MINISTERIE VAN BINNENLANDSE ZAKEN

10 FEBRUARI 1998. - Omzendbrief. - Overheidsopdrachten. - Kwalitatieve selectie van de aannemers, leveranciers en dienstverleners. - Duitse vertaling

De hierna volgende tekst is de Duitse vertaling van de omzendbrief van de Eerste Minister van 10 februari 1998 betreffende de overheidsopdrachten - kwalitatieve selectie van de aannemers, leveranciers en dienstverleners (Belgisch Staatsblad van 13 februari 1998), opgemaakt door de Centrale dienst voor Duitse vertaling van het Adjunct-arrondissementscommissariaat in Malmedy.

DIENSTSTELLEN DES PREMIERMINISTERS 10. FEBRUAR 1998 - Rundschreiben - Öffentliche Aufträge Qualitative Auswahl der Unternehmer, Lieferanten und Dienstleistungserbringer An die öffentlichen Auftraggeber, die dem Gesetz vom 24.Dezember 1993 über öffentliche Aufträge und bestimmte Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterliegen Sehr geehrte Frau Ministerin, sehr geehrter Herr Minister, Sehr geehrte Damen und Herren, mit vorliegendem Rundschreiben wird bezweckt, bestimmte wichtige Aspekte, die mit der qualitativen Auswahl der Unternehmer, Lieferanten oder Dienstleistungserbringer verbunden sind, in Erinnerung zu rufen und Empfehlungen zu formulieren, wobei von den Praktiken ausgegangen wird, die seit Inkrafttreten des Gesetzes vom 24. Dezember 1993 von der Kommission für die Öffentlichen Aufträge festgestellt worden sind.

I. Prinzip der qualitativen Auswahl 1. Unterschied zwischen Auswahlanforderungen und Zuschlagskriterien Ein deutlicher Unterschied muss zwischen der Phase der qualitativen Auswahl der Unternehmen und derjenigen der Auftragsvergabe gemacht werden.Gemäss der Begründung des Gesetzes (Parlamentsdokument, Senat, 656.1 (1992-1993), S. 25) sind die Zuschlagskriterien dazu bestimmt, den wahren Wert eines abgegebenen Angebots einzuschätzen. Die Kriterien für die qualitative Auswahl müssen ihrerseits dem öffentlichen Auftraggeber ermöglichen, die Eignung der Bewerber oder der Submittenten zur Ausführung eines bestimmten Auftrags zu beurteilen, wobei er nachprüft, ob sie nicht aufgrund ihrer Lage auszuschliessen sind (Konkurs, Verletzung der sozialen oder steuerlichen Verpflichtungen ...) und ob sie auch über eine ausreichende finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit verfügen.

Die Erfahrung des Unternehmens, die von ihm ausgeführten Bauarbeiten, Lieferungen oder Dienstleistungen, die von ihm gebotenen beruflichen und finanziellen Garantien, die Geräte, Ausstattung und technische Ausrüstung, über die es verfügt, das beschäftigte Personal und dessen Qualifikation, die zur Gewährung der Qualität der Produkte getroffenen Massnahmen, ... betreffen die qualitative Auswahl. Sie können also nicht als Zuschlagskriterien benutzt werden.

Dagegen sind Zuschlagskriterien, die gemäss den Besonderheiten des Auftrags zu bestimmen sind, insbesondere der Wert des Angebots, die Betriebskosten für die vorgeschlagenen Produkte, der technische Wert, die Ausführungsfrist (wenn sie nicht vom öffentlichen Auftraggeber zwingend festgelegt ist), die Sicherheit der Versorgung mit gleichartigen Produkten oder Ersatzteilen, die Qualität des Kundendienstes, die dem Personal des öffentlichen Auftraggebers gegebene Ausbildung, die für die vorgeschlagenen Produkte gebotenen Garantien oder die Ästhetik und Zweckmässigkeit. 2. Auf die qualitative Auswahl anwendbare Regeln 2.1 Allgemeines Die ersten drei Titel der Königlichen Erlasse vom 8. und 10. Januar 1996 umfassen jeweils ein Kapitel II, in dem ausführlich die objektiven Umstände beschrieben werden, unter denen Unternehmer, Lieferanten oder Dienstleistungserbringer von der Teilnahme an einem Auftrag ausgeschlossen werden können, auch wenn die Auftragsbekanntmachung keine diesbezüglichen Bestimmungen enthält.

Diese Ausschliessung kann in gleich welchem Stadium des Verfahrens und sogar nach der Auswahl bis zur Auftragsvergabe beziehungsweise bis zum Vertragsabschluss aufgrund der persönlichen Lage des Unternehmers, Lieferanten oder Dienstleistungserbringers (Konkurs, Verurteilung, Nichtzahlung der Sozialversicherungsbeiträge oder der Abgaben und Steuern, grobe Verletzung der Berufspflichten, Abgabe falscher Erklärungen in bezug auf die zur Beurteilung seiner Lage und Leistungsfähigkeit erteilten Auskünfte) beschlossen werden.

Kraft des Gesetzes vom 14. Juli 1976 hat der Staatsrat (SR, Entscheid Nr. 36.463 vom 19. Februar 1991) den von einem öffentlichen Auftraggeber gefassten Beschluss, ein Bauunternehmen, gegen dessen geschäftsführenden Verwalter eine strafrechtliche Untersuchung wegen Bestechung lief, nicht auszuwählen, für begründet erklärt. Obwohl das Unternehmen noch zugelassen war, hatten die vermutlichen strafbaren Handlungen des geschäftsführenden Verwalters im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeiten dieser Gesellschaft in diesem Fall zu einem berechtigten Verlust des Vertrauens in diesen möglichen Vertragspartner geführt.

Gemäss den Vorschriften kann - wohlbemerkt nicht muss - ein Unternehmen in diesem Fall ausgeschlossen werden. Eine gute Verwaltung setzt jedoch voraus, dass ein öffentlicher Auftraggeber sich nicht an ein solches Unternehmen bindet. Einen Beschluss in diesem Sinne könnte der öffentliche Auftraggeber nur ausnahmsweise rechtfertigen, zum Beispiel in dem Fall, in dem ein Unternehmen, das sich in Schwierigkeiten befinden würde, als einziges in der Lage wäre, die für die Fertigstellung einer Einrichtung bestimmten Produkte zu liefern.

Die Regeln für die qualitative Auswahl im engeren Sinne, die die Beurteilung der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit ermöglichen, werden im Königlichen Erlass vom 8.

Januar 1996 aufgeführt. Diese Bestimmungen geben die Nachweise und Belege an, die vom öffentlichen Auftraggeber verlangt werden können, jedoch nicht ihr Niveau. Also obliegt es dem öffentlichen Auftraggeber, die Nachweise, die er erhalten möchte, ja sogar die Niveaus, die Unternehmen erreichen müssen, um bei der Auswahl berücksichtigt zu werden, in der Auftragsbekanntmachung eindeutig festzulegen. In der klassischen Regelung werden interessierte Bewerber oder Submittenten in dieser Bekanntmachung von den verlangten Nachweisen und Belegen in Kenntnis gesetzt. Ein Verweis auf die Bestimmungen des Sonderlastenhefts oder anderer beim öffentlichen Auftraggeber verfügbarer Unterlagen genügt folglich nicht.

Der öffentliche Auftraggeber ist jedoch nicht verpflichtet, alle Angaben, die in den Bestimmungen der Kapitel enthalten sind, die der qualitativen Auswahl der klassischen Regelung gewidmet sind, zu verlangen. Er muss seine Forderungen nach dem, was er zur Fassung seines Auswahlbeschlusses für nützlich oder erforderlich hält, anpassen. Bewerber oder Submittenten müssen ihrerseits die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten beweiskräftigen Elemente vorlegen.

Zu betonen ist, dass die Mindestbedingungen der qualitativen Auswahl für Bauaufträge in den Vorschriften über die Zulassung von Bauunternehmern bestimmt sind (siehe Punkt II Nr. 2.1 weiter unten); sie reichen meistens für im offenen Verfahren vergebene Aufträge aus.

Nachweise, die in der durch Königlichen Erlass vom 8. Januar 1996 bestimmten klassischen Regelung zur Beurteilung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit verlangt werden können, werden in diesem Erlass nicht limitativ aufgezählt. In den Artikeln 18, 44 und 70 wird nämlich vorgesehen, dass der öffentliche Auftraggeber angibt, « für welche der in Nr. 1, 2 und 3 erwähnten Nachweise er sich entschieden hat, sowie welche anderen beweiskräftigen Nachweise beizubringen sind ». So ist der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften der Ansicht (GHEG, Urteil vom 9. Juli 1987, verbundene Rechtssachen 27 bis 29/86, Bellini und CEI), dass das Verbot, eine Höchstanzahl gleichzeitig auszuführende Bauarbeiten unter Berücksichtigung der Zulassungsklasse zu übersteigen, eine dieser anderen beweiskräftigen Nachweise für Bauarbeiten ausmachen kann.

Nachweise, die die Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit ermöglichen, werden in den Artikeln 19, 45 und 71 des Königlichen Erlasses vom 8. Januar 1996 erschöpfend aufgezählt. Daher darf der öffentliche Auftraggeber nicht weitergehen als das, was bestimmt ist, bis auf eine Nuance: Für öffentliche Dienstleistungsaufträge fügt Artikel 71 nämlich in einer einleitenden Bestimmung hinzu, dass « die Leistungsfähigkeit des Dienstleistungserbringers insbesondere aufgrund seiner Fachkunde, Wirksamkeit, Erfahrung und Zuverlässigkeit beurteilt werden kann »; in diesen Grenzen darf also über die in Absatz 2 dieses Artikels angegebene Aufzählung hinausgegangen werden. 2.2 Besonderheiten für Sonderbereiche Im Königlichen Erlass vom 10. Januar 1996 werden für Sonderbereiche dieselben objektiven Umstände, unter denen Bewerber oder Submittenten ausgeschlossen werden können, wie in der klassischen Regelung aufgezählt; die Unterlagen und Belege, aus denen ersichtlich ist, dass diese Bewerber oder Submittenten nicht aufgrund ihrer Lage auszuschliessen sind, sind mit denjenigen der klassischen Regelung gleich. Im Erlass wird weiter auferlegt, dass die Auswahl sich auf objektive Kriterien und Regeln stützt. Diesbezüglich wird darin jedoch nicht bestimmt, welche Nachweise und Belege verlangt werden können.

Also obliegt es dem öffentlichen Auftraggeber, diese festzulegen, wobei er sich von den Nachweisen und Belegen leiten lassen kann, die in der klassischen Regelung verlangt werden können. Bei offenen Verfahren sind diese Bedingungen in der Auftragsbekanntmachung angegeben und/oder im Sonderlastenheft aufgenommen. Bei beschränkten Verfahren oder Verhandlungsverfahren können sie ebenfalls interessierten Unternehmen zur Verfügung gestellt werden (Artikel 16, 38 und 59 des Königlichen Erlasses vom 10. Januar 1996). 3. Ablauf der qualitativen Auswahl je nach Vergabeverfahren Die qualitative Auswahl findet Anwendung auf alle Verfahren zur Auftragsvergabe, wobei den in Punkt I Nr.4.3 weiter unten erwähnten Besonderheiten in bezug auf das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung Rechnung zu tragen ist. 3.1 Bei öffentlichen Ausschreibungen und allgemeinen Angebotsaufrufen läuft das Verfahren in einer einzigen Phase ab, da die infolge der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung interessierten Submittenten ihr Angebot für ein bestimmtes Datum einreichen müssen.

Dieses Angebot enthält nicht nur das Angebot für den Auftragsgegenstand, sondern auch die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Unterlagen und Belege gemäss den Anforderungen, die in der Auftragbekanntmachung vorgesehen sind. Mit diesen Unterlagen und Belegen muss der öffentliche Auftraggeber nachprüfen können, ob die Submittenten nicht aufgrund ihrer Lage auszuschliessen sind und ob sie über die finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit verfügen, um den Auftrag zu einem guten Ende zu führen, da sie die verlangten Mindestbedingungen erfüllen.

Angebote der Submittenten, die diese Bedingungen erfüllen, werden vom öffentlichen Auftraggeber gemäss den Artikeln 110 des Königlichen Erlasses vom 8. Januar 1996 und 98 des Königlichen Erlasses vom 10.

Januar 1996 auf ihre Ordnungsmässigkeit hin überprüft, bevor sie im Lichte der vorgesehenen Zuschlagskriterien (niedrigster Preis bei Ausschreibungen, günstigstes Angebot aufgrund verschiedener Kriterien bei Angebotsaufrufen) eingestuft werden. 3.2 Bei beschränkten Ausschreibungen, beschränkten Angebotsaufrufen und Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung im Sinne der Artikel 17 § 3 und 39 § 1 des Gesetzes läuft das Verfahren in zwei Phasen ab, wobei die erste in der Veröffentlichung eines Bewerberaufrufs besteht.

In diesem Stadium, nach Eingang der Bewerbungen, erfolgt die qualitative Auswahl auf der Grundlage von Elementen und Belegen, aus denen geschlossen werden kann, dass ein bestimmter Bewerber nicht aufgrund seiner Lage auszuschliessen ist und dass er die verlangte Leistungsfähigkeit zur Ausführung des Auftrags besitzt, wobei Punkt I Nr. 4.2 weiter unten Rechnung getragen wird.

Für Sonderbereiche kann diese erste Phase auch in einer Interessebekundung infolge der Veröffentlichung einer nicht verbindlichen regelmässigen Bekanntmachung bestehen, die als Auftragsbekanntmachung gilt (Artikel 6, 28 und 49 des Königlichen Erlasses vom 10. Januar 1996). In diesem Fall fordert der öffentliche Auftraggeber später alle Bewerber auf, ihr Interesse auf der Grundlage der genaueren Angaben über den Auftrag zu bestätigen, bevor er mit der Auswahl der Bewerber beginnt. Diese erste Phase kann ebenfalls eine Bekanntmachung über das Bestehen eines Prüfungssystems als Gegenstand haben (Artikel 7, 29 und 50 des Königlichen Erlasses vom 10. Januar 1996). In dieser Bekanntmachung kann gegebenenfalls allein die Anschrift angegeben werden, unter der die objektiven Regeln und Kriterien in bezug auf das Prüfungssystem eingeholt werden können.

Sowohl in der klassischen Regelung als in derjenigen der Sonderbereiche kann diese erste Phase auch in der Erstellung einer für höchstens ein Jahr gültigen Liste von ausgewählten Bewerbern bestehen (Artikel 14 § 2, 40 § 2 und 66 § 2 des Königlichen Erlasses vom 8.

Januar 1996 und 13 § 3, 35 § 3 und 56 § 3 des Königlichen Erlasses vom 10. Januar 1996).Diese Modalität ist jedoch nur für Aufträge anwendbar, die der europäischen Bekanntmachung nicht unterliegen.

Macht der öffentliche Auftraggeber von einer solchen Liste Gebrauch, muss er alle ausgewählten Bewerber gleichzeitig schriftlich auffordern, ihr Angebot einzureichen.

Die zweite Phase besteht in einer Aufforderung zur Angebotsabgabe, die der öffentliche Auftraggeber den ausgewählten Bewerbern zuschickt.

Nach erfolgter Auswahl wird davon ausgegangen, dass die ausgewählten Bewerber in der Lage sind, den Auftrag auszuführen. Es ist also verboten, bei der Beurteilung des Angebots auf der Grundlage des beziehungsweise der Zuschlagskriterien des Auftrags Elemente hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Bewerbers einzubeziehen.

Die Vermutung der Leistungsfähigkeit besteht jedoch nicht, wenn der öffentliche Auftraggeber nach der Auswahl, aber vor der Vergabe feststellt, dass einer der Submittenten aufgrund seiner Lage auszuschliessen ist. Das Risiko besteht ebenfalls, dass die Leistungsfähigkeit eines ausgewählten Unternehmens sich verschlechtert, insbesondere wenn das Vergabeverfahren ziemlich viel Zeit in Anspruch nimmt. Das ist beispielsweise der Fall bei beschränkten Verfahren, wenn eine ziemlich lange Frist zwischen der Abgabe der Bewerbungen und der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe an die ausgewählten Bewerber verstreicht. Gleiches gilt, wenn der Auftrag Kontrollbehörden oder einer Behörde, die Zuschüsse gewährt, zur Billigung vorgelegt werden muss. Das kann auch der Fall für Angebote sein, die sich auf in technischer Hinsicht komplexe Aufträge beziehen.

Wenn der öffentliche Auftraggeber eine für höchstens ein Jahr gültige Liste von ausgewählten Bewerbern erstellt hat (Artikel 14 § 2, 40 § 2 und 66 § 2 des Königlichen Erlasses vom 8. Januar 1996 und 13 § 3, 35 § 3 und 56 § 3 des Königlichen Erlasses vom 10. Januar 1996), kann sich die Lage eines Unternehmens ebenfalls zwischen dem Zeitpunkt der Erstellung der Liste und ihrer Verwendung bei Einleitung eines Auftrags geändert haben.

Es kann demnach vorkommen, dass die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit eines ausgewählten Unternehmens (beschränktes Verfahren oder Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung) oder eines Unternehmens, das angesichts der vorgelegten Unterlagen in Betracht kommen kann (offenes Verfahren), sich ungünstig entwickelt, ohne dass es in eine Ausschliessungslage gerät.

In den vorhergehenden Fällen und je nach neuen oder neuerdings bekannt gewordenen beweiskräftigen Auskünften kann der öffentliche Auftraggeber das Unternehmen hinsichtlich seiner Auswahl neu beurteilen. Die Regel ist nämlich, dass ein Auftrag normalerweise nur einem Unternehmen, dessen Leistungsfähigkeit erwiesen ist, erteilt wird, woran übrigens in den Artikeln 110 des Königlichen Erlasses vom 8. Januar 1996 und 98 des Königlichen Erlasses vom 10.Januar 1996 für die Verfahren der Ausschreibung und des Angebotsaufrufs erinnert wird. 3.3 Bei Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung im Sinne der Artikel 17 § 2 und 39 § 2 des Gesetzes wird auf Punkt I Nr. 4.3 weiter unten verwiesen. 3.4 In den Artikeln 16, 42 und 68 des Königlichen Erlasses vom 8.

Januar 1996 wird auferlegt, dass bei beschränkten Verfahren und Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung im Sinne von Artikel 17 § 3 des Gesetzes jede Bewerbung einzeln eingereicht werden muss. Es ist daher erforderlich, dass die Bewerbung die Willensäusserung eines jeden Bewerbers enthält, was nicht ausschliesst, dass Bewerbungen zusammen, beispielsweise im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft, eingereicht werden. Die Vorschriften erlauben es jedoch nicht, dass Bewerbungen gemeinschaftlich, beispielsweise von einer Berufsvereinigung im Namen aller ihrer Mitglieder, eingereicht werden. 3.5 Bei beschränkten Verfahren und Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung legt der öffentliche Auftraggeber das äusserste Datum für den Eingang der Teilnahmeanträge fest. Verspätet eingegangene Bewerbungen können also nicht mehr berücksichtigt werden. Anderenfalls würde das Prinzip der gleichen Behandlung der Bewerber angetastet.

Der öffentliche Auftraggeber könnte jedoch in der Bekanntmachung Modalitäten bestimmen, durch die die Berücksichtigung von Teilnahmeanträgen, die ihm nach dem äussersten Datum für den Eingang der Teilnahmeanträge zukämen, wohl möglich wäre, sofern diese zum Beispiel spätestens vier Tage vor diesem Datum per Einschreiben aufgegeben worden sind und die Auswahl noch nicht beendet ist. So würde der öffentliche Auftraggeber eine in den Artikeln 104 des Königlichen Erlasses vom 8. Januar 1996 und 92 des Königlichen Erlasses vom 10. Januar 1996 angegebene Bestimmung, die auf den Eingang der Angebote anwendbar ist, der Phase der Bewerbungen anpassen. In diesem Fall würde er sich verpflichten, diese Bewerbungen nicht als verspätet anzusehen, wobei dieselbe Vorschrift auf alle interessierten Bewerber ohne Unterschied anwendbar wäre.

Im übrigen können Teilnahmeanträge bei begrenzter Verfahrensfrist (Artikel 6 § 3, 14 § 1, 32 § 3, 40 § 1, 58 § 3 und 66 § 1 des Königlichen Erlasses vom 8. Januar 1996, Artikel 5 § 3, 13 § 1, 27 § 3, 35 § 1, 48 § 3 und 56 § 1 des Königlichen Erlasses vom 10. Januar 1996) auf schnellstmöglichem Wege eingereicht werden: per Fernkopierer, Fernschreiben, auf elektronischem Wege oder per Telefon. In diesen Fällen ist die Bewerbung durch einfachen Brief oder Einschreibebrief zu bestätigen, der vor dem äussersten Datum für den Eingang der Bewerbungen aufgegeben wird. In den Vorschriften wird also nicht auferlegt, dass diese Bestätigung an diesem äussersten Datum im Besitz des öffentlichen Auftraggebers sein muss. 3.6 Es kommt vor, dass Bewerber oder Submittenten einige der Unterlagen und Belege, die der öffentliche Auftraggeber zur Beurteilung ihrer Fähigkeit verlangt, nicht abgeben. Es kommt sogar vor, dass sie gar keine abgeben. Fehlen alle Unterlagen und Belege oder fehlt eine grosse Anzahl davon, kann der öffentliche Auftraggeber auf die Unzulässigkeit der Bewerbungen oder die Unregelmässigkeit der Angebote schliessen, die auf diese Weise eingereicht wurden. Häufiger ist, dass nur eine bestimmte Unterlage oder ein bestimmter Nachweis fehlt beziehungsweise zweideutig oder unvollständig ist. In diesem Fall muss der öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung der Grundprinzipien des Wettbewerbs, einer guten Verwaltung und der Gleichheit Stellung nehmen. Somit muss der öffentliche Auftraggeber nachprüfen: - was die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit betrifft, ob der Bewerber oder Submittent bewiesen hat, dass er nicht in der Lage war, die verlangten Nachweise seiner Leistungsfähigkeit vorzulegen, und ob er darum bittet, sie durch Vorlage jedes anderen vom öffentlichen Auftraggeber für geeignet erachteten Belegs nachweisen zu dürfen. - was die Ausschliessungsgründe und die wirtschaftliche, finanzielle und technische Leistungsfähigkeit betrifft, ob die bereits abgegebenen Unterlagen eine erste positive Beurteilung der Bewerber oder Submittenten ermöglichen. Ist dies der Fall, könnte der öffentliche Auftraggeber zwecks Verstärkung des Wettbewerbs, jedoch ohne zusätzliche Anforderungen im Verhältnis zu denjenigen zu stellen, die ursprünglich vorgesehen waren, die nicht abgegebenen Unterlagen und Belege anfordern und die Bewerber oder Submittenten auffordern, diejenigen, die bereits in seinem Besitz sind, zu vervollständigen oder zu erläutern. Es handelt sich um eine dem öffentlichen Auftraggeber gebotene Möglichkeit, von der er nach eigenem Ermessen Gebrauch macht, sofern er das Gleichheitsprinzip einhält. Das Bestehen dieser Möglichkeit verleiht einem Bewerber oder Submittenten, der nicht ordnungsgemäss bewiesen hat, dass er den für den Auftrag gestellten Anforderungen genügt, jedoch keinerlei Anspruch darauf, aufgefordert zu werden, seine Versäumnisse wiedergutzumachen. 4. Unterschiedliche Betrachtungsweise der qualitativen Auswahl der Submittenten oder Bewerber je nach Vergabeverfahren Je nachdem ob das Verfahren ein offenes, beschränktes oder Verhandlungsverfahren ist, ist die qualitative Auswahl unterschiedlich zu betrachten. 4.1 Bei offenen Verfahren (öffentliche Ausschreibung und allgemeiner Angebotsaufruf) müssen alle Bewerber, die die durch die qualitative Auswahl vorgesehenen Mindestbedingungen erfüllen, ausgewählt werden, ohne dass der öffentliche Auftraggeber ihre Anzahl verringern kann. 4.2 Bei beschränkten Verfahren (beschränkte Ausschreibung und beschränkter Angebotsaufruf) und Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung im Sinne der Artikel 17 § 3 und 39 § 1 des Gesetzes werden Bewerber, die die durch die qualitative Auswahl vorgesehenen Mindestbedingungen erfüllen, nicht automatisch ausgewählt. In diesem Fall kann der öffentliche Auftraggeber nämlich die Anzahl Bewerber, die er auswählt, verringern.

Um diese Verringerung vorzunehmen, kann der öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung die geplante Anzahl beziehungsweise die Höchst- und Mindestzahl (Marge) Bewerber angeben, die er zur Angebotsabgabe aufzufordern beabsichtigt. Eine dieser beiden Angaben muss übrigens in den Bekanntmachungen für öffentliche Liefer- und Dienstleistungsaufträge der klassischen Regelung vorgesehen werden, wenn diese der europäischen Bekanntmachung unterliegen (Anlagen 3 Buchstabe C) und D) und 4 Buchstabe C) und D) des Königlichen Erlasses vom 8. Januar 1996). Unter diesem Vorbehalt kann die Anzahl ebenfalls verringert werden, wenn der öffentliche Auftraggeber die geplante Anzahl beziehungsweise die Höchst- und Mindestzahl (Marge) Bewerber, die er auszuwählen beabsichtigt, nicht angegeben hat.

So kann der öffentliche Auftraggeber, wenn beispielsweise achtundzwanzig Bewerber die verlangten Bedingungen, obwohl in unterschiedlichem Masse, erfüllen, beschliessen, diese Anzahl so zu verringern, dass nur Bewerber übrigbleiben, die angesichts des Schwierigkeitsgrads des betreffenden Auftrags und der dem öffentlichen Auftraggeber zur Ausführung einer gründlichen Untersuchung der Angebote zur Verfügung stehenden Mittel am geeignetsten zu betrachten sind. Ein ausreichender Wettbewerb muss dabei jedoch gewährleistet bleiben.

Da der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit und manchmal sogar, wie weiter oben erwähnt, die Pflicht (für Liefer- und Dienstleistungsaufträge A der klassischen Regelung, die auf europäischer Ebene zu veröffentlichen sind) hat, in der Bekanntmachung die geplante Höchstzahl beziehungsweise die Höchst- und Mindestzahl (Marge) Bewerber, die er auszuwählen beabsichtigt, anzugeben, wird in den Vorschriften der klassischen Regelung diese Mindestzahl auf fünf bei beschränkten Verfahren und auf drei bei Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung im Sinne von Artikel 17 § 3 des Gesetzes festgelegt.

Eine solche Mindestzahl wird in der Regelung der Sonderbereiche, die auch keine Marge vorsieht, nicht festgelegt, es ist aber zu empfehlen, sich von den in der klassischen Regelung anwendbaren Mindestzahlen leiten zu lassen. 4.3 Bei Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung bei Einleitung des Verfahrens (Artikel 17 § 2 und 39 § 2 des Gesetzes) kann die qualitative Auswahl auf der Grundlage der vorgesehenen Regeln formalisiert werden, ausser für Aufträge, die einfach durch angenommene Rechnung im Sinne der Artikel 122 Nr. 1 des Königlichen Erlasses vom 8. Januar und 110 § 1 Nr. 1 des Königlichen Erlasses vom 10. Januar 1996 vergeben werden. Folgenden Nuancen ist jedoch Rechnung zu tragen: - Ausschliessungsgründe sind für alle Verfahren gleich und können ebenfalls bei Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung angewandt werden. - Im Gesetz vom 24. Dezember 1993 wird auferlegt, dass nach Möglichkeit mehrere Unternehmer, Lieferanten oder Dienstleistungserbringer angesprochen werden müssen. Diese Verpflichtung muss vernünftig ausgelegt werden und im Verhältnis zu Auftragsgegenstand und -umfang stehen. Die Kriterien für die Beurteilung der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit sind nur obligatorisch, wenn der öffentliche Auftraggeber sein Verfahren der qualitativen Auswahl formalisiert. In diesem Fall erfolgt die Auswahl aufgrund der Nachweise und Belege, die gemäss den Vorschriften entweder auf der Grundlage der von den angesprochenen Unternehmen abgegebenen Auswahlakte oder der in der Aufforderung zur Angebotsabgabe festgelegten Anforderungen verlangt werden können. - Ist das Verhandlungsverfahren nicht formalisiert, so wird vom öffentlichen Auftraggeber erwartet, dass er die Leistungsfähigkeit der von ihm angesprochenen Unternehmen kennt. - Wird der Auftrag einfach durch angenommene Rechnung vergeben, ist die Anwendung eines formalisierten Verfahrens der qualitativen Auswahl ohnehin ausgeschlossen.

II. Empfehlungen an öffentliche Auftraggeber Unter Berücksichtigung bestimmter Praktiken, die von der Kommission für die Öffentlichen Aufträge seit Inkrafttreten der neuen Rechtsvorschriften festgestellt worden sind, werden folgende Empfehlungen formuliert. 1. Bei öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen 1.1 In der Regel wird den öffentlichen Auftraggebern empfohlen: - nicht global auf die Artikel der Königlichen Erlasse vom 8. und 10.

Januar 1996 über die qualitative Auswahl zu verweisen. Die Verordnungsbestimmungen in bezug auf die qualitative Auswahl sind nämlich allgemein abgefasst. Das ist der Fall für die Artikel 16 ff., 42 ff. und 68 ff. des Königlichen Erlasses vom 8. Januar 1996 und noch deutlicher für die Artikel 16 ff., 38 ff. und 59 ff. des Königlichen Erlasses vom 10. Januar 1996. Die meisten dieser Bestimmungen können also als solche keine Auswahlkriterien darstellen und müssen, wie in Punkt II Nr. 2.1 weiter unten erläutert, in der Auftragsbekanntmachung präzisiert werden, um den Unternehmen zu ermöglichen, die verlangten genauen Angaben zu erteilen, - alle gestellten Anforderungen in der Auftragsbekanntmachung anzugeben. Dieser Hinweis ist desto wichtiger, als diese Bekanntmachung ein Bewerberaufruf für einen einzelnen Auftrag oder gegebenenfalls, bei beschränkten Verfahren und Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung, für die Erstellung einer Liste von ausgewählten Bewerbern ist. Die Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers in bezug auf die Auswahl müssen also in der Bekanntmachung vorhanden sein, denn interessierte Unternehmen müssen ihre Bewerbung manchmal innerhalb einer ziemlich kurzen Frist einreichen.

In den Sonderbereichen finden die vorhergehenden Modalitäten jedoch keine Anwendung auf die Bekanntmachung über das Bestehen eines Prüfungssystems im Sinne der Artikel 7, 29 und 50 des Königlichen Erlasses vom 10. Januar 1996 und seiner Anlage 4. In dieser Bekanntmachung kann nämlich gegebenenfalls allein die Anschrift angegeben werden, unter der die Vorschriften über das Prüfungssystem verfügbar sind, - nur zweckmässige Anforderungen zu stellen. Zum Beispiel hat es keinen Sinn: - zur Beurteilung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit eines Unternehmers die Vorlage einer Verpflichtung einer Kasse für gemeinsame Sicherheitsleistung zur Gewährung einer Sicherheitsleistung nur zu erlauben, wenn der Bewerber oder Submittent zum Auftragnehmer erklärt wird. Auch wenn die Ausstellung einer solchen Unterlage in diesem Stadium nicht zum eigentlichen Zweck einer solchen Kasse gehört, kann davon ausgegangen werden, dass dadurch das Vertrauen in die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit eines Bewerbers oder Submittenten zum Ausdruck kommt. In diesem Sinne kann diese Unterlage eine der anderen beweiskräftigen Nachweise zur Ersetzung einer Bankerklärung im Sinne der Artikel 18, 44 und 70 des Königlichen Erlasses vom 8. Januar 1996 darstellen. Dagegen führt eine solche Anforderung, die auferlegt wird, ohne dass eine andere Nachweismöglichkeit erlaubt wird, dazu, dass Bewerber oder Submittenten, die nicht Mitglieder einer solchen Kasse sind, nicht teilnehmen können. Gleichfalls verhindert sie die Leistung einer Sicherheit gemäss einer der in Artikel 5 des allgemeinen Lastenhefts dargelegten Weisen, - Nachweise zu verlangen, die im Missverhältnis zum Gegenstand und Schwierigkeitsgrad des Auftrags stehen, - Nachweise, die sich nur auf den öffentlichen Sektor oder ein bestimmtes städtisches Gebiet, auf Leistungen zugunsten von Gemeinden oder von bestimmten Interkommunalen beziehen, Nachweise in einem bestimmten geographischen Gebiet oder Nachweise, die mit gemäss einem bestimmten Musterlastenheft ausgeführten Leistungen verbunden sind, zu verlangen, - ISO- beziehungsweise EN-Bescheinigungen oder gleichartige Bescheinigungen zu verlangen, ausser wenn die Erfordernisse und Merkmale des Auftrags es erfordern, - zu bestimmen, dass zur Vermeidung der Ausschliessung kein Streitfall zwischen dem Bewerber oder Submittenten und dem öffentlichen Auftraggeber besteht, ausser wenn dieser Streitfall aus einer Begebenheit hervorgeht, die dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, die Ausschliessung des Bewerbers oder Submittenten zu rechtfertigen, - im Stadium der Bewerbung bei beschränkten Verfahren oder Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung Proben zu verlangen, die bereits in der Vorstellung eines Prototyps des Produkts bestehen, das Auftragsgegenstand ist, ausser wenn es sich um Produkte mit Normalbauart handelt, - zur Wahl der Bewerber ein Kriterium wie die Verhältniszahl anzugeben, die durch Teilung des Umsatzes des Bewerbers durch die Anzahl von ihm beschäftigte Personen erhalten wird; diese Verhältniszahl wird hier nur im Verhältnis zu einem Durchschnitt der sich bewerbenden oder submittierenden Unternehmen für einen bestimmten Auftrag angesehen und ermöglicht es nicht notwendigerweise, zu bestimmen, dass ein Unternehmen weniger wert als seine Mitbewerber ist. Darüber hinaus kann ein solches Kriterium nicht als vorbestimmt betrachtet werden, da seine Anwendung nicht nur von den einem bestimmten Bewerber eigenen Merkmalen, sondern auch von unbekannten Variablen wie der Anzahl Bewerber, die die Mindestbedingungen erfüllen, und ihren eigenen Verhältniszahlen abhängt, - nicht systematisch Unterlagen und Bescheinigungen zu verlangen, wenn sie sich mit anderen überschneiden. Dies ist insbesondere der Fall für Bauaufträge, angesichts der für die Zulassung der Bauunternehmer verlangten Unterlagen. Diese Empfehlung gilt vor allem für Leumundszeugnisse, die für eine Verwaltung bestimmt sind und von der Gemeindeverwaltung ausgestellt werden, und für Bescheinigungen darüber, dass kein Konkurs oder keine gleichartige Lage vorliegt, die von der Kanzlei des Handelsgerichts oder von einer in einem anderen Staat zuständigen Behörde ausgehen, - zu erlauben, dass für jeden Auftrag eines bestimmten öffentlichen Auftraggebers ein Unternehmen auf die bereits vorher übermittelten beweiskräftigen und neueren Nachweise verweist, wobei es sie nötigenfalls auf den neusten Stand bringt. Anderenfalls könnte es vorkommen, dass ein Unternehmen, das oft an Vergabeverfahren eines bestimmten öffentlichen Auftraggebers teilnimmt, ihm systematisch die gleichen Nachweise und Unterlagen für die gleichen Arten von abzuschliessenden Aufträgen übermitteln muss.

Der öffentliche Auftraggeber könnte ebenfalls eine Erklärung auf Ehre des Bewerbers oder des Submittenten bei Einreichung der Bewerbung oder des Angebots, je nach angewandtem Verfahren, verlangen. Ein Submittent oder Bewerber, der sich in erheblichem Masse falscher Erklärungen schuldig macht, kann nämlich von der Teilnahme an einem Auftrag ausgeschlossen werden. Durch diese Erklärung würde der Submittent oder Bewerber bestätigen, dass er nicht aufgrund seiner persönlichen Lage ausgeschlossen werden kann. So könnte der öffentliche Auftraggeber bestimmen, welche Auskünfte und Unterlagen er in bezug auf die persönliche Lage des Bewerbers oder Submittenten zu erhalten wünscht - was durch die Vorschriften erlaubt ist -, bräuchte die erforderlichen Überprüfungen aber nur hinsichtlich der für Auftragsvergabe oder Auftragsabschluss berücksichtigten Submittenten vornehmen, indem er vor dem Beschluss zu der Vergabe oder dem Abschluss des Auftrags um Übermittlung der erforderlichen Unterlagen und Nachweise ersuchen würde. Bei Beschlussfassung mit Hilfe von mathematischen Modellen, die auf Berechnungen gestützt sind, die die Anzahl ausgewählte Bewerber einbeziehen, könnte eine solche Lösung jedoch zwangsläufig zur erneuten Überprüfung der gesamten Akte der Auftragsvergabe führen, wenn sich herausstellt, dass ein Submittent am Ende des Verfahrens ausgeschlossen werden muss.

Dagegen kann vernünftigerweise in der Auftragsbekanntmachung verlangt werden, dass das Unternehmen durch Vorlage einer neueren Bescheinigung der direkten Steuern (Muster 276 C2) und einer Abschrift des letzten Kontoauszuges oder einer vom zuständigen Amt für MwSt-Einnahmen ausgestellten Bescheinigung oder gleichwertiger Belege in einem anderen Staat den Nachweis erbringt, dass es seine Verpflichtungen in puncto Steuern und Abgaben einhält. Gleiches gilt für die soziale Sicherheit, wobei gegebenenfalls eine neue Bescheinigung dem Angebot beizufügen oder vor Öffnung der Angebote vorzulegen ist, - nur Unterlagen und Bescheinigungen zu verlangen, die bei der Auswahl der Bewerber oder Submittenten ausgewertet werden können. In der Annahme, dass ein öffentlicher Auftraggeber Bilanzen, Bilanzauszüge oder Jahresabschlüsse verlangt, muss er in der Lage sein, daraus eine Beurteilung angesichts der auferlegten Anforderungen zu ziehen, denn sein Beschluss zur Auswahl oder Nichtauswahl muss ausdrücklich mit Gründen versehen werden, - nachzuprüfen, wenn bestimmte Unterlagen und Bescheinigungen nicht abgegeben worden sind, ob diese Anforderung zur Vermeidung der Nichtigkeit vorgeschrieben worden ist, - zu bestimmen, ob die Unterlagen oder ein Teil davon Originale sein müssen oder ob einfache Abschriften annehmbar sind, ein anderer Aspekt, der zu weniger Formalismus beitragen kann. Abschriften, die von der dazu ermächtigten Behörde für gleichlautend erklärt worden sind, werden sowieso Originalen gleichgesetzt. 1.2 Bankerklärung Zu den Nachweisen, durch die die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens gerechtfertigt werden kann, gehört die Abgabe zweckdienlicher Bankerklärungen. Vorgelegte Bankerklärungen sind nämlich oft nur einfache Bekanntheitserklärungen: Eine bestimmte Bank erkennt, dass ein bestimmtes Unternehmen ihr bekannt ist und ein Konto bei ihr hat.

In dem Bericht an den König wird jedoch mit Nachdruck darauf hingewiesen, dass der öffentliche Auftraggeber verlangen kann, dass die Erklärung zweckdienlich ist, wenn er es zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unternehmens für nützlich oder erforderlich hält; das heisst, dass in der Unterlage angesichts der besonderen Anforderungen des Auftrags eine bestimmte Sachlage ausdrücklich bestätigt werden muss und dass darin zumindest eine ausführliche Erklärung der Bank enthalten sein muss.

In diesem Zusammenhang kann eine Unterlage angenommen werden, die wie folgt aufgestellt wird: « Betrifft: Öffentlicher Auftrag Nr. ..., veröffentlicht in ..., am (Datum) Hierbei bestätigen wir, dass (Firma der Gesellschaft) seit dem (Datum) unser Kunde ist.

Finanzielle Beziehung Bank-Kunde Die finanziellen Beziehungen, die wir mit (Firma der Gesellschaft) unterhalten, sind bis heute zu unserer vollsten Zufriedenheit verlaufen.

Auf der Grundlage der Angaben, über die unsere Bank derzeit verfügt, haben wir keine negativen Elemente festgestellt, und (Firma der Gesellschaft) hat bis heute über die finanzielle Leistungsfähigkeit verfügt, um die ihr anvertrauten Verträge und Vorhaben auszuführen, sofern wir uns Gewissheit darüber haben verschaffen können und was die uns bekannten Verträge und Vorhaben betrifft. (Firma der Gesellschaft) geniesst unser Vertrauen, und entweder: unsere Bank stellt dieser Gesellschaft derzeit folgende Kreditlinien zur Verfügung (nur mit dem vorherigem schriftlichen Einverständnis des Kunden anzugeben): ... oder: unsere Bank stellt derzeit Kreditlinien zur Verfügung der Gesellschaft. und/oder: unsere Bank ist bereit, eventuelle Kreditanträge oder einen Antrag auf Sicherheitsleistung zwecks Ausführung des Auftrags zu untersuchen. oder: (keine der drei obenerwähnten Erklärungen).

Diese Erklärung enthält keine Verpflichtung unsererseits für die Zukunft, und unsere Bank übernimmt diesbezüglich keinerlei Verantwortung.

Bekanntheit des Kunden (Firma der Gesellschaft) nimmt einen wichtigen Platz im Bereich (...) ein (oder: ist im Bereich (...) tätig). Bis heute geniesst diese Gesellschaft hervorragendes (oder: gutes) technisches Ansehen und wird von fähigen und zuverlässigen Personen geleitet, sofern wir uns Gewissheit darüber haben verschaffen können. Die Bank haftet nicht für die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihr mitgeteilten Informationen.

Umstände, die diese Erklärung in Zukunft beeinflussen könnten, werden Ihnen nicht automatisch mitgeteilt werden können.

Aufgestellt in (Ort), am (Datum) (Unterschriften) » Gemäss den Umständen können andere Anforderungen vom öffentlichen Auftraggeber gestellt werden. 1.3 Arbeitsgemeinschaft und Auswahl Für Bewerbungen oder Angebote, die von Arbeitsgemeinschaften eingereicht werden, muss selbstverständlich für jeden Teilhaber einzeln nachgeprüft werden, ob er nicht aufgrund seiner Lage auszuschliessen ist. Demnach wird durch die Ausschliessung eines Teilhabers die Bewerbung oder das Angebot der Gemeinschaft nichtig. Es sei jedoch präzisiert, dass den Anforderungen in bezug auf die wirtschaftliche, finanzielle und technische Leistungsfähigkeit von einem, mehreren oder sämtlichen Teilhabern genügt werden kann. In bezug auf Bauarbeiten wird nämlich in Artikel 11 des Gesetzes vom 20.

März 1991 zur Regelung der Zulassung von Bauunternehmern vorgesehen, dass es solchen Gemeinschaften erlaubt ist, Bauarbeiten auszuführen, sofern mindestens einer der Teilhaber den gestellten Anforderungen hinsichtlich der Zulassungsklasse, -kategorie oder -unterkategorie genügt. Die anderen Teilhaber müssen ihrerseits beim Handels- oder Berufsregister eingetragen sein und den Anforderungen genügen, die den Schluss zulassen, dass keine Ausschliessungslage besteht (kein Konkurs, keine Verurteilung wegen einer Straftat, durch die die berufliche Zuverlässigkeit beeinträchtigt wird, Zahlung der Sozial- und Steuerschulden ...). 2. Bei öffentlichen Bauaufträgen 2.1 Die Bestimmungen, die in den Königlichen Erlassen vom 8. und 10.

Januar 1996 der qualitativen Auswahl gewidmet sind, gelten « unbeschadet der Bestimmungen über die Zulassung von Bauunternehmern » (Artikel 17 bis 20 des Königlichen Erlasses vom 8. Januar 1996 und Artikel 17 des Königlichen Erlasses vom 10. Januar 1996). Wie in dem den beiden Königlichen Erlassen vorhergehenden Bericht an den König betont, werden in der Zulassung von Bauunternehmern die Mindestvorschriften in bezug auf die finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit festgelegt, die vom öffentlichen Auftraggeber gemäss den Besonderheiten des Auftrags und in den Sonderbereichen gemäss den Spezifikationen seines eventuellen Prüfungssystems (Artikel 7 des Königlichen Erlasses vom 10. Januar 1996) ergänzt werden können. Der Besitz einer Zulassungsbescheinigung stellt folglich eine Vermutung dar in bezug auf die Nichtausschliessung und allgemeiner auf die wirtschaftliche, finanzielle und technische Leistungsfähigkeit des Unternehmers.

Wie vom Staatsrat (SR, Entscheid Nr. 31.908 vom 13. Juni 1986) präzisiert, wird jedoch in keiner Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung mit der Aufrechterhaltung der Zulassung (und ebenfalls der Registrierung) eine unwiderlegbare Vermutung der Fähigkeit, die betreffenden Bauarbeiten auszuführen, und eine Vermutung der Kreditwürdigkeit des Unternehmers verbunden. Ein öffentlicher Auftraggeber kann die Vermutung entkräften und ist also nicht verpflichtet, den Entzug der Zulassung und der Registrierung eines Unternehmers herbeizuführen, bevor er sein Angebot aus Gründen, die mit der verlangten Leistungsfähigkeit und seiner Kreditwürdigkeit verbunden sind, zurückweist.

In dem Masse, wie der öffentliche Auftraggeber über die Zulassungsanforderungen hinausgehen möchte, muss er zusätzliche Anforderungen auferlegen und die zweckdienlichen Unterlagen verlangen.

Bei beschränkten Verfahren oder Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung werden es notwendigerweise diese zusätzlichen Anforderungen sein, die es ermöglichen werden, die Anzahl Bewerber zu verringern und nur diejenigen zu berücksichtigen, die zur Ausführung des Auftrags am geeignetsten angesehen werden. Dabei muss der öffentliche Auftraggeber darauf achten, dass keine Fähigkeitsniveaus festgelegt werden, die angesichts des Umfangs und Schwierigkeitsgrads der Bauarbeiten, der Anforderungen, die mit der Umgebung, in der die Leistungen ausgeführt werden, verbunden sind, ... nicht gerechtfertigt sind. Bei Bauarbeiten, die auf einer Flughafenpiste oder in einem wichtigen Fussgängereinkaufsbereich auszuführen sind, ist es beispielsweise sehr wohl angebracht, dass der öffentliche Auftraggeber die Unternehmer auffordert, den Nachweis besonderer Fähigkeiten zu erbringen, selbst wenn der Auftragswert nicht sehr hoch ist.

Legt der öffentliche Auftraggeber dagegen unverhältnismässig hohe Anforderungsniveaus fest, läuft er Gefahr, den Wettbewerb insbesondere in den niedrigeren Zulassungsklassen für kleine und mittlere Unternehmen, die sehr wohl über eine ausreichende Leistungsfähigkeit zur Ausführung von bestimmten Aufträgen verfügen, unmöglich zu machen. 2.2 Das Gesetz vom 20. März 1991 zur Regelung der Zulassung von Bauunternehmern sieht drei Möglichkeiten vor, die Leistungsfähigkeit von Unternehmern nachzuweisen. Ein Unternehmer, ob Belgier oder Ausländer, der sich bewerben oder ein Angebot für Bauarbeiten einreichen möchte, für die eine bestimmte Zulassung erforderlich ist, muss dem öffentlichen Auftraggeber nämlich folgende Unterlagen vorlegen: - den Nachweis seiner Zulassung für die Klasse und Kategorie oder Unterkategorie der betreffenden Bauarbeiten, - den Nachweis seiner Eintragung auf einer offiziellen Liste von in einem anderen Staat zugelassenen Unternehmern und eventuelle zusätzliche Unterlagen; diese Unterlagen muss der öffentliche Auftraggeber ebenfalls der Zulassungskommission übermitteln, - oder eine Akte, aus der hervorgeht, dass der Unternehmer den Anforderungen der zu berücksichtigenden Klasse und der Kategorie oder Unterkategorie der Zulassung genügt. Diese Akte, die für jeden Auftrag einzeln eingereicht wird, muss der öffentliche Auftraggeber ebenfalls der Zulassungskommission übermitteln.

Trotz des Bestehens dieser durch das Gesetz vom 20. März 1991 vorgesehenen Nachweismöglichkeiten wird festgestellt, dass in bestimmten Auftragsbekanntmachungen die eigentliche Zulassungsbescheinigung ab der Phase der qualitativen Auswahl verlangt wird. Unter Berücksichtigung der vorhergehenden Bemerkungen muss der Text der Auftragsbekanntmachungen derart abgefasst werden, dass er diese drei Modalitäten umfasst; eine mögliche Formulierung wäre: « den Anforderungen der Zulassung der Klasse 6 Kategorie D genügen ». 2.3 Was die vorzulegenden Unterlagen betrifft, wie in Punkt II Nr. 1.1 erwähnt, wird ebenfalls empfohlen, Überschneidungen im Vergleich zu den Anforderungen, die bereits von einem Unternehmer für die Zulassung verlangt werden, zu vermeiden.

So müssen im Hinblick auf die Erteilung einer Zulassung bereits zahlreiche Unterlagen beigebracht werden, wie zum Beispiel: - was das Strafregister betrifft, eine Staatsangehörigkeitsbescheinigung und ein Leumundszeugnis, die für eine Verwaltung bestimmt sind und von der Gemeindeverwaltung ausgestellt werden (für den Verwalter oder den Geschäftsführer bei Kapitalgesellschaften, für jeden Teilhaber bei Personengesellschaften, für den Unternehmer bei Einzelunternehmen), - eine vollständige Abschrift der Eintragung beim nationalen Handels- oder Handwerksregister, - eine Bescheinigung der Kanzlei des Handelsgerichts, durch die bestätigt wird, dass kein Konkurs- oder Vergleichsverfahren läuft, - den Nachweis der Registrierung als Unternehmer.

Für die Beurteilung der vollständigen Liste der verlangten Unterlagen wird auf den Ministeriellen Erlass vom 27. September 1991 über die Unterlagen, die bei Zulassungsanträgen, Anträgen auf vorläufige Zulassung, auf Zulassungsübertragung oder bei der Beurteilung der in Anwendung von Artikel 3 § 1 Nr. 2 des Gesetzes vom 20. März 1991 zur Regelung der Zulassung von Bauunternehmern verlangten Nachweise vorzulegen sind (Belgisches Staatsblatt vom 18. Oktober 1991), verwiesen. 2.4 Im Stadium der Auswahl kann die Registrierung der Unternehmer eines der Mittel sein, anhand deren die Einhaltung der sozialen und steuerlichen Verpflichtungen nachgewiesen wird (siehe Punkt II Nr. 1.1). Ein Unternehmen muss jedoch zum Zeitpunkt der Einreichung seiner Bewerbung oder seines Angebots die Möglichkeit haben, andere zulässige Nachweise der Einhaltung seiner sozialen und steuerlichen Verpflichtungen als eine Zulassungsbescheinigung zu liefern. Den Bestimmungen der Rechtsvorschriften in bezug auf die Registrierung müssen nämlich gemäss den Artikeln 90 § 7 des Königlichen Erlasses vom 8. Januar 1996 und 78 § 7 des Königlichen Erlasses vom 10.Januar 1996 erst zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe entsprochen werden.

Meine Dienste (Kanzlei, Abteilung Öffentliche Aufträge, Tel. 02/501.02.11, Fax 02/513.08.73) stehen zur Verfügung der öffentlichen Auftraggeber für zusätzliche Informationen.

Der Premierminister J.-L. DEHAENE