21 JULI 2016. - Koninklijk besluit tot goedkeuring van het reglement van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten tot omkadering van de commercialisering van bepaalde financiële derivaten bij consumenten

FILIP, Koning der Belgen, Aan allen die nu zijn en hierna wezen zullen, Onze Groet.

Gelet op de Grondwet, artikel 108;

Gelet op de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, artikel 30bis, eerste lid, 1° ;

Gelet op het advies van de Raad voor het Verbruik, gegeven op 18 februari 2016;

Gelet op het advies van de Raad van Toezicht, gegeven op 2 mei 2016;

Op de voordracht van de Minister van Werk, Economie en Consumenten en de Minister van Financiën, Hebben Wij besloten en besluiten Wij :

Artikel 1.Het bij dit besluit gevoegde reglement van 26 mei 2016 van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten tot omkadering van de commercialisering van bepaalde financiële derivaten bij consumenten wordt goedgekeurd.

Art. 2.De minister bevoegd voor Economie, de minister bevoegd voor Consumentenbescherming en de minister bevoegd voor Financiën zijn, ieder wat hem betreft, belast met de uitvoering van dit besluit.

Gegeven te Brussel, 21 juli 2016.

FILIP Van Koningswege : De Minister van Werk, Economie en Consumenten, K. PEETERS De Minister van Financiën, J. VAN OVERTVELDT

Bijlage bij het koninklijk besluit van 21 juli 2016 tot goedkeuring van het reglement van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten tot omkadering van de commercialisering van bepaalde financiëlen derivaten bij consumenten Reglement van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten tot omkadering van de commercialisering van bepaalde financiële derivaten bij consumenten De Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten, Gelet op de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, artikel 30bis, eerste lid, 1° ;

Gelet op het advies van de Raad voor het Verbruik, gegeven op 18 februari 2016;

Gelet op het advies van de Raad van Toezicht, gegeven op 2 mei 2016, Besluit :

Artikel 1.definities Voor de toepassing van dit reglement wordt verstaan onder: 1° "afgeleid instrument": elk financieel instrument als bedoeld in artikel 2, eerste lid, 1°, d), e), f), g), h), i) en j) van de wet van 2 augustus 2002;2° "binaire optie": een afgeleid instrument dat (a) recht verleent op een vooraf bepaalde prestatie indien de optie wordt uitgeoefend of met waarde afloopt en (b) geen recht verleent op een prestatie indien de optie niet wordt uitgeoefend of waardeloos afloopt;3° "hefboomeffect": elk procédé, ongeacht zijn juridische kwalificatie, dat toelaat om de blootstelling van de consument te verhogen tot boven het bedrag door deze laatste besteed aan de betrokken transactie;4° "kredietkaart": een elektronisch betaalinstrument dat in het bijzonder toelaat om betalingen en opnames te verrichten door het gebruik van een kredietreserve; 5° "consument": een consument in de zin van artikel I.1, eerste lid, 2° van het Wetboek van Economisch Recht.

Art. 2.afgeleide instrumenten waarvan de commercialisering bij consumenten is verboden in België Het is eenieder verboden om in België beroepshalve, bij een of meer consumenten, afgeleide instrumenten te commercialiseren die verhandeld worden via een elektronisch handelssysteem, indien deze instrumenten: 1° binaire opties zijn;2° een looptijd hebben van minder dan één uur, de termijnen waarmee de looptijd van het instrument eventueel verlengd kunnen worden buiten beschouwing gelaten;of 3° rechtstreeks of onrechtstreeks een hefboomeffect inhouden.

Art. 3.verboden vormen van commercialisering Het is eenieder die in België beroepshalve, bij een of meer consumenten, afgeleide instrumenten commercialiseert die via een elektronisch handelssysteem worden verhandeld, verboden om gebruik te maken van een of meer van de onderstaande commercialiseringstechnieken: 1° een beloning geven, ongeacht welke, aan bestaande cliënten die nieuwe of potentiële cliënten aanbrengen of die de aangeboden financiële instrumenten of ermee samenhangende diensten aan andere personen aanraden;2° aan een cliënt (a) een geschenk, bonus of enige ander bedrag geven, behalve wanneer de cliënt dit zonder enige voorwaarde in geld kan opnemen, of hem (b) enig ander voordeel toekennen dat hem pas daadwerkelijk wordt verleend voor zover er transacties in de gecommercialiseerde financiële instrumenten worden uitgevoerd;3° een beroep doen op externe dienstverleners die een dienst van callcenter aanbieden voor de contacten met cliënten of potentiële cliënten;4° het gebruik van enige software die is ontworpen, ontwikkeld of gecommercialiseerd door dienstverleners waarvan de vergoeding, hetzij rechtstreeks, hetzij onrechtstreeks, hetzij volledig, hetzij gedeeltelijk afhangt van de bedragen die door de betrokken onderneming zijn ingezameld of gewonnen, dan wel die door de cliënten zijn verloren in het kader van de commercialisering van de betrokken producten of de ermee samenhangende diensten;5° aan elke derde die rechtstreeks of onrechtstreeks een rol speelt in de commercialisering een welbepaalde vergoeding toekennen, ongeacht of die rechtstreeks of onrechtstreeks, volledig of gedeeltelijk afhangt van de bedragen die door de betrokken onderneming zijn ingezameld of gewonnen, dan wel die door de cliënten zijn verloren in het kader van de commercialisering van de betrokken producten of de ermee samenhangende diensten;6° aanvaarden dat de nodige fondsen voor het uitvoeren van transacties worden gestort met een kredietkaart.

Art. 4.gevallen waarin dit reglement niet van toepassing is Dit reglement is niet van toepassing op : 1° afgeleide instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt of tot een multilaterale handelsfaciliteit die door een marktonderneming wordt geëxploiteerd;2° afgeleide instrumenten die zijn toegekend als vergoeding in het kader van de uitvoering van een arbeidsovereenkomst. Dit reglement is evenmin van toepassing op de commercialisering bij consumenten die als professionele cliënten worden behandeld krachtens bijlage A, II bij het koninklijk besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten.

Art. 5.inwerkingtreding Dit reglement treedt in werking op de dag waarop het koninklijk besluit tot goedkeuring ervan in werking treedt.

Gedurende de twee maanden na de inwerkingtreding van dit reglement en niettegenstaande de bepalingen van artikel 2, blijft de commercialisering van de erin bedoelde afgeleide instrumenten toegestaan, zij het uitsluitend voor de afwikkeling van de transacties die reeds in uitvoering zijn op het ogenblik van inwerkingtreding van het reglement.

Brussel, 26 mei 2016.

De Voorzitter van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten, Jean-Paul SERVAIS Gezien om te worden gevoegd bij Ons besluit van 21 juli 2016 tot goedkeuring van het reglement van 26 mei 2016 de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten tot omkadering van de commercialisering van bepaalde financiëlen derivaten bij consumenten FILIP Van Koningswege : De Minister van Werk, Economie en Consumenten, K. PEETERS De Minister van Financiën, J. VAN OVERTVELDT

Reglement van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten tot omkadering van de commercialisering van bepaalde financiële derivaten bij consumenten Toelichting Dit document bevat de toelichting bij het reglement van de FSMA tot omkadering van de commercialisering van bepaalde financiële derivaten bij consumenten.

Zoals voorgeschreven door artikel 30bis van de wet van 2 augustus 2002, werd het reglement ter advies voorgelegd aan de Raad voor het Verbruik en aan de raad van toezicht van de FSMA. Er werd tevens een openbare raadpleging over gehouden via publicatie op de website van de FSMA van 8 tot 25 januari 2016.

De FSMA heeft rekening gehouden met de reacties die zij bij deze raadpleging heeft ontvangen, voor zover die verantwoord waren in het licht van de door het ontwerpreglement nagestreefde doeleinden.

I. Algemene overwegingen Krachtens artikel 30bis van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten is het de FSMA toegestaan om reglementen vast te stellen die, rekening houdend met de belangen van de afnemers van financiële producten of diensten, een verbod dan wel beperkende voorwaarden opleggen aan de commercialisering of bepaalde vormen van commercialisering aan niet-professionele cliënten van financiële producten of van bepaalde categorieën van financiële producten.

Deze bepaling verleent de FSMA een beoordelingsbevoegdheid die haar toelaat in te schatten of een financieel product kenmerken vertoont die haar ertoe kunnen brengen de commercialisering ervan te beperken of te verbieden.

De FSMA heeft in het verleden al gebruik gemaakt van die machtiging, bij de vaststelling van het reglement van 3 april 2014 betreffende het commercialiseringsverbod van bepaalde financiële producten aan niet-professionele cliënten. Dat reglement verbiedt de commercialisering bij niet-professionele cliënten van bepaalde financiële producten die, omwille van hun kenmerken, niet geschikt zijn om bij niet-professionele cliënten te worden gecommercialiseerd, zoals verhandelde levensverzekeringen, financiële producten waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks afhangt van virtueel geld, alsook beleggingsinstrumenten en verzekeringen van tak 23 die verbonden zijn aan niet-conventionele activa.

Sinds enige tijd stelt de FSMA vast dat bepaalde soorten van bijzondere risicovolle financiële derivaten bij het publiek in België worden gecommercialiseerd via elektronische handelsplatformen. Volgens hun promotoren kunnen die instrumenten hoge rendementen opleveren in een context van historisch lage rentevoeten.

In die context komen in het bijzonder instrumenten voor waarbij de ene partij zich er ten aanzien van de andere partij toe verbindt om haar een vooraf vastgesteld bedrag te betalen als de waarde van een gegeven actief (genoteerd aandeel, valuta, grondstof, index, edelmetaal, ...) na een bepaalde, soms erg korte termijn (enkele seconden of minuten) in een vooraf bepaalde richting is geëvolueerd, of indien zich een bepaalde gebeurtenis heeft voorgedaan. Dit type van instrument wordt gewoonlijk aangeduid met de naam "binaire optie".

Aan andere afgeleide instrumenten, zoals contracts for difference(1) en bepaalde instrumenten op forex, zijn soms zeer belangrijke hefboomeffecten gekoppeld die het risico verbonden aan die instrumenten verergeren.

De FSMA heeft vastgesteld dat de commercialisering van zo'n financiële producten voor grote problemen zorgde op het vlak van de bescherming van consumenten van financiële producten: - In verband met de eigenlijke aard van de betrokken instrumenten wordt vastgesteld dat bepaalde ervan, de binaire opties en soortgelijke instrumenten, bijzonder risicovol en zelfs aleatoir zijn en niets gemeen hebben met een belegging of financiële transactie in de klassieke betekenis van het woord. Een binaire optie wordt namelijk gelijkgesteld met een gok op de evolutie van de waarde van een actief op gewoonlijk zeer korte termijn: het instrument geeft aanleiding tot de betaling door één van de partijen aan de andere van een vooraf bepaalde som ingeval de koers van het betreffende actief evolueert in de richting gewenst door laatstgenoemde partij. Deze instrumenten hebben een extreem korte looptijd, die soms niet meer dan enkele seconden of minuten bedraagt. Het is tevens van belang om het binaire, `alles of niets' kenmerk van dit optietype(2) in overweging te nemen, dat het aleatoire karakter van dit instrument nog versterkt. Deze instrumenten hebben geen economische grondslag en zijn dus - afgezien van hun kwalificatie als financiële instrumenten - puur aleatoir.

Dergelijke instrumenten strekken er dus niet toe de belegger in staat te stellen een belegging in de klassieke betekenis van de term te verrichten. - Aan de hierboven vermelde instrumenten is dikwijls een belangrijk hefboomeffect gekoppeld dat het eraan verbonden risico nog verzwaart.

Het gebruik van het hefboomeffect laat inderdaad toe om de blootstelling van de consument te verhogen boven het eigen bedrag dat hij aan de verrichting heeft besteed. Verschillende procédés kunnen in dit opzicht gebruikt worden. Voor sommige instrumenten zal de consument bijvoorbeeld voorafgaand aan de uitvoering van de betrokken verrichting een zeker bedrag (de marge) moeten storten bij de dienstverlener. Dat bedrag zal een fractie (soms zeer beperkt, in de orde van enkele percenten) van het notionele bedrag van het betrokken instrument vertegenwoordigen.

Omwille van het gebruik van het hefboomeffect zal het mogelijke bedrag van winst en verlies hoger zijn dan het bedrag dat effectief belegd is door de consument - en zal dit soms tot een veelvoud ervan vertegenwoordigen. Met andere woorden, het gebruik van het hefboomeffect kan dus tot gevolg hebben dat de consument mogelijk een veel hoger bedrag kan verliezen dan het bedrag van zijn belegging, zelfs in de hypothese van geringe wijzigingen in absolute termen van het onderliggend actief. Indien bijvoorbeeld het niveau van het hefboomeffect is vastgesteld op 5 (dus indien de marge, of het bedrag effectief door de consument belegd, gelijk is aan 20% van het notionele bedrag van het instrument), zal het belegde bedrag in zijn totaliteit verloren zijn zodra de neerwaartse wijziging 20% bereikt van de koers van het onderliggende actief.

Voor sommige instrumenten is bepaald dat een einde gemaakt wordt aan de verrichting zodra de fluctuaties van het notionele bedrag van het betrokken instrument, het bedrag van de marge overschrijden (stop loss). Ingeval het hefboomeffect bijvoorbeeld is vastgesteld op 5 (dus indien de marge, of het bedrag effectief door de consument belegd, gelijk is aan 20% van het notionele bedrag van het instrument), zal een wijziging in de orde van 20% van het notionele bedrag, het verlies van de totaliteit van het belegde bedrag en de automatische afwikkeling van de verrichting met zich meebrengen. In dat geval heeft het hefboomeffect tot gevolg de risico's op verlies van het belegde bedrag te verhogen, in het bijzonder in de hypothese van een bijzonder volatiel onderliggend instrument: hoe hoger het hefboomeffect, hoe aanzienlijker de verlieskansen van de totaliteit van het belegde bedrag.

Op te merken valt evenwel dat er situaties bestaan waarin deze blokkeringsmechanismen niet werken (zoals al te bruuske marktschommelingen - men denke aan de plotse sterke stijging van de Zwitserse frank op 15 januari 2015). Zij bieden dus geen volledige bescherming.

Er bestaan ook mechanismen om een positie uit te stellen. Zij maken het mogelijk een onmiddellijk verlies te vermijden(3) door een bijkomend bedrag te storten als marge. In de praktijk hebben dergelijke werkwijzen tot gevolg dat een niet-onderlegd belegger een hoger bedrag zal moeten inzetten dan hij oorspronkelijk van plan was om zijn verlies op het oorspronkelijke bedrag niet te moeten nemen. - De betrokken afgeleide financiële instrumenten zijn niet genoteerd op een gereglementeerde markt of op een MTF, en er wordt geen gecentraliseerde clearing voor uitgevoerd.

Bij gebrek aan notering op een gereglementeerde markt of een MTF zal de tegenpartij van de klant in bepaalde gevallen de dienstverlener zelf zijn of een onderneming die met hem is verbonden. Bovenop het aan financiële derivaten in algemene zin verbonden specifieke risico blijken aldus de hier geviseerde instrumenten ook nog eens dikwijls verkocht te worden door personen die zich in een structureel belangenconflict bevinden met de kopers. In zo'n geval zal de door de exploitant ingenomen positie steeds de tegenovergestelde positie van de belegger zijn, waardoor het verlies van de belegger de winst van de exploitant vormt en vice versa. De exploitant van het platform zal er dus geen enkel belang bij hebben dat de cliënt winst maakt.

Het is ook veelzeggend dat de IT-infrastructuur die het mogelijk moet maken om de betrokken transacties uit te voeren en af te wikkelen, door de exploitant van het platform wordt opgezet en dus geenszins van een markt of een centrale tegenpartij afhangt. De verrichte transacties worden inderdaad afgewikkeld op basis van computerprogramma's, eigen aan het tradingplatform, die automatisch het resultaat van de transactie berekenen. In dat verband moet worden onderstreept dat er meestal geen enkele garantie bestaat over de integriteit van de betrokken platformen.

Ten slotte betreft het instrumenten die niet gestandaardiseerd zijn, zodat de definitie van de bewoordingen verschilt van de ene dienstverlener tot de andere. - De betrokken instrumenten worden aangeboden via elektronische platformen die ook mogelijke risico's voor de cliënten inhouden. Deze informaticatools, die op het eerste gezicht eenvoudig lijken vanuit het oogpunt van de klant, zijn ontwikkeld om de klant te ontvangen in een omgeving die hem de indruk geeft dat hij handelt als een echte trader met een grote autonomie.

Er bestaan echter gedocumenteerde gevallen waarbij de elektronische platformen die worden gebruikt door de dienstverleners die de betrokken afgeleide instrumenten aanbieden, in werkelijkheid toelieten om bepaalde parameters te manipuleren om de klant systematisch te benadelen en om, bijgevolg, de dienstverlener die als tegenpartij handelde te bevoordelen. De parameters die aldus vatbaar zijn voor manipulatie omvatten in het bijzonder: 1) de voorwaarden die bepalen of een transactie is goedgekeurd of verworpen door het platform.Het platform zal aldus geen transacties aanvaarden die mogelijk resulteren in een verlies voor het platform en een winst voor de klant; 2) het bepalen van een artificiële termijn alvorens een transactie wordt uitgevoerd.Omwille van de zeer korte duur van bepaalde van de betrokken instrumenten laat deze methode toe om de resultaten van de transacties te manipuleren; 3) de asymmetrische toewijzing van winsten en verliezen verbonden aan de prijsbeweging tussen het ogenblik van de goedkeuring van de transactie en haar uitvoering ("asymmetric slippage"). Bovendien wordt de ontwikkeling van die platformen dikwijls toevertrouwd aan derde dienstverleners die gespecialiseerd zijn in de materie. Ook daar bestaat een risico op belangenconflicten voor zover de vergoeding van de ondernemingen die deze middelen ontwikkelen verbonden is, niet met de omzet, maar met de winst die ze aan de beleggingsondernemingen toelaten te genereren, en dus met de verliezen die ze veroorzaken voor de betrokken beleggers.

Men kan opmerken dat zulke problemen niet beperkt zijn tot het domein van de otc-instrumenten. Financiële instellingen werden inderdaad recent aanprakelijk gesteld in de Verenigde Staten en in Europa - wat in minstens één geval geleid heeft tot het aangaan van een dading met de betrokken financiële instelling - voor het gebruik van computerprogramma's die toelaten om de snelheid te vertragen van de overmaking van koersinformatie aan de klanten, om een voordeel te geven aan de financiële instellingen ten opzichte van de klanten(4). - Het gebruikte commerciële model berust op technieken van directe marketing en publiciteit op internet (banners en pop-ups die verschijnen op populaire websites, zoals informatiewebsites, sociale netwerken en gratis berichtenverkeerwebsites, gepersonaliseerde reclame, ongevraagde mededelingen).

Het accent wordt doorgaans gelegd op de door de betrokken instrumenten geboden winstvooruitzichten en op hun vermeende eenvoud, terwijl de producten eigenlijk uiterst risicovol en complex zijn.

Dankzij de technische mogelijkheden die het gebruik van internet biedt, kunnen de betrokken dienstverleners hun reclame specifiek tot het gewenste doelpubliek richten en databanken over potentiële cliënten aanleggen (inzonderheid via de registratie van de bezoeken aan de betrokken websites). De potentiële cliënten worden dan rechtstreeks - en vaak ongevraagd (cold calling) - gecontacteerd en tot beleggen aangezet.

Zodra de cliënt een eerste storting heeft verricht, wordt hij herhaaldelijk gecontacteerd om zo aan klantenbinding te doen, en wordt hij ertoe aangezet om steeds grotere bedragen te beleggen; sommige van de ter zake vastgestelde praktijken kunnen als stalking worden aangemerkt. De betrokken dienstverleners maken daarbij doorgaans gebruik van callcenters, waarop het toezicht vaak ontoereikend blijkt.

Aan nieuwe cliënten wordt vaak een `bonus' toegekend, die echter pas effectief wordt als de door hen belegde bedragen een bepaalde drempel bereiken. Die bonus kan ook niet onmiddellijk worden opgenomen, maar moet voor financiële derivatentransacties worden aangewend. In een aantal gevallen wordt aan bestaande cliënten die nieuwe cliënten aanbrengen, een beloning toegekend (systeem van "affiliates").

Zoals hierboven werd toegelicht, lijken de dienstverleners op wie de exploitanten van de betrokken platformen een beroep doen voor de uitoefening van hun activiteiten (callcenters, ontwikkelaars van de gebruikte software) vaak te worden vergoed in functie van de ingezamelde bedragen of de door de beleggers geleden verliezen.

Daardoor ontstaat een belangenconflict, dat het distributiemodel ongeschikt maakt voor de commercialisering van risicovolle en complexe producten bij consumenten. Ook het idee dat de naleving van de gedragsregels voldoende zou zijn om de betrokkenen te beschermen, lijkt daardoor illusoir. - In een abnormaal groot aantal gevallen zijn malafide praktijken vastgesteld. Sommige van de betrokken dienstverleners verrichten hun activiteiten immers op onregelmatige wijze, zonder zich te conformeren aan de wettelijk geldende vereisten inzake vergunning en voorafgaande goedkeuring. Uit de klachten die de FSMA ontvangt, blijkt ook dat vaak geen gevolg wordt gegeven aan opvragingsverzoeken van de beleggers die de door hen belegde bedragen wensen te recupereren; ter zake zijn er al tal van betwistingen geweest. Ook hebben zich gevallen voorgedaan waarbij transacties werden uitgevoerd zonder toestemming van de cliënt en waarbij eveneens zonder toestemming kredietkaartnummers werden gebruikt. Tot slot zijn er in een aantal gevallen aanwijzingen dat de door de platformen gebruikte software geen getrouw beeld geeft van de onderliggende markt of ontwikkeld is om de parameters van uitvoering van de transacties te manipuleren, of nog om de klanten slechts toegang te verlenen tot marktinformatie na het platform (zie hierboven).

Door de commercialisering van dergelijke financiële derivaten bij consumenten, hebben de betrokken beleggers ook aanzienlijke verliezen geleden. De FSMA heeft dan ook een groot aantal klachten ontvangen van cliënten die grote verliezen hadden geleden ingevolge transacties in dergelijke financiële instrumenten.

In dat verband blijkt uit een AMF-verslag over de resultaten die niet-professionele beleggers behaalden op de trading van CFD's en Forex-producten in Frankrijk(5), dat - tijdens een observatieperiode van 4 jaar (van 2009 tot 2013) waarbij de transacties van zo'n 15.000 cliënten uit Frankrijk onder de loep werden genomen - 89% van de betrokken cliënten verliezen hadden geleden voor een gemiddeld bedrag van 10.887 euro per cliënt en een mediaan bedrag van 1.843 euro. Die studie toont duidelijk dat de beleggers die ter zake het actiefst waren (zowel qua aantal transacties als qua gemiddelde omvang of gecumuleerd volume van de transacties), ook de grootste verliezen leden. Datzelfde geldt ook voor de beleggers die het langst actief waren, wat illustreert dat ervaring niet tot positievere resultaten leidt. De resultaten van deze studie leiden tot volgende vaststellingen: - de ervaring verworven door een belegger, of zijn hoedanigheid van ervaren belegger is niet van dien aard dat ze hem een positief rendement zal verzekeren. Er is dus geen reden om op dit vlak een onderscheid te maken tussen de consumenten die ervaren beleggers zijn en andere consumenten. Er werd bijgevolg geen rekening gehouden met het argument, naar voren gebracht tijdens de openbare raadpleging, dat een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen deze twee categorieën beleggers. Dit doet natuurlijk geen afbreuk aan het feit dat een consument onder bepaalde voorwaarden kan vragen om als professioneel belegger te worden beschouwd (zie hieronder); - het is belangrijk te onderstrepen dat de studie over een lange periode liep, waarin alle financiële markten positieve resultaten boekten, wat aantoont dat de behaalde resultaten niet door de economische conjunctuur kunnen worden verklaard. Eens te meer blijkt dat dergelijke producten tot verliezen leiden ongeacht de economische conjonctuur. - de studie van de AMF betrof enkel de verleners van beleggingsdiensten die toestemming hebben om hun activiteiten in Frankrijk uit te oefenen. De tijdens de openbare raadpleging aangehaalde argumenten dat een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen de actoren die hun activiteiten op een reguliere basis uitoefenen en over de vereiste vergunningen beschikken, en de actoren die hun activiteiten illegaal uitoefenen, zijn derhalve niet relevant.

Op basis van de bovenvermelde studie blijkt inderdaad duidelijk dat de betrokken beleggers een onaanvaardbaar verliesniveau ondergaan, ook al handelen ze met reguliere dienstverleners.

De vaststellingen van de AMF worden gestaafd door andere studies die door andere regulatoren zijn uitgevoerd(6). De FSMA ziet niet in op basis van welke kenmerken van de Belgische markt men zou kunnen stellen dat de conclusies van deze studies voor haar niet zouden gelden. Tijdens de raadpleging hebben enkele actoren vooropgesteld dat de resultaten van dergelijke studies gerelativeerd dienden te worden, aangezien die studies ook transacties omvatten die particulieren aangaan om hun portefeuille in te dekken. De FSMA onderschrijft deze analyse niet: dit type van bijzonder ingewikkelde beleggingsstrategie wordt niet toegepast door een significant aantal beleggers, zodat deze praktijk - indien ze bewaarheid wordt - de resultaten slechts marginaal zou moeten beïnvloeden.

Tot slot is het veelzeggend dat er geen professionele markt bestaat voor bepaalde van de betrokken producten (en in het bijzonder de binaire opties): het betreft dus instrumenten die exclusief gecommercialiseerd worden via tradingplatformen bij consumenten. De FSMA meent dat de afwezigheid van een professionele markt voor binaire opties (in tegenstelling tot de meeste andere financiële producten) een negatieve aanwijzing is voor de kwaliteit en het `eerlijke' karakter van dit soort producten.

In het verleden zijn al een aantal maatregelen genomen ten aanzien van dergelijke actoren, niet enkel door de FSMA, maar ook door buitenlandse en internationale autoriteiten. Zo heeft de FSMA al waarschuwingen gepubliceerd over de risico's verbonden aan beleggingen in dergelijke producten. Andere autoriteiten, zoals de AMF in Frankrijk (zie de zeer talrijke waarschuwingen op de AMF-website over dienstverleners die hun activiteiten op onregelmatige wijze uitoefenen) en ESMA (zie de Investor Warning van 28 februari 2013), hebben soortgelijke stappen ondernomen. Verder heeft de FSMA een mededeling gepubliceerd ten behoeve van de ondernemingen die online niet-conventionele financiële producten (i.e. van het type CFD's, binaire opties, enz.) commercialiseren (zie mededeling FSMA_2014_05 van 25 juli 2014), om de betrokken ondernemingen te sensibiliseren voor hun wettelijke verplichtingen.

Ondanks de ondernomen acties blijven voornoemde praktijken bestaan en blijkt het bestaande wettelijke kader ontoereikend om de beleggers op passende wijze te beschermen.

Er wordt aan herinnerd dat de openbare aanbieding van dergelijke producten in België, met toepassing van de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, aanleiding geeft tot de toepassing van de prospectusverplichting. Die verplichting garandeert echter niet dat alle pertinente informatie aan de cliënten wordt verstrekt. Zo slaat de prospectusverplichting niet op de door de maatregel geviseerde elementen en biedt zij geen oplossing voor de eerder vermelde ernstige problemen inzake beleggersbescherming, die van een andere aard zijn.

Bovendien merkt de FSMA op dat in andere EU-lidstaten en zelfs in derde landen restrictieve maatregelen zijn genomen in verband met de commercialisering van dergelijke instrumenten. Zo werden er in de Verenigde Staten, Japan, Quebec en Turkije omkaderings- of verbodsmaatregelen genomen voor CFD's en/of binaire opties. In Zwitserland is het aanbod van derivaten op deviezen voorbehouden aan kredietinstellingen. In een aantal jurisdicties werd ook het gebruik van hefboomwerking aan banden gelegd, zij het telkens op een andere wijze (Hongkong, de Verenigde Staten, Polen, Ontario, Japan, Turkije en Singepore).

Om die redenen acht de FSMA het opportuun om de commercialisering van financiële otc-derivaten bij consumenten te reglementeren.

De hier voorgestelde maatregelen zijn ook gerechtvaardigd in het licht van de bescherming van het imago en de reputatie van de financiële sector.

Wat de opportuniteit van dit reglement betreft, onderstreept de Raad voor het Verbruik in zijn advies terecht dat de hier beschreven problematiek niet beperkt is tot België, en dat Europa hier dus op termijn een antwoord moet op formuleren. De Raad voor het Verbuik voegt niettemin toe dat het initiatief genomen door de FSMA een eerste stap kan zijn in dat proces, en dat het moet begeleid zijn door, in het bijzonder, stappen naar de nationale toezichtsautoriteiten van de lidstaten waar de betrokken dienstverleners hun zetel hebben. De FSMA onderschrijft deze visie volledig en onderstreept dat het reglement in dat kader past. Het kader dat is uitgezet op Belgisch niveau is in elk geval bedoeld om geherevalueerd te worden in functie van de nieuwe marktontwikkelingen (opkomen van nieuwe ongepaste producten of praktijken bijvoorbeeld), net als nieuwe initiatieven die eventueel op Europees niveau zouden worden genomen.

II. Ingevoerde regeling De door dit reglement gehanteerde benadering is opgebouwd rond twee pijlers. Eerst en vooral worden bepaalde derivaten geviseerd waarvan de aard zelf zodanig is dat zij sowieso ongeschikt zijn om bij consumenten te worden gecommercialiseerd. Vervolgens worden een aantal agressieve commercialiseringstechnieken opgelijst en wordt het gebruik van die technieken verboden.

A. Toepassingsgebied Het toepassingsgebied van het reglement is zo gedefinieerd dat men zich beperkt tot de grenzen van het vastgestelde fenomeen. Daartoe heeft de FSMA rekening gehouden met de opmerkingen van de Raad voor het Verbruik.

De bepalingen van het reglement zijn van toepassing op de beroepshalve commercialisering in België, bij een of meer consumenten, van een of meer financiële instrumenten als bedoeld in artikel 2, eerste lid, 1°, d), e), f), g), h), i) en j) van de wet van 2 augustus 2002, voor zover deze worden verhandeld via een elektronisch handelssysteem.

Hieronder detailleren we de elementen van deze definitie: - De term "commercialisering" verwijst naar "het voorstellen van het product, ongeacht de wijze waarop dit gebeurt, om de cliënt of potentiële cliënt aan te zetten tot aankoop van, inschrijving op, toetreding tot, aanvaarding van, ondertekening van of opening van het betrokken product" (zie art. 30bis, tweede lid, van de wet van 2 augustus 2002).

Hieronder verschaffen we verduidelijkingen over de verhouding tussen de notie commercialisering en de notie openbaar aanbod.

De commercialisering in de zin van dit reglement vereist niet dat het product wordt voorgesteld aan een minimaal aantal klanten of potentiële klanten. Dit reglement zal dus a fortiori toepassing vinden in geval van openbaar aanbod, dat wil zeggen in geval van mededeling gericht aan meer dan 150 personen (artikel 3, § 1, eerste lid van de wet van 16 juni 2006). Daaruit volgt dat een verzoek tot goedkeuring van een prospectus met betrekking tot door dit reglement verboden verrichtingen niet geldig kan worden ingediend bij de FSMA en dat zo'n prospectus overigens niet kan worden goedgekeurd door de FSMA. Men kan in dit verband opmerken dat de bepalingen van het reglement niet enkel tot doel hebben om de specifieke belangen van consumenten te beschermen, maar ook die van de gemeenschap in haar geheel, die in het bijzonder belang heeft bij de integriteit van de financiële sector en het vertrouwen van het publiek in die sector. Dit reglement bevat aldus bepalingen van openbare orde. - Het reglement viseert de commercialisering bij consumenten. Voor de definitie van dit begrip kan verwezen worden naar artikel I.1, eerste lid, 2° van het Wetboek van Economisch Recht. Is een consument in de zin van deze bepaling, "iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit vallen".

De commercialisering van de hier geviseerde instrumenten aan een natuurlijk persoon die een handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit verricht, valt onder de toepassing van het reglement, voor zover hij optreedt in het kader van het beheer van zijn privévermogen (en dus buiten het kader van zijn beroepsactiviteit).

Uit deze definitie volgt ook dat het reglement niet van toepassing zal zijn op rechtspersonen en dat, in het bijzonder, de commercialisering van afgeleide instrumenten aan ondernemingen hier niet onder valt.

Deze activiteit houdt immers niet dezelfde risico's in en is dus niet assimileerbaar met het hier geviseerde fenomeen.

Het reglement zal niet van toepassing zijn als afgeleide instrumenten worden gecommercialiseerd aan consumenten die als professionele beleggers worden beschouwd met toepassing van bijlage A, II, bij het koninklijk besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten. Ondanks de verwijzing naar het begrip "consument" wordt ook het toepassingsgebied van artikel 30bis van de wet van 2 augustus 2002 nageleefd.

Het reglement is niet van toepassing op de toekenning van afgeleide financiële instrumenten in het kader van de uitvoering van een arbeidsovereenkomst. De aandelenoptieplannen zijn dus uitgesloten van het toepassingsgebied van het reglement. Bovendien is de toekenning van dit type vergoeding in het kader van de uitvoering van een zelfstandige dienstverleningsovereenkomst reeds uitgesloten door de verwijzing naar de notie consument. - Enkel de commercialisering van instrumenten die worden verhandeld via een elektronisch handelssysteem wordt geviseerd. Dit begrip wordt gebruikt in de richtstnoeren van ESMA over de interne beheersing in een geautomatiseerde handelsomgeving voor handelsplatformen, beleggingsondernemingen en bevoegde autoriteiten. Ze omvat elke vorm van elektronische infrastructuur door middel waarvan een financieel instrument wordt verhandeld.

Enkel de otc-instrumenten zijn geviseerd. Het reglement is dus niet van toepassing op de commercialisering van instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt of op een multilaterale handelsfaciliteit die wordt uitgebaat door een marktonderneming. Deze twee types van marktinfrastructuren vertonen inderdaad een multilateraal karakter omdat ze toelaten dat verschillende koop- en verkoopintenties elkaar treffen. De FSMA meent dat dit multilaterale karakter, evenals de vereffeningssystemen die ermee geassocieerd zijn, op zich een waarborg inhouden voor de consument, zodat het niet aangewezen lijkt om in dit stadium de verbodsmaatregel uit te breiden tot dit type instrumenten. De aanpak van het reglement is gelijklopend aan die die gevolgd wordt in de Verenigde Staten. - Het reglement viseert de commercialisering op Belgisch grondgebied, ongeacht de nationaliteit of de vestigingsplaats van de persoon die de instrumenten commercialiseert. Het reglement heeft dus geen betrekking op de commercialisering in het buitenland door een in België gevestigd persoon.

Om te bepalen of er sprake is van commercialisering moet worden bepaald of de commercialisering al dan niet specifiek tot het Belgische publiek is gericht, aan de hand van aanwijzingen zoals de aanwezigheid van specifieke informatie over de Belgische wettelijke (en met name fiscale) regeling, de verwijzing naar contactpersonen in België, het ontbreken van een "disclaimer" die vermeldt dat de commercialisering niet tot het Belgische publiek is gericht, de gebruikte taal, de mogelijkheid voor Belgische cliënten om online in te schrijven, enz. Ook het feit dat de onderneming haar voornemen heeft bekendgemaakt om in België beleggingsdiensten aan te bieden in het kader van de vrije dienstverlening, geeft aan of er al dan niet sprake is van een specifiek tot het Belgische publiek gerichte commercialisering. De commercialisering zal ook worden geacht op Belgisch grondgebied plaats te vinden als via de media op Belgisch grondgebied reclame wordt gemaakt voor de instrumenten. Ter zake wordt ook verwezen naar de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie over de criteria die worden gebruikt om te bepalen of een handelsactiviteit `gericht is' op de lidstaat waar een bepaalde consument zijn woonplaats heeft (zie HvJ, 7 december 2010, gevoegde zaken C-585/08 en C-144/09 (Pammer en Alpenhof)).

B. Onderdelen van de regeling De ingevoerde regeling is opgebouwd rond twee pijlers, die cumulatief en de ene onverminderd de andere gelden. a) Commercialiseringsverbod Het commercialiseringsverbod geldt voor de financiële derivaten die naar het oordeel van de FSMA, omwille van hun intrinsieke kenmerken, niet geschikt zijn om bij consumenten te worden gecommercialiseerd. Het reglement strekt er dus toe om de commercialisering te verbieden van financiële instrumenten als bedoeld in artikel 2, eerste lid, 1°, d), e), f), g), h), i) en j) van de wet van 2 augustus 2002, die vallen onder een van de gevallen zoals hieronder vermeld: - Het eerste luik van de verbodsmaatregel beoogt de binaire opties, waarvan het schadelijk karakter voor consumenten is aangetoond in de eerder vermelde overwegingen. Gelet op de diversiteit aan vormen die dit type van instrumenten kan aannemen, richt het reglement zich tot de binaire opties door tegelijkertijd rekening te houden met hun looptijd als met hun binair karakter.

Artikel 2, 1° van het reglement beoogt specifiek het binair `alles of niets' kenmerk van binaire opties. Aldus geldt voor de instrumenten een commercialiseringsverbod indien ze als kenmerk hebben dat ze het recht verlenen aan de houder op een vaste prestatie (bepaald bij het onderschrijven van het instrument) wanneer de optie wordt uitgeoefend of vervalt met een intrinsieke waarde ("at" of "in-the-money") dan wel geen recht geeft op welke prestatie ook wanneer de optie niet wordt uitgeoefend of vervalt zonder waarde ("out-of-the-money"). Men kan dus vaststellen dat het te betalen bedrag op vervaldag in de ene richting of de andere niet afhangt van de omvang van de wijzigingen van de koers van het onderliggende actief, maar enkel van de richting van de koerswijziging. Zoals hierboven onderlijnd, zijn deze instrumenten behept met een fundamenteel belangenconflict voor zover de tegenpartij van de klant en de persoon die commercialiseert dezelfde persoon of verbonden personen zijn en voor zover het een nulsomspel betreft waarbij het verlies van de ene de winst van de andere uitmaakt. Het is dus niet aanvaardbaar dat zulke instrumenten, in het bijzonder volgens de modaliteiten zoals hierboven uiteengezet, gecommercialiseerd worden bij consumenten.

Artikel 2, 2° van het reglement beoogt de instrumenten waarvan de looptijd korter is dan één uur. Instrumenten met een kortere looptijd zijn in elk geval niet geschikt voor consumenten. Gelet op de volatiliteit die, vanuit een kortetermijnperspectief, inherent is aan de werking van de markten, hebben dergelijke producten immers een uitgesproken speculatief, zelfs aleatoir karakter en bijgevolg niet dezelfde basis als een normale financiële transactie.

Bij de beoordeling van de looptijd worden de termijnen waarmee de looptijd van het instrument eventueel worden verlengd, buiten beschouwing gelaten. Het is overigens belangrijk te onthouden dat hier enkel instrumenten worden geviseerd waarvan de looptijd op minder dan één uur wordt vastgesteld bij de afsluiting van de overeenkomst.

Overeenkomsten met betrekking tot instrumenten die vervroegd en binnen een termijn van één uur na de sluiting ervan, kunnen worden afgesloten, worden niet geviseerd, voor zover de oorspronkelijke overeengekomen looptijd natuurlijk meer dan één uur bedraagt. Het is immers de oorspronkelijk contractueel vastgestelde looptijd en niet de feitelijke looptijd van het instrument die wordt geviseerd. - Op de markt hebben zich ook problemen voorgedaan met betrekking tot de commercialisering van andere types van afgeleide instrumenten verhandeld op elektronische handelssystemen, in het bijzonder contracts for difference (CFD) en enkele instrumenten op Forex.

De FSMA is van mening dat in dit stadium het intrinsiek ongepast karakter voor de consument van dit type instrument onvoldoende is aangetoond, ondanks het feit dat deze instrumenten belangrijke verliezen hebben veroorzaakt voor de consumenten (zie in het bijzonder de hierboven vermelde studie van de AMF).

Gelet op die gegevens die de risicovolle en complexe aard van dit type instrumenten aantonen, is de FSMA niettemin van oordeel dat een commercialiseringsverbod bij consumenten van afgeleide instrumenten verhandeld op elektronische handelssystemen gerechtvaardigd is wanneer er gebruik wordt gemaakt van het hefboomeffect. Gelet op de betrokken producten lijkt het principe zelf van het gebruik van het hefboomeffect aldus problematisch. Het gebruik van het hefboomeffect - of dit wordt vastgelegd op een laag of aanzienlijk niveau - heeft inderdaad een versnelling tot gevolg van de opkomst van verliezen in hoofde van de consument; daarnaast kan het ook tot gevolg hebben dat de consument verliezen zal lijden die het belegde bedrag overschrijden.

Het is de combinatie van de verschillende hier besproken factoren, te weten de commercialisering van complexe en risicovolle otc-instrumenten aan consumenten, met gebruik van het hefboomeffect, verhandeld via elektronische handelssystemen waarvan de integriteit niet steeds gecontroleerd is, na aanwending van agressieve commercialiseringsmethodes, die de FSMA ertoe brengt om dit besluit te nemen.

Zoals bepaald in het reglement, viseert het begrip "hefboomeffect" "elk procédé, ongeacht zijn juridische kwalificatie, dat toelaat om de blootstelling van de consument te verhogen tot boven het bedrag door deze laatste besteed aan de betrokken transactie". Hier worden o.a. de mechanismen bedoeld die ertoe leiden dat het potentiële bedrag van het verlies of de winst van de consument hoger ligt dan het bedrag dat hij oospronkelijk aan de verrichting heeft besteed.

Deze positie kan geherevalueerd worden, en kan desgevallend evolueren in de richting van meer strikte maatregelen, afhankelijk van de ontwikkelingen die worden vastgesteld op de markt. - Tijdens de raadpleging zijn alternatieve verbodsmaatregelen voorgesteld.

Een marktspeler heeft een alternatief gesuggereerd voor de beperking van het hefboomeffect dat erin bestaat om een minimale omvang vast te stellen voor de rekeningen van klanten. Deze suggestie is echter niet weerhouden. Er werd geoordeeld dat een dergelijk dispositief eenvoudigweg zou dreigen klanten aan te zetten om meer te beleggen en dus het bedrag van het ondergane verlies te vergroten.

Er is ook voorgesteld door twee marktspelers om de commercialisering te verbieden van afgeleide otc-instrumenten door andere partijen dan kredietinstellingen. Deze alternatieve maatregel is in dit stadium niet weerhouden. Er is inderdaad geoordeeld dat de conformiteit hiervan met het Europees recht en het principe van non-discriminatie verder zou moeten worden onderzocht.

De FSMA stelt vast dat het aldus uitgewerkte dispositief nauw aansluit bij het dispositief dat van toepassing is in de Verenigde Staten; in dat land wordt immers ook een onderscheid gemaakt tussen genoteerde en niet-genoteerde afgeleide instrumenten. Enkel voor de commercialisering van niet-genoteerde afgeleide instrumenten gelden restricties. b) Verbod op bepaalde commercialiseringstechnieken Het tweede luik van het reglement verbiedt bepaalde specifieke commercialiseringstechnieken. Dit artikel is van toepassing onverminderd de overige wettelijke en regelgevende bepalingen over de toegestane marktpraktijken en commercialiseringstechnieken. Het Wetboek van Economisch Recht blijft natuurlijk van toepassing: de regels die het bevat inzake cold calling en ongevraagde mededeling, net als, in een ruimer verband, de regels betreffende de handelspraktijken, zullen vanzelfsprekend moeten worden nageleefd.

Het is de bedoeling van dit artikel om alle technieken van commercialisering te verbieden die hoe dan ook niet passend en zelfs misleidend zijn voor de commercialisering van financiële otc-derivaten bij consumenten, gezien de intrinsieke kenmerken van die instrumenten.

Wat betreft de door de Raad voor het Verbruik aangehaalde bezorgdheden met betrekking tot het tweede deel van het reglement, kan men verduidelijken dat het toepassingsgebied van het reglement van nu af aan enkel de commercialisering bij consumenten omvat, zodat een groot aantal van de gestelde vragen geen bestaansreden meer heeft. Bovendien zijn de bepalingen waarvan de inhoud nauw aanleunde bij de inhoud van andere reglementeringen (bijvoorbeeld beperkingen op ongevraagde mededelingen) niet meer hernomen.

De volgende commercialiseringstechnieken vallen onder het verbod: - Een beroep doen op callcenters voor de contacten met cliënten of potentiële cliënten.

De agressieve communicatietechnieken die gehanteerd worden door de betrokken dienstverleners (zie hierboven) zijn te wijten aan het beroep dat wordt gedaan op externe callcenters voor het opnemen van contact met cliënten of potentiële cliënten. Gezien de bijzonder ingewikkelde aard van financiële derivaten is een dergelijke werkwijze onaanvaardbaar: cliënten moeten gecontacteerd worden door degelijk opgeleid personeel op wie de betrokken onderneming voldoende toezicht kan uitoefenen. Externe dienstverleners die een dienst van callcenter aanbieden blijken onvoldoende garanties te bieden in dat opzicht, wanneer men in het bijzonder de risicovolle aard van de hier besproken financiële instrumenten in overweging neemt. - Een beloning geven, ongeacht welke, aan bestaande cliënten die nieuwe of potentiële cliënten aanbrengen of die de aangeboden derivaten of ermee samenhangende diensten aan andere personen aanraden.

In de context van de commercialisering van financiële derivaten, kan niet worden aanvaard dat een piramidesysteem wordt opgezet waarbij bestaande cliënten beloond worden voor het aanbrengen van nieuwe cliënten. Een dergelijke werkwijze verhoogt het risico dat financiële derivaten worden gecommercialiseerd bij personen voor wie dergelijke producten niet geschikt zijn. De commercialisering van financiële producten moet worden uitgevoerd door deskundigen uit de financiële sector die over de nodige vergunningen beschikken.

Wat de opmerking betreft die de Raad voor het Verbruik heeft gemaakt in dat verband, is de FSMA van mening dat het toepassingsgebied van deze bepaling niet samenvalt met dat van artikel VI.100, 14° van het Wetboek van Economisch Recht betreffende de piramideverkopen. In deze bepaling worden inderdaad de situaties beoogd waarbij "de consument tegen betaling kans maakt op een vergoeding die eerder voortkomt uit het aanbrengen van nieuwe consumenten in het systeem dan uit de verkoop of het verbruik van producten". Dit is niet het doel van de praktijk die door het reglement wordt geviseerd: de toekenning van het voordeel is enkel een `bijkomend' aspect, dat niet het voornaamste doel is van de relatie tussen de consument en de dienstverlener. - Aan een cliënt (a) een geschenk, bonus of enige ander bedrag geven, behalve wanneer de cliënt dit zonder enige voorwaarde in geld kan opnemen, of hem (b) enig ander voordeel toekennen dat hem pas daadwerkelijk wordt verleend voor zover er transacties in de gecommercialiseerde derivaten worden uitgevoerd.

Bij een van de commercialiseringstechnieken die uitbaters van de betrokken platformen hanteren, wordt aan nieuwe cliënten een bonus toegekend die zij enkel kunnen verwerven als zij met hun stortingen een bepaalde drempel bereiken of als zij voor een welbepaald volume aan transacties verrichten. Doorgaans kan die bonus enkel worden gebruikt om transacties in derivaten te verrichten op het betrokken platform en is hij dus grotendeels fictief: een dergelijke techniek heeft uitsluitend tot doel de cliënt te strikken en is niet geschikt voor de commercialisering van financiële derivaten bij consumenten.

Met deze bepaling worden niet de tariefkortingen beoogd die een dienstverlener heeft toegekend. In dat geval zal de klant inderdaad vrij kunnen beschikken over het bedrag van de korting (voor zover dit is afgetrokken van de prijs). - Ongeschikte wijze van vergoeding In een aantal gevallen is gebleken dat de vergoeding die werd toegekend aan de dienstverleners die de software voor het afwikkelen van de verrichte transacties hadden ontworpen, ontwikkeld of gecommercialiseerd, of die werd toegekend aan personen die daadwerkelijk meewerken aan de commercialisering van de betrokken financiële derivaten, afhing van de bedragen die de cliënten stortten of verloren.

Dergelijke commercialiseringstechnieken moeten worden verboden aangezien zij het fundamentele belangenconflict verergeren dat inherent is aan financiële derivaten waarbij de verkoper van het product tegelijk optreedt als tegenpartij van de cliënt.

De mechanismen waarbij, bijvoorbeeld, de ontwikkelingskosten van software worden verdeeld over de vennootschappen van dezelfde groep op basis van de omzet behaald door elke vennootschap, vallen niet in het toepassingsgebied van deze bepaling die enkel derde dienstverleners beoogt. - Toegestane betalingswijzen Het reglement verbiedt de dienstverleners te aanvaarden dat de nodige fondsen voor het uitvoeren van transacties zouden worden gestort met een kredietkaart.

Deze bepaling vervolledigt het hierboven vermelde verbod om gebruik te maken van het hefboomeffect: een kredietkaart laat inderdaad toe om betalingen te verrichten door gebruik te maken van een hernieuwbare kredietreserve. De FSMA merkt ook op dat verschillende gevallen van frauduleus gebruik van nummers van kredietkaarten zijn vastgesteld, zodat het gepast lijkt om het gebruik van dit betaalmiddel te verbieden.

C. Inwerkingtreding Het reglement treedt in werking op de dag waarop het koninklijk besluit tot goedkeuring ervan in werking treedt.

Tot twee maanden na de datum van inwerkingtreding, blijft het evenwel toegestaan om transacties te verrichten in financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1, zij het uitsluitend voor de afwikkeling van in uitvoering zijnde transacties.

Het gevolg van het reglement is dus geenszins dat de transacties die in uitvoering zijn op het ogenblik van zijn inwerkingtreding nietig worden verklaard.

III. Toepassing van het Europese recht Hieronder wordt nader toegelicht hoe dit reglement zich verhoudt tot het Europese recht.

Het reglement is enkel van toepassing ingeval de commercialisering plaatsvindt in België bij consumenten. Het geldt dus niet voor ondernemingen die uitsluitend in het buitenland actief zijn.

Met het reglement worden uiteraard enkel aspecten geregeld die niet onder de maximale harmonisatie vallen van de geldende Europese richtlijnen op financieel gebied. Voorts heeft het reglement evenmin enig gevolg voor de bestaande regelingen voor het Europese paspoort.

Zo valt het reglement buiten het toepassingsgebied van Richtlijn 2003/71/EG van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG, en valt het buiten de paspoortregeling die deze Richtlijn invoert. Het eerste luik van het reglement bevat een `productreglementering' die een aantal minimumeisen oplegt aan de intrinsieke kenmerken van producten die bij consumenten worden gecommercialiseerd. Het tweede luik bevat een regeling van de commercialiseringstechnieken die worden gehanteerd. Het reglement bevindt zich dus niet op hetzelfde niveau, en beoogt niet dezelfde doelstellingen als Richtlijn 2003/71/EG die gericht is op de informatieverstrekking aan de beleggers.

Het reglement valt ook buiten het toepassingsgebied van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad die betrekking heeft op het verstrekken van beleggingsdiensten en niet op de reglementering van de producten of commercialiseringstechnieken. In dit verband wordt erop gewezen dat er een onderscheid bestaat tussen de regels over het verstrekken van beleggingsdiensten, zoals beoogd door de MiFID-richtlijn, die betrekking hebben op de contractuele relatie tussen de cliënt en de verlener van de financiële diensten, en de regels over de toegestane marktpraktijken.

Hetzelfde besluit kan logischerwijze worden getrokken met betrekking tot Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn. Er is dus geen reden voor de FSMA om artikel 4 van deze richtlijn toe te passen.

Artikel 2 van het reglement regelt een aangelegenheid die reeds aan bod komt in Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken. Deze richtlijn preciseert evenwel dat de lidstaten voor financiële diensten restrictievere of striktere eisen kunnen invoeren dan geharmoniseerd door de Richtlijn.

Ook al nemen de lidstaten - zoals hier het geval is - maatregelen voor aangelegenheden die niet door een Europese richtlijn zijn geharmoniseerd, blijven zij verplicht om de algemene beginselen van het recht van de Unie in acht te nemen. Zo mogen maatregelen waarmee het vrij verkeer van kapitaal of diensten aan banden wordt gelegd, enkel worden genomen voor zover die niet discriminerend zijn, gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te verzekeren en niet verder gaan dan noodzakelijk is om dit doel te bereiken.

In dit verband wordt allereerst onderstreept dat de genomen maatregelen in dezelfde mate gelden voor de actoren in België als in andere lidstaten. Er is dus geen sprake van discriminatie.

Zoals aangegeven in de bovenstaande gedetailleerde toelichting van de regeling die wordt ingevoerd, zijn de producten als bedoeld in artikel 1 van het reglement, omwille van hun intrinsieke kenmerken, niet geschikt om actief gecommercialiseerd te worden bij consumenten. Om die categorie van personen te beschermen en bij te dragen aan de goede werking en de reputatie van de markten en de financiële sector, is het dus gerechtvaardigd om de commercialisering van deze producten te verbieden. Dezelfde vaststelling geldt eveneens voor het tweede luik van het reglement: de commercialiseringstechnieken die erin worden opgesomd, leiden er door hun agressief karakter toe dat de financiële derivaten niet geschikt zijn voor commercialisering bij consumenten.

Dergelijke doelstellingen komen ongetwijfeld in aanmerking voor een kwalificatie als dwingende reden van algemeen belang.

Gezien het probleem dat hier rijst en de doelstellingen die het reglement beoogt, blijkt er overigens geen minder radicale werkwijze voorhanden te zijn om consumenten voldoende bescherming te bieden.

Zoals hierboven al werd benadrukt, wordt in dit reglement immers, in het eerste luik, de commercialisering van bepaalde producten bij consumenten verboden wanneer zij daar door hun intrinsieke kenmerken niet voor geschikt zijn. In het tweede luik van het reglement komen specifieke commercialiseringstechnieken aan bod die niet geschikt zijn, in het bijzonder door de intrinsieke kenmerken van de betrokken financiële instrumenten. Om die redenen zouden alternatieve maatregelen, zoals bijkomende informatieverstrekkingsverplichtingen, niet afdoend zijn om de doelstellingen van het reglement te bereiken.

De FSMA is vervolgens van mening dat de commercialisering van afgeleide instrumenten bij de consumenten volgens de hier vermelde modaliteiten, en de belangrijke problemen die eruit volgen, van die aard zijn om het vertrouwen van de consumenten in de financiële sector aan te tasten en dus om schade te berokkenen aan de goede werking van de interne markt van de Unie.

Tot slot wordt erop gewezen dat de restrictieve maatregelen niet verder reiken dat het vooropgestelde doel. Zij hebben totaal geen invloed op de commercialisering van de betrokken producten bij professionele cliënten maar gelden uitsluitend voor de categorie consumenten. _______ Nota's (1) Een CFD is een overeenkomst tussen een koper en een verkoper waarbij de partijen het verschil tussen de huidige prijs van een onderliggend actief (genoteerd aandeel, valuta, grondstof, index, edelmetaal, ...) en de prijs van dat actief op het moment waarop de overeenkomst verstrijkt, verrekenen. (2) Het betaald bedrag is niet afhankelijk van de omvang van de wijziging van de waarde, maar enkel van de richting die de koers van het onderliggende actief uitgaat.(3) Het verlies wordt tijdelijk vermeden als de tendens op de betrokken markt aanhoudt en het wordt definitief vermeden als de markt in de gewenste richting evolueert. (4) http://www.nytimes.com/2016/01/19/business/dealbook/deutsche-bank-to-face-british-lawsuit-over-high-speed-trading.html?_r=0 (5) Dit verslag kan worden geraadpleegd op het volgende adres: http://www.amf-france.org/Publications/Rapports-etudes-et-analyses/Epargne-et-prestataires.html?docId=workspace%3A%2F% 2FSpacesStore%2F677d4221-e377-4804-9c10-752c94495b51. (6) Zie een soortgelijke studie van de Poolse regelgever: http://www.knf.gov.pl/o_nas/komunikaty/2012/wynikow_ osiaganych_przez_inwestorow_na_rynku_forex.html. Gelijkaardige vaststellingen zijn ook gemaakt in Ierland: http://www.centralbank.ie/press-area/press-releases/Pages/CentralBankinspectionfinds75percento fCFDclientslostmoney.aspx