunnen oordelen. Op het eerste zicht zijn er geen aanwijzingen dat verzoeker (en haar leden) op korte termijn definitief haar kansen verliest om mee te dingen op de aankoopmarkt voor overheidscommunicatie wanneer geen voorlopige maatregelen worden genomen. Van zodra de Raad zich op een later tijdstip ten gronde uitspreekt over de zaak, en verzoeker vrije toegang wordt verleend tot de "buying market", kan verzoeker (en haar leden) probleemloos meedingen en de beste concurrentiële voorwaarden aanbieden aan de overheid.

Indien verzoeker meent dat zij betere voorwaarden en kortingen kan aanbieden aan de overheid in vergelijking tot wat heden voorzien is in de overeenkomsten tussen de federale overheid en Febelma/BVDU, behoudt verzoeker (en haar leden) in de toekomst alle kansen om mee te dingen in de aanbesteding.

Noch verzoeker noch haar leden bewijzen evenmin dat zij het slachtoffer dreigen te worden van een totale uitsluiting uit de markt.

Er dient bijgevolg besloten te worden dat uit het onderzoek niets wijst op het bestaan van een onherstelbaar nadeel. 2.3. De vereiste van hoogdringendheid en het onmiddellijk nadeel Er bestaan evenmin concrete aanwijzingen dat het dringend is om een situatie te vermijden die een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel kan veroorzaken.

De aangeklaagde overeenkomsten d.d. 17 december 2002 bouwen voort op overeenkomsten van 1993, die ook reeds tot voorwerp hadden om de voorwaarden en modaliteiten waaronder de media aan de federale overheid mediaruimte zal verkopen, te bepalen. Deze overeenkomsten hadden ook reeds tot doel om aan de federale overheid "exclusieve tarieven" voor de aankoop van mediaruimte toe te kennen en hielden reeds een centralisatie van de aankoop van advertentieruimte voor niet-commerciële overheidscommunicatie in. Het komt ons voor dat de nieuwe overeenkomsten afgesloten in 2002 geen fundamentele verandering aan de situatie zoals die bestond sedert 1993 (reeds meer dan negen jaar), aanbrengt.

Volgens verzoeker bestaat er pas sedert 2002 een akkoord tussen de overheid en de media waarbij de rechtstreekse aankoop van mediaruimte wordt geregeld inclusief een belangrijke overheidskorting. Hierdoor heeft verzoeker sedert 2002 de indruk dat de federale overheid beslist heeft om nog zo weinig mogelijk de media-agentschappen in te schakelen voor het aankopen van mediaruimte.

Vastgesteld dient te worden dat het systeem van rechtstreekse aankopen door de overheid reeds sedert 1993 bestaat. Niettemin stelt verzoeker (en haar leden) dat zij in de periode tussen 1993 en 2002 nog steeds actief is geweest inzake het aankopen van mediaruimte voor overheidsadvertenties. Het is dus niet duidelijk wat er precies is gewijzigd in de loop van 2002 (met uitzondering van het kortingpercentage). De aanvraag tot prijsofferte die in de loop van december 2002 verstuurd werd door het Ministerie van Defensie naar de N.V. Carat Crystal, d.i. een lid van de UMA, bewijst integendeel dat de federale overheid wel blijft beroep doen op media-agentschappen.

Verzoeker toont evenmin aan dat de positie van Be-Media geëvolueerd zou zijn van een gewone naar een exclusieve operator, zoals zij voorhoudt.

Wij kunnen enkel maar vaststellen dat verzoeker (en haar leden) in gebreke blijft om aan te tonen dat haar economische situatie sinds 2002 zodanig aangetast werd, dat het dringend is om op te treden teneinde een ernstig nadeel te vermijden.

Uit het onderzoek kan dus evenmin besloten worden tot hoogdringendheid van het verzoek. 2.4. Het algemeen economisch belang Verzoeker stelt tenslotte dat door de constructie van verweerders niet alleen de belangen van verzoeker (en haar leden) doch ook het algemeen economisch belang, zijnde de correcte aanwending van het belastinggeld van de burger in het licht van het bekomen van het beste resultaat, zou aangetast worden.

Verzoeker specifieert echter geenszins op welke wijze het algemeen economisch belang zou geschaad worden zodat een aantasting van het algemeen economisch belang evenmin kan weerhouden worden. 3. Het bestaan van een prima facie inbreuk op de W.B.E.M. In vorige rechtspraak werd weliswaar reeds diverse malen geoordeeld dat het in het kader van artikel 35 van de W.B.E.M. volstaat dat de aangeklaagde inbreuk een waarschijnlijk karakter vertoont, zonder dat het noodzakelijk is het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels vast te stellen met dezelfde graad van zekerheid als voor een eindbeslissing (zie o.m. Beslissing van de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging van 14 januari 1998, Daube/Nationale Loterij, zaak nr. 98-VMP-1; Beslissing van de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging van 30 augustus 2000, zaak MEDE-V/M-27, V.Z.W. Radio Tienen, e.a./C.V.B.A. Sabam, Belgisch Staatsblad, 9 januari 2001; Beslissing van de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging van 10 januari 2001, zaak nr.2001 - V/M/02, BBUSO/LCM en Regionale Christelijke Ziekenfondsen, Belgisch Staatsblad, 5 mei 2001;

Beslissing van de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging van 9 maart 2001, zaak nr. 2001 - V/M 12, B.V.B.A. Incine /N.V. Rendac, Belgisch Staatsblad , 28 september 2001; Beslissing van de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging van 13 november 2001, zaak nr. 2001 - V/M 58, B.V.B.A. Daems Racing/Vlaamse Autosportfederatie, Belgisch Staatsblad, 4 april 2002; Beslissing van de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging van 24 december 2002, zaak nr. 2002 - V/ M 95, N.V. MSA/Gilde van Vlaamse antiquairs, nog niet gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad ) Deze rechtspraak werd tevens bevestigd door het Hof van Beroep te Brussel in een arrest van 12 november 2002 (A.R. 2001/MR/1, N.V. Rendac/B.V.B.A. Incine, nog niet gepubliceerd in het B.S.), waar het Hof stelde dat het volstaat dat de inbreuk ogenschijnlijk (prima facie) bestaat. Wel moet de waarschijnlijkheid voldoende zijn om de voorlopige maatregelen te verantwoorden.

In casu verkiezen wij om, in huidig stadium van het dossier, geen uitspraak te doen over een eventuele prima facie inbreuk.

Vastgesteld dient te worden dat de door verzoeker gevorderde maatregelen aan duidelijkheid ontbreken (zoals tevens terecht door het Korps Verslaggevers werd opgemerkt en zoals supra blijkt uit de omschrijving van de gevorderde maatregelen).

Het lijkt ons in deze context dan ook wenselijk dat de door verzoeker aangeklaagde praktijken verder onderzocht worden tijdens het onderzoek ten gronde, waarbij nu reeds opgemerkt kan worden dat de mededingingsautoriteiten niet gebonden zijn door hetgeen het voorwerp van de klacht uitmaakt noch door de partijen waartegen de klacht gericht is. Desgevallend zal derhalve het onderzoek door het Korps kunnen uitgebreid worden naar de leden van Febelma en BVDU toe.

Het verzoek tot voorlopige maatregelen wordt derhalve ongegrond verklaard opzichtens Febelma, BVDU en Be-Media.

OM DEZE REDENEN Wij, Béatrice Ponet, voorzitter van de Raad voor de Mededinging, Verklaren het verzoek tot voorlopige maatregelen in de procedure gekend onder MEDE-V/M-03/0028 onontvankelijk opzichtens de Belgische Staat, Kanselarij van de Eerste Minister.

Verklaren het verzoek tot voorlopige maatregelen in de procedure gekend onder MEDE-V/M-03/0028 ontvankelijk doch ongegrond opzichtens de C.V.B.A. Febelma, de V.Z.W. BVDU/ABEJ en de N.V. Be-Media.

Aldus geoordeeld op 20 oktober 2003 door Béatrice Ponet, voorzitter van de Raad voor de Mededinging.

Beslissing nr. 2003-C/C-87 van 5 november 2003 Inzake : - N.V. Katoen Natie, met zetel te 2060 Antwerpen, Van Aerdtstraat 33, als koper; - E.B.V.B.A. Nialan, met zetel te 2018 Antwerpen Jan Van Rijswijcklaan 71 A/4, N.V. GIMV, met zetel te 2018 Antwerpen, Singel, N.V. Mercator Verzekeringen, met zetel te 9000 Gent, Kortijksesteenweg 302, Marc Lambrechts, Jozef Everaerts, Chris Staes, en Rudy Denutte, als verkopers; - N.V. Nieuwe Havema, N.V. Werf- en Vlasnatie en N.V. Antwerp Bulk Cleaning, alle met zetel te 2030 Antwerpen, Boterhamvaartweg, Haven 136 als doelondernemingen;

Gelet op de wet op de Bescherming van de Economische Mededinging, zoals gecoördineerd op 1 juli 1999 (WBEM);

Gezien de gezamenlijke mededeling van de Raad voor de Mededinging en het Korps Verslaggevers betreffende een vereenvoudigde procedure voor de behandeling van bepaalde concentraties (Belgisch Staatsblad 11 december 2002, p.55777);

Gezien de vereenvoudigde aanmelding aan het secretariaat van de Raad voor de Mededinging van een concentratie, neergelegd op 14 oktober 2003; Gezien het gemotiveerd verslag van de verslaggever zoals dit op 23 oktober 2003 werd opgesteld en betekend aan de Raad;

Gelet op de fax d.d. 24 oktober 2003, waarbij de aanmeldende partijen verklaren afstand te doen van hun recht op een formele hoorzitting;

De aanmeldende en betrokken vennootschappen zijn alle ondernemingen in de zin van art. 1 WBEM. De aanmeldende partijen hebben op 15 september 2003 een overeenkomst ondertekend tot overdracht van 100 % van de aandelen in N.V. Nieuwe Havema, waardoor N.V. Katoen Natie de exclusieve directe controle zal verwerven over N.V. Nieuwe Havema, alsook de indirecte exclusieve controle over de 100 % dochtervennootschap N.V. Werf- en Vlasnatie. In N.V. Antwerp Bulk Cleaning wordt een indirect aandeelhouderschap van 50 % verworven.

Deze operatie is een concentratie in de zin van art. 9, § 1b WBEM, die tijdig werd aangemeld op 14 oktober 2003 volgens art. 12, § 1 WBEM. Uit de voorgelegde (vertrouwelijke) omzetcijfers van de betrokken ondernemingen blijkt dat de drempels zoals opgelegd conform art. 11, § 1 WBEM worden behaald, zodat de concentratie diende te worden aangemeld. De aangemelde concentratie valt overeenkomstig art. 33, § 1.1 WBEM binnen het toepassingsgebied van de wet.

De relevante productenmarkt betreft de opslag en behandeling van producten in poeder- of korrelvorm voor chemische/non-chemische industrie, met als bijkomende dienstverleningen : transport, expeditie, dedouanering, truck cleaning en onderaanneming op industriële sites.

Uit de vertrouwelijke cijfers en het onderzoek van de Dienst blijkt dat het gezamenlijk marktaandeel van de aanmeldende partijen op vermelde markt, zelfs in haar meest restrictieve geografische- en productdefinitie, veel minder dan 25 % beloopt. Deze concentratie voldoet aan de criteria voor aanmelding volgens een vereenvoudigde procedure (Belgisch Staatsblad 11 december 2002, p.55777).

Uit het onderzoek van de Dienst kan worden besloten dat huidige concentratie géén machtspositie in het leven roept of versterkt, die tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op de nationale markt of een wezenlijk deel ervan op een significante wijze wordt belemmerd (art. 10, § 3 WBEM).

Vermits de betrokken ondernemingen samen minder dan 25 % marktaandeel hebben, moet de voorgelegde concentratie worden toegelaten conform art. 33, § 2.1.a WBEM. Om Deze Redenen De Raad voor de Mededinging Gelet op de art. 2 e.v. van de Wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken van toepassing overeenkomstig art. 54bis WBEM;

Stelt vast dat de betrokken concentratie aanmeldingsplichtig is en conform art. 33, § 1.1 WBEM binnen het toepassingsgebied valt van de wet;

Verklaart de concentratie toelaatbaar conform art. 33, § 2.1.a WBEM;

Aldus uitgesproken op 5 november 2003 door de Kamer van de Raad voor de Mededinging, samengesteld uit : de heer Frank Deschoolmeester, kamervoorzitter; de heren Marc Jegers, Robert Vanosselaer en Eric Mewissen, leden.

Beslissing nr. 2003-C/C-89 van 12 november 2003 Inzake : De N.V. Telenet Bidco, met zetel te Liersesteenweg 4, 2800 Mechelen.

EN De N.V. Canal+, met zetel te Tollaan 97, 1932 Sint-Stevens-Woluwe.

Gelet op de wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 1 juli 1999 (hierna W.B.E.M.);

Gezien de aanmelding aan het Secretariaat van de Raad voor de Mededinging van een concentratie, op 14 augustus 2003;

Gezien de beslissing van de Raad voor de Mededinging nr. 2003 - C/C - 78 van 1 oktober 2003, waarin geoordeeld werd dat conform artikel 33, § 2, 1.b van de W.B.E.M. er ernstige twijfels bestaan omtrent de toelaatbaarheid van de concentratie en beslist werd de procedure bepaald in artikel 34 van de W.B.E.M. in te zetten;

Gezien de Raad de verslaggever verzocht om, vooraleer over de al dan niet toelaatbaarheid van de concentratie te oordelen, conform artikel 33 § 2.1.b en artikel 34 van de W.B.E.M. een bijkomend verslag te maken betreffende onder meer : - de meer precieze afbakening van de markt voor de filmrechten en zonodig de meer algemene vraag of de marktafbakening in het licht van nieuwe gegevens dient bijgesteld te worden; - het standpunt van Cinenova in verband met de concentratie; - de vraag of er in Vlaanderen zenders zijn die betalen of betaald worden om op de kabel te komen en zo ja, om welke zenders het alsdan gaat en over welke voorwaarden (financiële en/of andere), zulks in het licht van de vraag of alternatieve infrastructuren die technologisch in de toekomst mogelijk zijn ook economisch rendabel kunnen zijn; - de vraag of de concentratie van aard is dat bijkomende voorwaarden moeten opgelegd worden aan Telenet en zo ja, welke.

Gezien de stukken van het onderzoeksdossier en het gemotiveerd verslag van de Verslaggever in toepassing van artikel 34, § 1 van de W.B.E.M. zoals op 31 oktober 2003 opgesteld en op 31 oktober 2003 ontvangen door de Raad voor de Mededinging;

Gezien de beslissing van 6 november 2003 van de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging inzake de vertrouwelijke stukken van het dossier;

Gezien de memorie en de stukken neergelegd door de aanmeldende partijen op 5 november 2003;

Gehoord het verslag van de Verslaggever, de heer Bert Stulens bijgestaan door de heer Eric Moerman namens de Dienst voor de Mededinging;

Gehoord de partijen die verschenen zijn ter zitting op 7 november 2003 : - De N.V. Telenet Bidco en de N.V. Canal+, bijgestaan door Meester Koen Platteau, advocaat te Brussel, gemeenschappelijk vertegenwoordiger, en door Meerster Koen Vanhaerents, Meester K. Haegeman, Meester P.M. Louis, advocaten te Brussel; - De N.V. Belgacom, bijgestaan door Meester Dirk Van Liedekerke, advocaat te Brussel;

Gezien de memories neergelegd namens de aanmeldende partijen;

Gezien de memories neergelegd namens Belgacom;

Gezien het schrijven ontvangen op 4 november 2003 waarbij de aanmeldende partijen afstand doen van de termijn van 15 dagen, bepaald in artikel 34, § 1, tweede alinea van de W.B.E.M. juncto artikel 32bis, § 3 van de W.B.E.M.;

Partijen hebben gewezen op het dringend karakter van de beslissing en aangedrongen op een snelle beslissing.

De aanmeldende partijen hebben op 12 november 2003 aan de Raad een copie overgemaakt van de thans tussen hen geldende overeenkomsten voor het ter beschikking stellen van bandbreedte door Telenet voor Canal+ betaaltelevisiekanalen (toegangsvoorwaarden op het kabelnetwerk van Telenet voor Canal+). 1. De aanmeldende en betrokken partijen * De koper is de N.V. Telenet Bidco (hierna "Telenet"), met zetel te Liersesteenweg 4, 2800 Mechelen.

Telenet Bidco N.V. is een holdingvennootschap binnen de Telenet groep : deze laatste is actief in Vlaanderen en levert beperkte diensten aan bedrijven in Brussel. De uiteindelijke controle over de Telenet groep is in handen van Cable Partners Europe LLC (voorheen Callahan Associates), [zakengeheim].

Cable Partners Europe LLC is een holding die een aantal kabelnetwerkoperatoren groepeert. De belangrijkste participaties in Europa zijn ONO (Spanje), KBW (Duitsland) en Telenet (België).

Telenet is een telecommunicatie- en media-onderneming die vaste telefoondiensten, internet en kabeldistributie (televisie en radio) aanbiedt aan particulieren en bedrijven in Vlaanderen en in beperkte mate aan bedrijven in Brussel. * De verkoper is de N.V. Canal+ (hierna "Canal+"), met zetel te Tollaan 97, 1932 Sint-Stevens-Woluwe.

Canal+ biedt betaaltelevisie via de kabel aan in het Nederlands in België. Daarnaast commercialiseert en beheert Canal+ het systeem van abonnees. In Vlaanderen biedt Canal+ zowel analoge als digitale betaaltelevisie via de kabel aan, met inbegrip van digitale boeketten.

Canal+ maakt deel uit van de Canal+ groep. Deze groep omvat de Europese film- en televisieactiviteiten van Vivendi Universal, de ultieme aandeelhouder van Canal+.

Canal+ is de Franse marktleider op gebied van betaaltelevisie via kabel met 4,8 miljoen abonnees en via satelliet met 2,2 miljoen abonnees. Daarnaast heeft de Canal+ groep via verschillende nationale betaaltelevisiezenders in elf andere Europese landen samen 16,6 miljoen abonnees. Via Studio Canal, de belangrijkste Europese filmstudio, is Canal+ actief in de productie, aankoop en distributie van Europese en Amerikaanse films en televisieprogramma's. * De doelonderneming is de Vlaamse betaaltelevisie activiteiten van Canal+, met zetel te Tollaan 97, 1932 Sint-Stevens-Woluwe.

De bovenvermelde ondernemingen zijn ondernemingen in de zin van artikel 1 van de W.B.E.M. 2. Aanmeldingsplicht - overeenkomst van concentratie- omzetdrempels * De concentratie betreft de overname van de activa die gebruikt worden voor het voeren van de Vlaamse activiteiten van Canal+.Op deze wijze verwerft Telenet controle over (uitsluitend) de Vlaamse betaaltelevisie activiteiten van Canal+. Canal+ is actief in Vlaanderen en Nederland. De Belgische activiteiten van Canal+ zullen afgesplitst worden van de Nederlandse activiteiten en ingebracht in een "Vlaams" Canal+. Enkel de Vlaamse activiteiten van Canal+ maken het voorwerp van deze transactie uit.

De gemelde operatie is een concentratie in de zin van artikel 9, § 1, b, van de W.B.E.M. * De partijen verklaren dat zij de intentie hebben om een "Asset Purchase Agreement" te sluiten.

Zij hebben tevens overeenkomstig artikel 12, § 2 van de W.B.E.M. verklaard dat zij de intentie hebben om een overeenkomst te sluiten die op alle mededingingsrechtelijk relevante punten niet merkbaar verschilt van het aangemelde ontwerp. * Uit de voorgelegde omzetcijfers van de betrokken ondernemingen blijkt dat de drempels voorzien in artikel 11, § 1 van de W.B.E.M. overschreden werden, zodat de concentratie diende te worden aangemeld.

In toepassing van artikel 46, § 2 van de W.B.E.M. werd voor Canal+ enkel de omzet opgegeven die gerealiseerd wordt door de activiteiten die in het kader van de aangemelde concentratie aan de Telenet groep zullen worden overgedragen.

Volledigheidshalve wordt tenslotte opgemerkt dat uit de omzetcijfers van de overgenomen activiteiten van Canal+ blijkt dat de omzetdrempels bepaald in de Verordening EEG nr. 4064/89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Pb.L, 30 december 1989, 395/1 en Pb.L., 21 september 1990, 257/14, zoals gewijzigd door de Verordening nr. 1310/97, Pb.L., 9 juli 1997, 180) onmogelijk kunnen overschreden worden.

De aangemelde concentratie valt derhalve overeenkomstig artikel 33, § 1.1 van de W.B.E.M. binnen het toepassingsgebied van de wet. 3. Beslissingsfase tweede fase De in het artikel 34 voorziene termijn van 60 dagen begint te lopen vanaf de dag van beslissing van de Raad (1 oktober 2003) om over te gaan tot een bijkomend onderzoek.Op basis hiervan verstrijkt de oorspronkelijke onderzoekstermijn op 4 december 2003. 4. De marktafbakening 4.1 De relevante productmarkten * Telenet is op de volgende markten actief : a) De capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten Capaciteit voor transmissie van broadcastingdiensten kan via verschillende infrastructuren ter beschikking worden gesteld, nl. kabel, satelliet en terresteriële zenderparken. Transmissie kan via de verschillende infrastructuren zowel analoog als digitaal aangeboden worden. Digitale terresteriële televisie is in België echter nog steeds in de proeffase.

Telenet beschikt over een kabelnetwerk dat twee derde van het Vlaamse grondgebied bestrijkt. Telenet stelt, net zoals de andere kabeloperatoren, tevens capaciteit ter beschikking voor de distributie van de programma's van Canal+. In het kader van huidige concentratie is enkel de kabelinfrastructuur relevant. Betaaltelevisie in België kan slechts via de kabel omdat enkel de kabel een dekkingsgraad van meer dan 90 % van het Belgische kijkerspubliek heeft. Satelliet ontvangst is in België niet voldoende ontwikkeld en via de gewone antenne wordt nog slechts een minimum kijkerspubliek bereikt. b) De capaciteitsmarkt voor spraaktelefonie en Internet-toegang Telenet voorziet capaciteit op haar kabelnetwerk voor breedband/dial-up internet toegang en nationale/ internationale spraaktelefonie.c) De markt van de free-to-air TV-diensten Telenet verdeelt via de kabel open net RTV programma's waarbij er een vast pakket televisie- en radiozenders wordt aangeboden.d) De markt van de internettoegangsdiensten Telenet biedt zowel breedband als dial-up internet aan via haar kabelplatform in Vlaanderen.Belgacom biedt op zijn beurt over heel België breedband internet toegang aan via ADSL en gewoon internet via ISDN en via het inbellen op het nationaal PSTN netwerk. e) De markt voor de spraaktelefoondiensten De spraaktelefoondiensten aangeboden door Telenet over het eigen kabelnetwerk en via de kabelnetwerken van de zuivere intercommunales (gehuurde capaciteit voor point-to-point toepassingen) concurreren met de spraaktelefoondiensten die over verschillende andere platformen worden aangeboden. * Canal+ is actief op de volgende markten : a) De markt van de Pay TV-diensten (betaaltelevisie) De Raad voor de Mededinging heeft in eerdere rechtspraak reeds een onderscheid gemaakt tussen Pay TV-diensten en open air TV-diensten (Beslissing van de Raad nr.2001-C/C-43 van 23 augustus 2001, N.V. Telenet Bidco/N.V. Tevewest e.a., Belgisch Staatsblad, 28 maart 2002).

Een belangrijk verschil tussen betaaltelevisie en open air televisie bestaat erin dat betaaltelevisie praktisch uitsluitend "premium content" film en voetbal uitzendt en er bovendien een decoder voor nodig is. Alhoewel er verschillende vormen van betaaltelevisie bestaan, behoren ze volgens de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie tot dezelfde productmarkt (Beslissing van de Europese Commissie van 2 april 2003, No COMP/M2876 Newscorp/Telepiu).

De Raad is voorts van oordeel dat er binnen de pay TV-diensten geen onderscheid tussen de distributie en omroepactiviteiten van betaaltelevisie dient gemaakt te worden, vermits de distributie van de betaaltelevisie niet door Telenet wordt verricht maar wel door Canal+ zelf, waardoor de beide dienstencategorieën sterk met elkaar verbonden zijn. De positie van Canal+ zal immers dezelfde blijven, distributie of omroepactiviteiten afzonderlijk of tezamen beschouwd. b) De content verwerving (filmrechten en voetbalrechten) Deze markten verhouden zich stroomopwaarts tot de markt van de Pay TV Diensten.Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de toegang tot premium film en voetbalrechten : De filmrechten Volgens de aanmeldende partijen wordt de exploitatie van speelfilms gewoonlijk door de eigenaar van de rechten voor een bepaald territorium in verschillende opeenvolgende "vensters" verdeeld. De duur van deze vensters kan variëren. De gebruikelijke volgorde is de volgende : - uitbrengen in de bioscopen; - verkoop en verhuur op VHS en DVD; - pay per view; - eerste venster van betaaltelevisie - tweede venster van betaaltelevisie - free-to-air televisie; - library ("reference" speelfilms).

De vraag werd gesteld of er wel degelijk sprake is van een "contentmarkt" voor film, of niet eerder een onderscheid moet worden gemaakt naar gelang van het "venster".

In zijn beslissing van 1 oktober 2003 stelde de Raad zich de vraag of elk "venster" als een afzonderlijke markt diende aanzien te worden. [zakengeheim] Aanmeldende partijen argumenteerden in hun schriftelijke opmerkingen dat de door de verslaggever gehanteerde marktdefinitie te beperkt is en de relevante productmarkt tevens tweede venster filmrechten omvat.

De Raad verzocht het Korps verslaggevers de marktafbakening nader te onderzoeken.

Uit het bijkomend onderzoek in het kader van de tweede fase blijkt dat met betrekking tot de marktdefinitie inzake filmrechten de in eerste fase voorgestelde marktafbakening kan behouden blijven. Dit betekent dat de volgende vensters elk als een afzonderlijke markt kunnen worden beschouwd, te weten : bioscoop, video, pay per view, 1e venster pay TV, 2e venster Pay TV, open net -TV en library. Dit impliceert meteen ook dat het eerste en het tweede venster als afzonderlijke markten worden beschouwd. Dit besluit is gebaseerd op de volgende argumenten : - Deze marktafbakeningen zijn gebaseerd op de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie (over het onderscheid eerste en tweede venster bestaat geen duidelijk standpunt vanwege de Commissie); - Een grote meerderheid van de aangeschreven partijen ziet het 1e en 2e venster van de betaaltelevisie als afzonderlijke markten, - Voor de beide vensters gelden afzonderlijke verkoopsnetwerken, afzonderlijke commerciële teams en afzonderlijke beurzen; - De contracten worden onderhandeld per venster, wat betekent dat de concurrentie speelt per venster en niet tussen de vensters onderling; - De duur van deze licenties laat toe het venster voldoende af te bakenen om het te exploiteren; - Er is een duidelijk prijsverschil tussen de beide vensters wat evident is gezien het tijdsverschil.

De sportrechten De Raad stelt vast dat Canal+ een exclusiviteitscontract afgesloten heeft met de Belgische voetbalbond voor de rechtstreekse uitzending van sommige matchen van de Belgische competitie. Gezien er een duidelijk onderscheid bestaat tussen live uitzendingen en uitzendingen in uitgesteld relais, dient besloten te worden dat Canal+ de exclusiviteit heeft verworven van de live uitzendrechten van de Belgische voetbalcompetitie.

De relevante productmarkten voor deze concentratie zijn bijgevolg : - de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten - de markt van de Pay TV-diensten; - de markt van filmrechten, eerste venster betaaltelevisie - de markt van de uitzendrechten van de Belgische voetbalcompetitie, eerste venster "live" uitzendingen.

De bij deze concentratie betrokken ondernemingen zijn beide actief op verschillende productmarkten. Er bestaan wel verticale relaties tussen de verschillende activiteiten. De markten waarop Canal+ actief is zijn verticaal gerelateerd aan de capaciteitsmarkt inzake transmissie voor broadcasting. 4.2 De relevante geografische markten De relevante geografische markt inzake capaciteit voor broadcasting diensten (pay TV), is gelinkt aan het gebied in Vlaanderen waar Telenet de kabeloperator is (2/3e van Vlaanderen).

De relevante geografische markt voor de Pay TV-diensten is Vlaanderen en Brussel.

Rechten voor "premium content" voor films worden enkel maar toegekend voor een bepaald gebied, zodat de relevante geografische markt voor de markt van filmrechten, eerste betaaltelevisie, het Nederlandstalige landsgedeelte is.

Voor de markt van de uitzendrechten van de Belgische voetbalcompetitie, eerste venster "live" uitzendingen, kan de geografische markt tot het Nederlandstalige landsgedeelte worden beperkt, vermits enkel de activiteiten van Canal+ in Vlaanderen het voorwerp uitmaken van de concentratie-operatie. 4.3 Marktaandelen en Betrokken Markten Op de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten wordt de capaciteit tussen de verschillende infrastructuren als volgt verdeeld : - kabel : 93.8 % (Telenet en de andere operatoren) - satellietontvangst 5.4 % - terresterieel netwerk totaliseert 0.8 % (VRT zenderpark) Hoger werd reeds gesteld dat de Raad enkel rekening houdt met de marktpositie van Telenet op de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten op de kabelinfrastructuur. Telenet beschikt in deze gebieden over een feitelijk monopolie inzake de capaciteitsmarkt, vermits zij in Vlaanderen 2/3e van de kabelinfrastructuur bezit.

Uit het 2de fase onderzoek is bovendien met betrekking tot de markt van broadcastingdiensten komen vast te staan dat : - de kabelinfrastructuur de enige infrastructuur is waarop alle Vlaamse zenders te ontvangen zijn en waarmee een nieuwe betaalzender marktaandeel kan verwerven, dit in tegenstelling tot het buitenland waar wel degelijk infrastructuur keuze bestaat; - het verleden aantoont dat alternatieve betaalzenders moeilijkheden ondervinden om toegang te krijgen tot deze infrastructuur (cf.

Cinenova); - de voorbeelden uit het buitenland aantonen dat er wel degelijk een relatie bestaat tussen een betaalzender en open net zenders op de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten, omdat een betaalzender in het buitenland en bij ons steeds wordt aangeboden met de open net zenders en dit om commerciële redenen; - in onze buurlanden het digitale tijdperk (Nederland en Engeland) wel degelijk is aangebroken en er wel mededinging tussen de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten bestaat.

Op de markt van de pay TV diensten realiseert Canal+ op distributieniveau en op het niveau van de omroepactiviteiten een zeer belangrijk marktaandeel (tussen de 50 en 100 %).

Inzake de markt voor de filmrechten stelde het Korps tijdens het eerste faseonderzoek vast dat -alhoewel Canal+ voor de markt van filmrechten, eerste venster, betaaltelevisie haar eigen marktaandelen niet kent- het marktaandeel omvangrijk is voor "premium content" (eerste venster) voor films, vermits Canal+ een zeer belangrijke betaalzender in Vlaanderen is (de andere concurrenten zijn UPC en Cinenova in Leuven en Brussel).

In hun schriftelijke opmerkingen stelden de aanmeldende partijen dat zij slechts een beperkt marktaandeel hebben op de markt van filmrechten eerste en tweede venster in Nederlandstalig taalgebied in België. [zakengeheim] Belgacom betwistte echter dat Cinenova een concurrent van betekenis is.

De Raad oordeelde in zijn beslissing van 1 oktober 2003 dat een grondig onderzoek naar de positie van Cinenova (die Canal+ als de meest waarschijnlijke concurrent aanziet), diende gevoerd te worden.

Uit het 2de fase onderzoek blijkt inderdaad dat naast Canal+ Cinenova eveneens filmrechten [zakengeheim] heeft verworven voor het volledige grondgebied [zakengeheim], hetgeen betekent dat Cinenova het potentieel heeft om een alternatieve betaalzender te zijn. Dit impliceert tevens dat Canal+ niet over een monopolie inzake filmrechten [zakengeheim] beschikt. Toch stelt het Korps vast dat het in deze context dan ook enigszins merkwaardig is dat Cinenova er niet in geslaagd is overal in Vlaanderen op de kabel te komen.

Voor de markt van de uitzendrechten van de Belgische voetbalcompetitie, eerste venster "live" uitzendingen impliceert de exclusiviteit een marktaandeel van 100 %.

Besluitend dienen bijgevolg de volgende markten als betrokken markten te worden beschouwd : - de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten; - de markt van de Pay TV-diensten, - de markt van het eerste venster filmrechten, - de markt van de uitzendrechten voor de Belgische voetbalcompetitie 5. Economische analyse De kabelinfrastructuur is de enige infrastructuur waarop de kijker in Vlaanderen alle Vlaamse zenders kan ontvangen.Het is eveneens de enige infrastructuur waarop een nieuwe betaalzender marktaandeel kan verwerven in Vlaanderen. Rekening houdend met de zeer grote penetratiegraad van de kabel in Vlaanderen (meer dan 90 %) en het feit dat de zenders met een marktaandeel van ongeveer 80 % (zijnde VRT, VMMa en VT4) op de kabel te bekijken zijn, is aanwezigheid op de kabel voor een nieuwe betaalzender een noodzaak.

Zowel in het buitenland als bij in Vlaanderen wordt betaaltelevisie om commerciële redenen steeds aangeboden met de nationale openbare en commerciële open net zenders. Dus een betaalzender moet steeds op hetzelfde medium zitten waarop deze laatsten worden aangeboden zoals in Vlaanderen of de betaalzender biedt via zijn satellietkanaal deze laatsten aan meestal als gratis toemaatje zoals in het buitenland (Canaldigital in Frankrijk, Canaaldigitaal in Nederland en Sky in Groot-Brittannië).

De kabeloperatoren beschikken in Vlaanderen over een historisch monopolie waarbij intercommunales in het verleden met overheidssteun kabelnetwerken hebben aangelegd die nadien zoals ook in Nederland het geval is werden geprivatiseerd (b.v. Telenet die de kabel op het grondgebied van de gemengde intercommunales heeft overgenomen).

Door de voorliggende concentratie wordt deze machtspositie nog versterkt daar op de kabelinfrastructuur, een onderdeel van de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten, een betaalzender wordt aangeboden in eigen beheer.

Problemen inzake mededinging kunnen zich vooral voordoen op de volgende drie markten, te weten de contentmarkten (film en sport) en de Pay TV-diensten waarop Canal+ actief is en de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten waarop Telenet actief is.

Uit het onderzoek is gebleken dat de concurrentie op de contentmarkten niet wordt verstoord en dat de betaalzender hierop ook geen machtspositie heeft.

De vraag of er in Vlaanderen plaats is voor een alternatieve betaalzender kan positief worden beantwoord daar deze al bestaat.

Zowel Canal+ als Cinenova hebben voor heel Vlaanderen rechten voor film verworven. Cinenova heeft evenwel een fundamenteel probleem om een gepaste infrastructuur te vinden in Vlaanderen om zijn programma's te verspreiden.

Daarnaast is er in Vlaanderen nog ruimte voor een derde en vierde betaalzender daar de rechten voor pay per view zowel aan Canal+ als aan Cinenova of een derde terzelfdertijd kunnen toegekend worden voor hetzelfde territorium [zakengeheim].

Dit betekent dat de contentmarkt voldoende toegankelijk is voor derden en dat Canal+ hier geen machtspositie heeft. Voor deze markt hoeven dan ook geen voorwaarden te worden opgelegd.

Er moeten wel voorwaarden opgelegd worden inzake de contentmarkt maar dan in relatie met de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten.

Op het niveau van de Pay TV-diensten stelt zich het probleem van de versleuteling. De versleuteling van de betaaltelevisie mag geen hinderpaal vormen voor de toegang tot de kabel. De aanmeldende partijen hebben reeds duidelijk gesteld dat zij bereid zijn hun digitaal coderingssysteem open te stellen voor derden na commerciële onderhandelingen. Het onderzoeksorgaan is van oordeel dat dit als voorwaarde moet opgelegd worden, aangezien de toegang tot de decoder een essentiële voorwaarde is om de toegankelijkheid van de kabel voor betaalzenders te bevorderen. De Raad sluit zich hierbij aan.

De zware concurrentieproblemen stellen zich op het niveau van de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten.

Daar de kabel op dit ogenblik de enige infrastructuur in Vlaanderen is voor het verspreiden van televisieprogramma's, stelt zich in de eerste plaats het probleem van de toegankelijkheid van de kabel.

De Raad is van mening dat de toekomstige Europese regelgeving voor Vlaanderen onvoldoende is, daar betaalzenders nog steeds van de kabel (de enige infrastructuur in Vlaanderen) kunnen worden geweerd om reden andere dan mededingingsregels (commerciële en technische redenen). Zo heeft Cinenova geen infrastructuur gevonden om haar programma's te verspreiden en werd Canaldigital geweerd op het grondgebied van de zuivere intercommunales daar het voor deze operatoren niet voldoende rendabel was.

De mogelijke toegang van de kabel na verplichte commerciële onderhandeling is om die reden als voorwaarde niet voldoende. Er moeten ook voorwaarden worden geschapen voor alternatieve infrastructuren zoals in al onze buurlanden. Daartoe moet onderzocht worden of de aanmeldende partijen bereid zijn het signaal van hun betaalzender ter beschikking te stellen aan andere infrastructuren die erom vragen. Aangezien betaalzenders steeds worden aangeboden met de belangrijkste open net zenders moet ook onderzocht worden of de kabeloperatoren geen exclusieve contracten hebben met deze zenders of dat de betaalzender geen exclusieve contracten heeft afgesloten met de majors om de content enkel uit te zenden via de kabelinfrastructuur.

Uit het onderzoek is gebleken dat geen enkele kabeloperator exclusieve contracten heeft afgesloten met de zenders die hij doorstuurt via de kabel. Bovendien zijn de zenders (met name VRT, VMMa en VT4) die een marktaandeel vertegenwoordigen van rond de 80 % van kijkend Vlaanderen, bereid hun signaal na commerciële onderhandelingen ter beschikking te stellen aan alternatieve infrastructuren.

De aanmeldende partijen zijn bovendien bereid het signaal van hun betaalzender Canal+ ter beschikking te stellen na commerciële onderhandelingen aan alternatieve infrastructuren.

Deze bereidheid dient evenwel in concrete voorwaarden te worden vertaald. Immers, slechts op deze manier kunnen de nodige garanties worden ingebouwd opdat andere betaalzenders (Cinenova of andere) eveneens de toegang krijgen tot de kabelinfrastructuur en opdat andere infrastructuren eveneens toegang krijgen tot zowel Canal+ als de andere open net zenders om op die manier te kunnen ontwikkelen tot voor de kabel alternatieve infrastructuren.

Om de toegankelijkheid van betaalzenders op de capaciteitsmarkten voor broadcastingdiensten te bevorderen en om het machtsmonopolie van de kabeloperatoren te verkleinen, zijn dan ook de hieronder opgesomde voorwaarden noodzakelijk met betrekking tot de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten.

De door Belgacom gevraagde aanpassingen aan de door de verslaggever vooropgestelde voorwaarden 1 a en 1 b, 3 a tot en met 3 c, 2 a tot en met 2 d, en 4 a zijn niet noodzakelijk en niet verantwoord gezien de feitelijke vaststellingen van het onderzoek.

Zo moet worden opgemerkt dat op heden het verbod op exclusiviteit (voorwaarden 3 a, 3 b en 3 c ) zich niet uitstrekt tot eventuele interactieve applicaties die ontwikkeld of gefinancierd zijn door de infrastructuur-operator, vermits het hier gaat over een ontluikende markt.

Bovendien moet worden opgemerkt dat in verband met het ter beschikking stellen van Canal+ aan alternatieve infrastructuren (voorwaarden 2 a, 2 b, 2 c en 5 b ) de beoogde doelstellingen worden bereikt via de voorgestelde voorwaarden. [zakengeheim] 6. De voorwaarden in toepassing van artikel 34, § 1 van de W.B.E.M. De Raad voor de Mededinging stelt vast dat de concentratie een mededingingsbelemmerende machtspositie doet ontstaan of versterkt op de capaciteitsmarkt van de broadcastingdiensten. De Raad beslist dat hij, conform artikel 34, § 1 van de W.B.E.M., de concentratie toch kan toelaten mits de volgende voorwaarden en verplichtingen worden opgelegd en nageleefd.

De Raad is van oordeel dat het enkel noodzakelijk is voorwaarden op te leggen in het kader van de capaciteitsmarkt voor broadcastingsdiensten. Het past dan ook de voorwaarden (inclusief de definities die er integrerend bestanddeel van uitmaken) die in het beschikkend gedeelte staan opgesomd, op te leggen. Deze voorwaarden werden door het Korps voorgesteld en door de Raad aangepast na partijen in hun opmerkingen te hebben gehoord.

OM DEZE REDEN DE RAAD VOOR DE MEDEDINGING Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, van toepassing overeenkomstig artikel 54bis van de W.B.E.M.;

Stelt vast dat de betrokken concentratie aanmeldingsplichtig is en conform artikel 33, § 1.1 van de W.B.E.M. binnen het toepassingsgebied van de wet valt;

Stelt vast dat de concentratie een machtspositie in het leven roept of versterkt op de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten wat tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op deze markt en op wezenlijke delen daarvan, merkbaar wordt belemmerd;

Verleent zijn goedkeuring tot de verwezenlijking van de aangemelde concentratie onder de volgende voorwaarden en verplichtingen.

In het kader van de voorwaarden hebben de aangewende begrippen de volgende betekenis : * « abonnement" : het basisabonnement dat de eindgebruiker betaalt voor Canal+, dit is exclusief distributiekosten (dit zijn kosten voor de technische distributie), kosten voor versleuteling, decoder, set-up base en mogelijk andere externe kosten en inclusief de winstmarge voor Telenet en de vergoeding voor de alternatieve infrastructuur-operator; de term "basisabonnement" slaat op alle betaaltelevisiekanalen van Canal+; * « betaalzender » : premium content betaaltelevisiezender; * « Canal+ » : de premium content van de betaalzender Canal+, onder hun huidige commerciële benaming of onder een toekomstige commerciële benaming; * « premium content » : het pakket van premium content rechten waarover een betaalzender beschikt (eerste en tweede venster filmrechten en, in het geval van Canal+, live uitzendingen van de Belgische voetbalcompetitie); * « Telenet » : de vennootschappen die deel uitmaken van de Telenet groep of de mogelijke rechtsopvolger ervan; * « omroepprogramma's » : downstream broadcasting signalen, exclusief eventuele interactieve applicaties die ontwikkeld zijn of gefinancierd zijn door de infrastructuur-operator. 1. a) Nieuwe betaalzenders die dat wensen moeten na commerciële onderhandelingen toegang kunnen krijgen tot de kabelnetwerken van Telenet.Die toegang moet gebaseerd zijn op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende criteria rekening houdend met vergelijkbare marktgegevens, o.m. in ons omringende landen en berekend op basis van specifieke kostenelementen die verbonden zijn aan de distributie van dergelijke betaaltelevisieprogramma's zoals het aantal benodigde kanalen, het aantal nog beschikbare kanalen of bijkomende dienstverlening zoals facturatie. 1. b) Telenet moet het gebruikte digitale versleutelingssysteem (digital conditional access) dat voor de eigen betaalzender wordt gebruikt, na commerciële onderhandelingen openstellen voor derde betaalzenders die wensen op de kabel uit te zenden. Telenet zal hierbij alle wettelijke vereisten respecteren, zoals die zijn opgenomen in het Decreet inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen van 3 maart 2000 (Belgisch Staatsblad, 29 maart 2000). Meer bepaald zal Telenet, conform artikel 3 van dit Decreet, aan alle omroepen op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende wijze de technische diensten aanbieden waarmee hun digitale uitzendingen kunnen worden ontvangen door kijkers die daartoe gerechtigd zijn, middels een decoder die door Telenet wordt beheerd. 2. a) Telenet dient Canal+ ter beschikking te stellen na commerciële onderhandelingen aan alternatieve infrastructuren die erom vragen. De commerciële onderhandelingen dienen te gebeuren aan niet-exclusieve, eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden.

De alternatieve operator heeft recht op een redelijke en niet-discriminerende vergoeding.

De verplichting van niet-discriminatie, die op een per-gebruiker basis [alle eindgebruikers betalen dezelfde prijs voor een abonnement op de betaalzender Canal+ ongeacht de infrastructuur waarop die zender wordt ontvangen] moet worden toegepast, slaat niet enkel op de voorwaarden voor verdeling toegepast door Telenet op onderscheidene derde partijen maar slaat eveneens op de voorwaarden die Telenet op zichzelf toepast voor de verdeling van Canal+ via haar eigen kabeldistributiekanaal. 2. b) De operator van een eventuele alternatieve infrastructuur staat in voor de technische distributie en het versleutelen van Canal+. Het gebruik van de digitale decoder van Telenet is niet verboden maar Telenet kan dat niet verplichten op de andere infrastructuren.Indien het technisch mogelijk is en indien de contracterende partijen dat overeen gekomen zijn kan de decoder van Telenet wel gebruikt worden op de andere infrastructuren. 2. c) Telenet kan niet verhinderen dat de operator van een alternatieve infrastructuur publiciteit voert dat Canal+ deel uitmaakt van zijn zenderpakket.2. d) Telenet blijft de inhoud van het Canal+ product bepalen en de werving van en relaties met abonnees op die andere infrastructuren blijft in handen van Telenet.(onder voorbehoud van wat gesteld wordt onder punt 5b). De uitbaters van de andere infrastructuren zijn in dit kader te beschouwen als agenten, hetgeen impliceert dat deze uitbaters abonnementen van Canal+ verkopen tegen tarieven bepaald door Telenet die niet-discriminerend mogen zijn op basis van de infrastructuurkeuze. 3. a) Telenet mag geen exclusieve distributiecontracten afsluiten met hierboven vernoemde open net zenders die zij op haar kabelnetwerken verdeelt en evenmin met betaaltelevisiezenders.3. b) Telenet mag met de onder 3 a genoemde zenders die zij op haar netwerk verdeelt geen overeenkomsten afsluiten die voor die zenders een bepaald nadeel zouden insluiten indien zij eveneens via een andere infrastructuur zouden worden verdeeld of overeenkomsten waarbij deze zenders voorwaarden dienen op te leggen aan alternatieve infrastructuren die minder voordelig zijn dan de voorwaarden die de zenders aanvaarden en toepassen voor de verdeling op de kabelnetwerken van Telenet.3. c) Indien de huidige overeenkomsten die Telenet heeft gesloten met de onder 3 a genoemde zenders die zij op haar netwerken verdeelt, niet aan de hierboven gestelde voorwaarden (3a & 3b ) voldoen, dient Telenet afstand te doen van de bepalingen in die overeenkomsten die niet conform zijn met de inhoud van wat in die punten (3a & 3b) is bepaald, door het richten van een aangetekend schrijven aan de andere contractpartij waarbij de afstand wordt bevestigd binnen een termijn van 30 werkdagen na de betekening van de beslissing van de Raad betreffende de toelaatbaarheid van de concentratie.4. Telenet mag voor Canal+ geen contracten met de majors of andere filmrechtenverdelers afsluiten waarin bepalingen voorkomen dat de betaalzender enkel mag worden uitgezonden via de kabelinfrastructuur. Telenet zal inspanningen doen om tegen redelijke voorwaarden de rechten te verwerven opdat Canal+ niet enkel op haar eigen kabelnetwerken maar op alle andere bestaande en toekomstige infrastructuren in Vlaanderen die er in het kader van punt 2 (a) hierboven om verzoeken kan verdeeld worden.

Telenet moet er in eerste instantie naar streven contracten af te sluiten die infrastructuur neutraal zijn, hetgeen vandaag het geval is. 5. a) Onverminderd de bepalingen van de Wet Handelspraktijken, mag Telenet Canal+ niet onrechtmatig bundelen met andere producten of diensten in haar gamma, terwijl gezamenlijke facturatie van de verschillende diensten van Telenet voor haar klanten wel is toegelaten. Deze verbintenis geldt zowel voor de verdeling van Canal+ op de eigen infrastructuur als voor de verdeling van Canal+ op de andere infrastructuren. 5. b) De facturatie van Canal+ op de andere infrastructuren gebeurt als volgt : (a) indien Telenet Canal+ onder een merknaam distribueert die niet de naam Telenet bevat, zal de facturatie door Telenet gebeuren onder deze alternatieve merknaam (zonder vermelding van de naam Telenet);(b) indien Telenet Canal+ onder een merknaam distribueert die de naam Telenet bevat, zal de facturatie gebeuren door Telenet, doch zonder dat de naam Telenet op de facturatie voorkomt. Bij de facturatie van Canal+ op de andere infrastructuren zal er geen publiciteit opgenomen worden voor de producten of diensten van Telenet. 5. c) Indien Telenet in haar publiciteit verwijst naar de infrastructuur waarop Canal+ wordt verdeeld moeten steeds alle infrastructuren vermeld worden waarop de betaalzender wordt verdeeld. Op Canal+ mag geen enkele publiciteit gevoerd worden voor de producten of diensten van Telenet andere dan voor Canal+ zelf, behoudens onder normale commerciële en niet-discriminerende voorwaarden. 6. a) Deze voorwaarden zijn van toepassing vanaf de betekening van de beslissing van de Raad. Telenet moet na het verloop van elke periode van 12 maand een uitvoerig verslag opmaken gericht aan de Dienst inzake de toepassing van de hierboven vermelde voorwaarden (1 tot en met 5). 6. b) Telenet kan aan de Raad verzoeken om deze voorwaarden te wijzigen of op te heffen indien de handhaving van de hierboven vastgestelde voorwaarden niet langer verantwoord is.Telenet dient daartoe een gemotiveerd verzoekschrift in bij de Raad. 6. c) Telenet is verplicht bij een eventuele verkoop van de contentrechten (film en sport), of overdracht van het beheer daarover, deze transactie voorafgaandelijk aan de goedkeuring van de Raad voor de Mededinging voor te leggen zodat deze in staat kan worden gesteld om te onderzoeken of partijen via deze transactie niet pogen de in deze concentratie opgelegde voorwaarden te omzeilen. Aldus uitgesproken op 12 november 2003 door de Kamer van de Raad voor de Mededinging, samengesteld uit : Mevrouw Béatrice Ponet, Voorzitter van de Raad en Kamervoorzitter;

De heren Peter Poma, Wouter Devroe en Robert Vanosselaer, leden van de Raad.

Beslissing nr. 2003-C/C-96 van 28 november 2003 Inzake : TELENET BIDCO N.V. en : CODENET N.V. Gelet op de Wet op de Bescherming van de Economische Mededinging, zoals gecoördineerd op 1 juli 1999 (W.B.E.M.).

Gezien de aanmelding aan het Secretariaat van de Raad voor de Mededinging van een concentratie op 16 oktober 2003.

Gezien de mededeling voor onderzoek door het Secretariaat van de Raad voor de Mededinging aan het Korps Verslaggevers conform artikel 32bis, § 1 W.B.E.M. Gezien de stukken van het dossier, waaronder het onderzoeksdossier opgesteld door de Dienst.

Gezien het gemotiveerd verslag van de verslaggever zoals dit op 12 november 2003 werd opgesteld en overgemaakt aan de Raad voor de Mededinging.

Gezien de beslissing van 25 november 2003 inzake de vertrouwelijkheid der stukken.

Gezien de beslisssing dd 26 november 2003 waarbij het verzoek van de N.V. Belgacom om tussen te komen ontvankelijk en gegrond werd verklaard.

Gehoord ter zitting van 28 november 2003 de verslaggever, de heer Bert Stulens, alsmede de heer Herman Sleebus namens de Dienst, Mr. Koen Platteau namens de aanmeldende partijen en Mr. Dirk van Liedekerke namens Belgacom.

Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken van toepassing overeenkomstig artikel 54bis W.B.E.M.. 1. De aanmeldende en betrokken partijen : Als koper treedt op de N.V. Telenet Bidco, gevestigd te 2800 Mechelen, Liersesteenweg 4.

De N.V. Telenet Bidco (Telenet) is een holdingvennootschap binnen de Telenet-groep. De uiteindelijke controle over de Telenet-groep is in handen van Cable Partners Europe LLC (voorheen Callahan Associates).

Telenet is een telecommunicatie- en mediaonderneming die vaste telefoondiensten, internet, datadiensten en kabeldistributie (televisie en radio) aanbiedt aan particulieren en bedrijven in Vlaanderen.

Als verkoper treedt op de S.A. Suez Connect, gevestigd in Frankrijk, 75383 Paris Cedex, rue de la Villel'Evêque 16.

De S.A. Suez Connect is een holdingvennootschap naar Frans recht en is een 100 % dochteronderneming van Suez.

Suez Connect heeft in België participaties in ondernemingen die actief zijn in de telecommunicatiesector, namelijk in de N.V. Codenet, de N.V. WorldCom (onrechtstreekse participatie via de N.V. Blomhof) en in de N.V. Coditel.

De doelonderneming is de N.V. Codenet, gevestigd te 1200 Brussel, Arianelaan 7.

De N.V. Codenet is voor 100 % in handen van de groep Suez.

Codenet heeft activiteiten op het vlak van internet, data en telefonie in België en focust zich vooral op zakelijke klanten.

Codenet heeft twee dochterondernemingen, namelijk enerzijds Phone Plus, waarvan de activiteiten, die zich beperken tot spraaktelefonie, meer gericht zijn tot residentiële gebruikers en K.M.O.'s in België en anderzijds Codenet Luxemburg die op haar beurt de hiervoor genoemde activiteiten in Luxemburg commercialiseert.

De genoemde vennootschappen zijn ondernemingen in de zin van artikel 1 van de W.B.E.M.. 2. De aangemelde operatie : De aanmeldende partijen hebben op 2 oktober 2003 een overeenkomst gesloten waarbij bepaald wordt dat de aandelen van Codenet voor 100 % aan Telenet worden overgedragen. Telenet verkrijgt hierdoor de directe en uitsluitende zeggenschap over Codenet.

De concentratie heeft betrekking op het geheel van de activiteiten van Codenet, inclusief de activiteiten van haar 100 % dochtermaatschappijen Codenet Luxemburg en Phone Plus.

De gemelde operatie is een concentratie in de zin van artikel 9, § 1, b van de W.B.E.M. 3. De aanmeldingstermijn : De overeenkomst die een aandelentransactie inhoudt werd ondertekend op 2 oktober 2003 en aangemeld op 16 oktober 2003. De aanmelding van de concentratie moet dan ook conform artikel 12, § 1 W.B.E.M. als tijdig beoordeeld worden. 4. De omzetdrempels : De omzet in België van de betrokken ondernemingen, namelijk Telenet en Codenet, overschrijdt de drempels voorzien in artikel 11, § 1 van de W.B.E.M.. 5. De relevante productmarkten : 5.1. Inleiding : De aangemelde concentratie betreft uitsluitend de telecommunicatiesector.

Voor wat Telenet en Codenet betreft kan een onderscheid gemaakt worden tussen de volgende activiteiten : * capaciteit (wholesale-activiteiten) Telenet verstrekt verschillende diensten en infrastructuur aan andere operatoren die op hun beurt deze diensten of infrastructuur gebruiken om telecommunicatiediensten te verstrekken (bv. internettoegang, spraaktelefonie of datacommunicatie). Telenet biedt onder andere gehuurde lijnen en naakte vezels aan andere operatoren aan.

Net zoals Telenet, stelt ook Codenet een deel van de eigen capaciteit ter beschikking van derden. De verschillende producten van Codenet op dit vlak zijn onder meer gehuurde lijnen, ISP connectiviteit en ISP backbone. * internet toegangsdiensten (retail) Telenet biedt via haar kabelnetwerk breedband en dial-up-internet toegang aan. Deze activiteiten worden rechtstreeks aangeboden aan de eindgebruikers en worden daarom als retail aangeduid.

Codenet biedt in zeer beperkte mate internettoegang aan. De internetdiensten maken echter praktisch altijd deel uit van een uitgebreid pakket van datadiensten voor bedrijven die occasioneel naast de datadiensten eveneens internet- of webtoegang wensen. * spraaktelefonie (retail) Telenet biedt nationale en internationale spraaktelefonie aan.

Codenet en Phone Plus bieden eveneens spraaktelefoniediensten aan.

Codenet beschikt hiervoor over haar eigen voice-infrastructuur met interconnectie naar nationale en internationale carriers. * datacommunicatie voor bedrijven (retail) Het betreft bv. het aanbieden van virtual private network oplossingen, ISP connectiviteit of gehuurde lijnen aan bedrijven.

De kernactiviteit van Codenet bestaat uit het verstrekken van datacommunicatiediensten aan bedrijven.

Het betreft namelijk door Codenet aangeboden netwerktransportdiensten die de klanten in staat stellen om te beschikken over een VPN of virtueel privaat netwerk. 5.2. De wholesale-markt : Het BIPT ziet op dit ogenblik vier markten waarin Telenet en Codenet samen nergens 25 % marktaandeel halen, namelijk "le marché des lignes louées, le marché de l'interconnexion, le marché de l'accès spécial, le marché de l'accès dégroupé à la boucle locale".

Op 11 februari 2003 heeft de EU-Commissie Aanbeveling 2003/311/EG uitgebracht « betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de electronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen ». Hierin schuift de Commissie voor de telecomsector een gedetailleerde marktindeling in tien wholesale-markten naar voren. Deze Aanbeveling is gericht aan de nationale regelgevende instanties (« NRA's »), in België het BIPT. Het BIPT stelt evenwel dat op dit ogenblik nog geen conclusies kunnen genomen worden in verband met de toekomstige marktaflijning die het BIPT zal hanteren in toepassing van de aanbeveling nu het BIPT de omzetting van de Aanbeveling in haar eigen werkterrein nog moet realiseren.

De aanmelders zijn het niet eens met de indeling in tien markten die de Aanbeveling naar voor schuift.

De aanmelders stellen dat er slechts één markt is, namelijk de markt voor interconnectie en toegangsdiensten die alle interconnectiediensten omvat die de operatoren aan elkaar leveren waarbij de aanmelders stellen dat vanuit commercieel oogpunt al deze diensten niet los van elkaar kunnen gezien worden.

Belgacom stelt dat Telenet en Codenet in één van de tien wholesale-markten uit de Aanbeveling van 11 februari 2003 van de EU-Commissie een marktaandeel haalt van meer dan 25 %, namelijk in de markt van "gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie" waarbij de ondernemingen per definitie 100 % marktaandeel zouden hebben.

De Raad kan zich aansluiten bij het standpunt van de verslaggever die besluit dat uit een aantal elementen blijkt dat de marktaflijning voor de telecom-wholesale-markten kan opengelaten worden.

Indien men immers opteert voor de indeling in vier markten die het BIPT tot nu hanteert dan moet men vaststellen dat de marktaandelen van Telenet en Codenet onder de 25 % liggen, zodat dit geen betrokken markten kunnen zijn.

Indien men uitgaat van het standpunt van Belgacom dan moet men opmerken : - indien elke operator 100 % marktaandeel heeft, zou men tot de conclusie moeten komen dat zelfs de kleinste operator dan 100 % marktaandeel heeft, maar dit betekent nog niet automatisch dat deze operator ook een machtspositie heeft : relaties tussen telecom-ondernemingen vormen dikwijls een geheel en men kan niet automatisch op een kleine markt doen wat men wil zonder de repercussies te voelen in andere markten. - uit de door Telenet in het verleden doorgevoerde tariefverhoging kan men niet afleiden dat het 100 % marktaandeel van Telenet ook een machtspositie inhoudt vermits de tariefverhoging die Telenet doorvoerde werd goedgekeurd door BIPT. als elke operator 100 % marktaandeel heeft, dan is er voor deze markt geen horizontale relatie meer tussen Telenet en Codenet : beide zijn dan actief in twee aparte markten waar elke onderneming 100 % marktaandeel heeft.

Telenet vergroot door de overname dan wel haar fysisch netwerk maar haar marktaandeel blijft 100 %. - de overgrote meerderheid van de derden ziet geen problemen. 5.3. De retail-markten : a. internet toegangsdiensten (retail) : De aanmeldende partijen stellen dat de internet-retailmarkt één markt is waarin smalband en breedband samen worden in opgenomen. De Raad moet echter tot het besluit komen dat smalband- en breedbandinternettoegangsdiensten twee verschillende markten uitmaken.

Zulks blijkt uit volgende vaststellingen : - Telenet legt in haar website heel sterk de nadruk op de voordelen van haar kabel-breedband tegenover internet via een klassieke telefoonlijn. - alhoewel de ondervraagde derden verdeeld zijn stelt de regulator BIPT dat er wel degelijk een onderscheid moet gemaakt worden. - de EU-Commissie heeft in haar recente beslissing van 21 mei 2003 in verband met Deutsche Telekom AG eveneens een onderscheid gemaakt tussen smalband en breedband (beslissing Commissie van 21 mei 2003 - COMP/C-1/37.451,37.578,37.579). - verder heeft de Commissie in een mededeling (Publicatieblad nr. C 272 van 23 september 2000, blz.55-66) en in een richtlijn (Publicatieblad nr. C 165 van 11 juli 2002, blz. 6-31) eveneens het onderscheid gemaakt. b. spraaktelefonie : Zowel de Commissie als de Raad zien de markt van de spraaktelefonie als een afzonderlijke relevante productmarkt.c. datacommunicatie voor bedrijven : Ook deze markt kan als een afzonderlijke relevante productmarkt gezien worden. 6. Relevante geografische markt : 6.1. de wholesale-markten : Deze markt moet als nationaal worden gedefinieerd. Het regelgevend kader dat de toegangsvoorwaarden bepaalt voor de levering van telecommunicatiediensten is immers nationaal. Zowel het BIPT als de Europese Commissie bevestigen dat de interconnectiemarkt een nationale markt is. 6.2. de retail-markten : a) de markt van de breedband-internet-toegangsdiensten. De relevante geografische markt is zeker niet groter dan België. Of deze markt zich beperkt tot Vlaanderen dan wel heel België beslaat, is hier niet beslissend aangezien onafgezien de benaderingswijze de aanmeldende partijen steeds een marktaandeel van meer dan 25 % aanhouden (zie infra, 7.2.a ). b) de spraaktelefonie. Gezien de beperkte marktaandelen is het niet nodig om de precieze geografische markt af te lijnen. c) de markt van de datacommunicatie voor bedrijven. Gezien de beperkte marktaandelen is het ook hier niet nodig om tot een precieze geografische marktaflijning te komen. 7. Marktaandelen : 7.1. De wholesale-markten : Het BIPT geeft op basis van de marktindeling in vier markten marktaandelen voor Telenet en Codenet van minder dan 25 %, zodat er op basis hiervan geen betrokken markten zijn.

Volgens de interpretatie van Belgacom hebben Telenet en Codenet op de markt "gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie" elk een marktaandeel van 100 %, zodat in deze interpretatie wel sprake is van een betrokken markt.

Hierboven hebben wij echter reeds uiteengezet waarom het niet nodig is om voor de wholesale-markten tot een precieze marktaflijning over te gaan. 7.2. De retail-markten : a. De markt van breedband-internet-toegangsdiensten (retail). Uit de dossiergegevens blijkt dat Telenet en Codenet een gezamenlijk marktaandeel hebben van meer dan 25 % op deze markt, die derhalve wel een betrokken markt is.

Hierin is het marktaandeel van Telenet belangrijk, terwijl Codenet een verwaarloosbaar aandeel heeft. b. De voice-markten en de markt van datacommunicatie voor bedrijven (retail). Uit de dossiergegevens blijkt dat Telenet en Codenet gezamenlijk een gering marktaandeel hebben van minder dan 10 %, zodat deze markten dus geen betrokken markten zijn. 8. Resultaten economische analyse : 8.1. De wholesale-markten : Reeds hierboven werd uiteengezet waarom de marktaflijning voor de telecom-wholesale-markten kan opengelaten worden.

Hieraan kan nog toegevoegd worden dat op blz.23 van de toelichting bij de Aanbeveling de Commissie uitdrukkelijk heeft toegevoegd : "... dat een dergelijke marktbepaling -gespreksafgifte op afzonderlijke netwerken- niet automatisch inhoudt dat iedere netwerkexploitant over marktmacht beschikt; dat dit afhangt van de mate van tegengewicht aan koperszijde... ». Terzake moet vastgesteld worden dat zowel Telenet als Codenet geconfronteerd zijn met een koper, met name Belgacom, die als historisch operator op de Belgische markt ontegensprekelijk over een machtspositie als koper beschikt.

BT Ignite vermeldt in haar antwoord tweemaal dat Telenet geen machtspositie verwerft door de overname van Codenet.

Indien er overeenkomstig de W.B.E.M.-wet geen sprake is van een (dreigende) machtspositie kunnen er door de Raad geen voorwaarden opgelegd worden zoals door BT Ignite gevraagd in verband met het optrekken in de toekomst van de tarieven van Codenet tot het niveau van Telenet.

Hieraan kan onmiddellijk aan toegevoegd worden dat indien Telenet de Codenettarieven zou willen optrekken dergelijke vraag aan het BIPT kan voorgelegd worden, orgaan dat de bevoegdheid heeft om te beslissen of het tarief al dan niet redelijk is.

Verder dient opgemerkt te worden dat de overgrote meerderheid van de ondervraagde concurrenten en afnemers stellen dat er geen machtspositie wordt verworven of versterkt, onder meer omdat de machtspositie bij Belgacom ligt en dat de overname derhalve een positieve ontwikkeling is omdat Telenet en Codenet voor een tegengewicht tegenover Belgacom kunnen zorgen.

Ook BIPT ziet geen problemen in de overname. 8.2. De markt van breedband-internet-toegangsdiensten (retail) : Reeds hierboven werd aangestipt dat Telenet terzake een vrij belangrijk marktaandeel heeft.

Verder werd aangestipt dat het aandeel van Codenet werkelijk miniem is.

Artikel 10 § 4 W.B.E.M. stelt dat een concentratie pas ontoelaatbaar kan verklaard worden wanneer ze een machtspositie in het leven roept of versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de nationale markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.

Nu het marktaandeel van Codenet zo miniem is, kan men niet spreken van een situatie voorzien in artikel 10, § 4.

Verder moet opgemerkt worden dat in het segment van breedband internet toegang in België, Belgacom de belangrijkste concurrent is met een aandeel van meer dan 40 %, derhalve een aandeel dat groter is dan dit van Telenet.

Uit een overzicht blijkt dat in vergelijking met andere landen de prijzen voor breedband internet toegang in België relatief laag zijn, wat een indicatie is van een sterke concurrentie op het marktsegment van breedband internet toegang in België.

Verder blijkt dat de markt van internet toegang in België zeer open en dynamisch is en dat de toegangsbarrières laag zijn.

Uit de ondervraging van derden blijkt dat net zoals BT Ignite ook Tiscali vraagt om voorwaarden op te leggen, maar tegelijkertijd stelt dat Telenet en Codenet samen niet tot een machtspositie komen.

Indien er evenwel overeenkomstig de W.B.E.M.-wet geen sprake is van een (dreigende) machtspositie kunnen er door de Raad geen voorwaarden opgelegd worden.

Verder blijkt dat het overgrote deel van de derden stellen dat de voorliggende concentratie niet tot concurrentie problemen lijdt.

Zowel BIPT als Beltug, de federatie van grote telecomgebruikers, wijzen op de sterke positie van Belgacom en zijn van oordeel dat de concentratie positief is vermits door de concentratie er een sterkere speler op de markt komt wat in het voordeel is van de gebruikers.

OM DEZE REDENEN, De Raad voor de Mededinging, Stelt vast dat de betrokken concentratie onder het toepassingsgebied valt van de W.B.E.M. conform artikel 33, § 1, lid 1 W.B.E.M..

Verklaart de concentratie toelaatbaar conform artikel 10, § 3 en artikel 33, § 2 punt 1a W.B.E.M. Aldus uitgesproken op 28 november 2003, door de Kamer van de Raad voor de Mededinging samengesteld uit : de heer Peter Poma, kamervoorzitter, Mevr. Beatrice Ponet, Voorzitter Raad voor de Mededinging, en de heren Wouter Devroe en Robert Vanosselaer, leden.