GRONDWETTELIJK HOF

Uittreksel uit arrest nr. 97/2011 van 31 mei 2011 Rolnummer 4969 In zake : het beroep tot vernietiging van artikel 41 van de wet van 15 december 2009Relevante gevonden documenten type wet prom. 15/12/2009 pub. 23/12/2009 numac 2009011529 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet houdende bekrachtiging van diverse koninklijke besluiten genomen krachtens de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt en de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen sluiten « houdende bekrachtiging van diverse koninklijke besluiten genomen krachtens de wet van 29 april 1999Relevante gevonden documenten type wet prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011160 bron ministerie van economische zaken Wet betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt sluiten betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt en de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen », ingesteld door de nv « Electrawinds » en anderen.

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters M. Bossuyt en R. Henneuse, en de rechters E. De Groot, L. Lavrysen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke, J. Spreutels, T. Merckx-Van Goey en P. Nihoul, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van voorzitter M. Bossuyt, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van het beroep en rechtspleging Bij verzoekschrift dat aan het Hof is toegezonden bij op 22 juni 2010 ter post aangetekende brief en ter griffie is ingekomen op 23 juni 2010, is beroep tot vernietiging ingesteld van artikel 41 van de wet van 15 december 2009Relevante gevonden documenten type wet prom. 15/12/2009 pub. 23/12/2009 numac 2009011529 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet houdende bekrachtiging van diverse koninklijke besluiten genomen krachtens de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt en de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen sluiten « houdende bekrachtiging van diverse koninklijke besluiten genomen krachtens de wet van 29 april 1999Relevante gevonden documenten type wet prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011160 bron ministerie van economische zaken Wet betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt sluiten betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt en de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen » (bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 23 december 2009) door de nv « Electrawinds », de nv « Electrawinds West-Vlaanderen » en de nv « Electrawinds Brugge », alle drie met maatschappelijke zetel te 8400 Oostende, John Cordierlaan 9. (...) II. In rechte (...) Wat de bestreden bepaling betreft B.1.1. Artikel 41 van de wet van 15 december 2009Relevante gevonden documenten type wet prom. 15/12/2009 pub. 23/12/2009 numac 2009011529 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet houdende bekrachtiging van diverse koninklijke besluiten genomen krachtens de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt en de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen sluiten « houdende bekrachtiging van diverse koninklijke besluiten genomen krachtens de wet van 29 april 1999Relevante gevonden documenten type wet prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011160 bron ministerie van economische zaken Wet betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt sluiten betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt en de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen » bepaalt : « Het koninklijk besluit van 2 september 2008 betreffende de regels met betrekking tot de vaststelling van en de controle op het totaal inkomen en de billijke winstmarge, de algemene tariefstructuur, het saldo tussen kosten en ontvangsten en de basisprincipes en procedures inzake het voorstel en de goedkeuring van de tarieven, van de rapportering en kostenbeheersing door de beheerders van de distributienetten voor elektriciteit wordt bekrachtigd. Deze bepaling heeft uitwerking op 12 september 2008 ».

B.1.2. De artikelen 9 tot 14 van het aldus bekrachtigde koninklijk besluit bepalen de algemene tariefstructuur, die krachtens artikel 9, § 1, van dat koninklijk besluit de volgende tarieven omvat : « 1° Niet-periodieke tarieven voor de aansluiting op het distributienet, bedoeld in artikel 10 van dit besluit; 2° Periodieke tarieven, zoals bedoeld in artikel 11 : 2° 1.de tarieven voor het gebruik van het net; 2° 2.het tarief openbare dienstverplichtingen; 2° 3.het tarief in verband met het gebruik van het transportnet; 3° de periodieke tarieven voor de ondersteunende diensten, bedoeld in artikel 12 van dit besluit ». Artikel 11, § 1, van dat koninklijk besluit bepaalt : « De tarieven voor het gebruik van het distributienet omvatten : 1° het basistarief voor het gebruik van het net (tarief voor onderschreven en bijkomend vermogen);2° het tarief voor het systeembeheer;3° het tarief ter vergoeding van het ter beschikking stellen van toestellen voor het meten, tellen en opnemen. De tarieven bedoeld in § 1, 1°, vergoeden de netstudies, de algemene beheerskosten exclusief de kosten systeembeheer, de afschrijvingen, de financieringskosten, de onderhoudskosten.

Het basistarief voor het gebruik van het net is voor de klantengroepen TR HS, 26-1kV, en TR LS deels functie van het door de netgebruiker afgenomen vermogen en deels functie van de actieve energie geïnjecteerd of afgenomen door een netgebruiker in het distributienet en van de tariefperiode (normale uren/stille uren).

Voor de netgebruikers van de klantengroep LS is het basistarief voor het gebruik van het net functie van de actieve energie geïnjecteerd of afgenomen door een netgebruiker in het distributienet en van de tariefperiode. Voor diezelfde categorie netgebruikers mag, om onnodige capaciteitsuitbreidingen te vermijden en de optimalisatie van deze capaciteiten te verzekeren, volgens te bepalen criteria, een vermogensterm verbonden met de reële gemeten verbruikspieken toegepast worden op bestaande aansluitingen met zulke piekmeting.

Het basistarief voor het gebruik van het net is niet van toepassing voor productie-eenheden met een vermogen kleiner dan of gelijk aan 5 MWe.

De bepaling voorzien in de vorige alinea is ook toepasselijk op productie-eenheden van elektriciteitsopwekking via hernieuwbare energiebronnen of via kwalitatieve warmtekrachtkoppeling waarvan het geïnstalleerde vermogen groter is dan 5 MWe, behalve wanneer deze productie-eenheden aangesloten zijn op infrastructuurdelen waarvoor het belang van dit type eenheden aanzienlijke bijkomende kosten genereert.

Inzake het tarief bedoeld in § 1, 1°, neemt de distributienetbeheerder de nodige maatregelen zodat het elektriciteitsverbruik van elke eindafnemer aangesloten op het distributienet die over een tweevoudige uurmeter beschikt, gedurende het weekend op de nachtteller van de tweevoudige uurmeter wordt geregistreerd en bijgevolg gefactureerd wordt overeenkomstig het tarief geldend tijdens de tariefperiode nacht. Het is de distributienetbeheerders, noch de leveranciers toegelaten de eventuele nadelen van de registratie van het elektriciteitsverbruik gedurende het weekend op de nachtmeter, te verhalen op eindafnemers op laagspanningnet met een enkelvoudige uurmeter.

Het tarief bedoeld in § 1, 2°, vergoedt het systeembeheer, de afschrijvingen en de financiering van de activa voor het beheer van het systeem. Dit tarief is functie van de actieve energie geïnjecteerd of afgenomen door een netgebruiker in het distributienet.

Specifieke kosten van systeembeheer, aangegaan voor de sturing en opvolging van autoproducenten, aangesloten op het distributienet, worden in een bijkomend tarief aan deze netgebruikers aangerekend.

Dit laatste tarief is functie van de op kwartuurbasis door een netgebruiker geïnjecteerde of afgenomen actieve bruto begrensde energie en van de klantengroep en wordt door de netbeheerder aan de houder van het toegangscontract of de distributienetbeheerder gefactureerd.

Het tarief bedoeld in § 1, 3°, vergoedt het ter beschikking stellen van toestellen voor het meten, tellen en opnemen, inclusief de verzameling en de overdracht van de gegevens en informatie met betrekking tot een in aanmerking komende afnemer wanneer deze van leverancier verandert.

Het tarief bestaat uit een vaste term in functie van de meetopstelling : continu gelezen meters AMR, maandelijks opgenomen meters MMR of jaaropgenomen meters ».

Wat de ontvankelijkheid betreft B.1.3. Aan de verzoekende partijen kunnen met toepassing van artikel 11 van het voormelde koninklijk besluit de zogenaamde « injectietarieven » worden opgelegd indien het vermogen van hun productie-eenheden niet kleiner dan of gelijk aan 5 MWe is en indien hun productie-eenheden aangesloten zijn op infrastructuurdelen waarvoor het belang van dit type eenheden aanzienlijke bijkomende kosten genereert.

Uit de aan het Hof voorgelegde stukken blijkt dat de distributienetbeheerder de verzoekende partijen daadwerkelijk injectietarieven aanrekent voor de regulatoire periode 2009-2012.

B.1.4. Bij een arrest van 8 juni 2009 heeft het Hof van Beroep te Brussel het voormelde koninklijk besluit buiten toepassing gelaten op grond van artikel 159 van de Grondwet, aangezien de Koning aan de Raad van State ten onrechte een advies bij hoogdringendheid heeft gevraagd en het verplichte overleg met de gewesten niet binnen het Overlegcomité heeft plaatsgevonden.

Gelet op die onwettigheid beschikten de verzoekende partijen over een rechtsmiddel om de aan hen opgelegde injectietarieven te betwisten. De door de bestreden bepaling doorgevoerde bekrachtiging, die terugwerkt tot op de datum van inwerkingtreding van het bekrachtigde koninklijk besluit, heeft als doel die rechtsmiddelen onwerkzaam te maken door in een wettelijke basis te voorzien voor de injectietarieven.

Bijgevolg doen de verzoekende partijen blijken van het rechtens vereiste belang bij de vernietiging van die bepaling.

B.2.1. Om te voldoen aan de vereisten van artikel 6 van de bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof moeten de middelen van het verzoekschrift te kennen geven welke van de regels waarvan het Hof de naleving waarborgt, zouden zijn geschonden, alsook welke de bepalingen zijn die deze regels zouden schenden, en uiteenzetten in welk opzicht die regels door de bedoelde bepalingen zouden zijn geschonden.

Die bepaling vereist derhalve dat de verzoekende partijen zelf aangeven welke de artikelen zijn die volgens hen een schending uitmaken van de in de middelen uiteengezette normen waarvan het Hof de naleving verzekert.

B.2.2. Het verzoekschrift is gericht tegen één wettelijke bepaling, in zoverre die het voormelde koninklijk besluit bekrachtigt. Uit de uiteenzetting van het eerste middel blijkt dat de verzoekende partijen de bestreden wetgevende bekrachtiging ongrondwettig achten doordat zij hun rechtsmiddelen ontneemt ten aanzien van het voormelde koninklijk besluit. Bijgevolg is de draagwijdte van het onderhavige beroep voldoende duidelijk.

De exceptie wordt verworpen.

Ten gronde B.3. Het onderzoek van de overeenstemming van de in het geding zijnde bepaling met de bevoegdheidverdelende regels moet in beginsel het onderzoek van de bestaanbaarheid met het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie voorafgaan.

Het Hof onderzoekt bijgevolg eerst het tweede middel.

Wat het tweede middel betreft B.4. De verzoekende partijen voeren aan dat de bestreden bepaling artikel 6, § 1, VII, en § 3, 2°, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980Relevante gevonden documenten type wet prom. 08/08/1980 pub. 11/12/2007 numac 2007000980 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet tot hervorming der instellingen. - Officieuze coördinatie in het Duits sluiten tot hervorming der instellingen en het grondwettelijk evenredigheidsbeginsel schenden.

Zij leiden evenwel uit artikel 6, § 3, 2°, van die bijzondere wet geen grieven af, zodat het middel, wat de schending van die bepaling betreft, onontvankelijk is.

B.5.1. Krachtens artikel 6, § 1, VII, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980Relevante gevonden documenten type wet prom. 08/08/1980 pub. 11/12/2007 numac 2007000980 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet tot hervorming der instellingen. - Officieuze coördinatie in het Duits sluiten tot hervorming der instellingen zijn de gewesten bevoegd voor : « Wat het energiebeleid betreft : De gewestelijke aspecten van de energie, en in ieder geval : a) De distributie en het plaatselijke vervoer van elektriciteit door middel van netten waarvan de nominale spanning lager is dan of gelijk is aan 70 000 volt;b) De openbare gasdistributie;c) De aanwending van mijngas en van gas afkomstig van hoogovens;d) De netten voor warmtevoorziening op afstand;e) De valorisatie van steenbergen;f) De nieuwe energiebronnen met uitzondering van deze die verband houden met de kernenergie;g) De terugwinning van energie door de nijverheid en andere gebruikers;h) Het rationeel energieverbruik. De federale overheid is echter bevoegd voor de aangelegenheden die wegens hun technische en economische ondeelbaarheid een gelijke behandeling op nationaal vlak behoeven, te weten : a) Het nationaal uitrustingsprogramma in de elektriciteitssector;b) De kernbrandstofcyclus;c) De grote infrastructuren voor de stockering;het vervoer en de produktie van energie; d) De tarieven ». B.5.2. Aldus heeft de bijzondere wetgever het energiebeleid opgevat als een gedeeld exclusieve bevoegdheid, waarbij het bepalen van de tarieven tot de bevoegdheid van de federale wetgever is blijven behoren. Onder « tarieven » dienen te worden begrepen zowel de tarieven voor levering aan de gewone consument als die voor industriële levering van gas en elektriciteit (Parl. St., Kamer, B.Z. 1988, nr. 516/6, p. 145).

B.5.3. Ook de tarieven die door de distributienetbeheerders aan de producenten van elektriciteit kunnen worden aangerekend, behoren tot de bevoegdheid van de federale overheid. Die tarieven beïnvloeden immers de prijs die aan de klant wordt aangerekend.

Bijgevolg behoort de regeling betreffende de injectietarieven tot de bevoegdheid van de federale overheid.

B.6.1. Het Hof dient evenwel nog te onderzoeken of de regeling inzake injectietarieven, voor zover zij ook van toepassing is op producenten van hernieuwbare energie, het evenredigheidsbeginsel in acht neemt, dat inherent is aan elke bevoegdheidsuitoefening, en derhalve de uitoefening van de gewestbevoegdheden niet onmogelijk of overdreven moeilijk maakt.

B.6.2. Meer bepaald zijn de gewesten bevoegd voor de nieuwe energiebronnen (artikel 6, § 1, VII, eerste lid, f), van de bijzondere wet van 8 augustus 1980Relevante gevonden documenten type wet prom. 08/08/1980 pub. 11/12/2007 numac 2007000980 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet tot hervorming der instellingen. - Officieuze coördinatie in het Duits sluiten), een bevoegdheid die in het Vlaamse Gewest onder meer is uitgeoefend door in artikel 25ter van het decreet van 17 juli 2000 houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt te voorzien in een minimumsteun voor de productie van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen.

B.6.3. Voor zover zij er niet anders over hebben beschikt, moeten de Grondwetgever en de bijzondere wetgever worden geacht aan de gemeenschappen en de gewesten de volledige bevoegdheid te hebben toegekend tot het uitvaardigen van regels die eigen zijn aan de aan hen toegewezen aangelegenheden. Behoudens andersluidende bepalingen heeft de bijzondere wetgever het gehele beleid inzake de door hem toegewezen aangelegenheden aan de gemeenschappen en de gewesten overgedragen.

B.6.4. Uit de enkele vaststelling dat de injectietarieven van toepassing zijn op alle vormen van gedecentraliseerde opwekking van elektriciteit, en dus niet alleen op « nieuwe energiebronnen », mag niet worden afgeleid dat het evenredigheidsbeginsel niet van toepassing zou zijn. Het is immers maar in zoverre de federale regeling betrekking heeft op de nieuwe energiebronnen, dat het evenredigheidsbeginsel in het geding is.

B.6.5. De toepasselijkheid van de injectietarieven op producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen laat voor het overige de bevoegdheid van het Vlaamse Gewest onverlet om zijn bevoegdheid inzake nieuwe energiebronnen uit te oefenen.

B.6.6. Het tweede middel is niet gegrond.

Wat het eerste middel betreft B.7.1. De verzoekende partijen voeren aan dat de bestreden bepaling het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie, in samenhang gelezen met artikel 6.1 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, het rechtszekerheidsbeginsel en het gezag van rechterlijk gewijsde, schendt doordat de daarin vervatte bekrachtiging als gevolg heeft dat de rechtsonderhorigen zich niet meer tegen het opleggen van de injectietarieven kunnen verzetten met een exceptie van onwettigheid, hoewel het bekrachtigde koninklijk besluit reeds door rechterlijke beslissingen buiten toepassing is gelaten.

B.7.2. In haar memorie van tussenkomst betoogt de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas (hierna : CREG), enerzijds, dat het middel in de invulling die de verzoekende partijen eraan geven, ongegrond is, maar dat, anderzijds, het middel in een andere invulling wel degelijk gegrond is. De bestreden bekrachtiging zou ongrondwettig zijn omdat de bekrachtigde bepaling in strijd is met een verplichting van EU-recht, namelijk de uit artikel 23, leden 2 en 3, van de richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 « betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG » (hierna : Tweede Elektriciteitsrichtlijn) voortvloeiende verplichting voor de overheid om het voorstel van tarifaire methoden van de regulator enkel goed te keuren of af te keuren, maar dit niet te wijzigen.

B.7.3. Artikel 87 van de bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof laat niet toe dat in een memorie van tussenkomst nieuwe middelen worden geformuleerd.

Aangezien de door de tussenkomende partij geformuleerde grieven zijn gebaseerd op een schending van het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie, in samenhang gelezen met artikel 23, leden 2 en 3, van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn, sluiten zij niet aan bij het door de verzoekende partijen aangevoerde eerste middel, dat geen aspect van het recht van de Europese Unie bevat.

Het is evenwel aangewezen dat middel, waarover de partijen zich hebben uitgesproken, ambtshalve te onderzoeken.

B.8. Blijkens de vijfde considerans bij de Tweede Elektriciteitsrichtlijn is de nettarifering één van de voornaamste hinderpalen voor de totstandbrenging van een volledig operationele en competitieve interne markt inzake elektriciteit. Voor een goed werkende concurrentie is blijkens de zesde considerans bij die richtlijn vereist dat de toegang tot het net niet-discriminerend en transparant is en tegen redelijke prijzen kan geschieden. In dat opzicht is blijkens de zevende considerans bij de Tweede Elektriciteitsrichtlijn de toegang tot het netwerk van de transport- of de distributienetbeheerder « van het grootste belang ».

De Tweede Elektriciteitsrichtlijn is opgeheven met ingang van 3 maart 2011, de datum waarop de richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 « betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG » (hierna : de Derde Elektriciteitsrichtlijn) diende te zijn omgezet.

De derde tot de zesde considerans bij de Derde Elektriciteitsrichtlijn luiden als volgt : « De vrijheden die de burgers van de Unie in het Verdrag worden gegarandeerd, onder meer het vrij verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, kunnen evenwel enkel verwezenlijkt worden in een volledig opengestelde markt waarop alle consumenten hun leveranciers vrijelijk kunnen kiezen en alle aanbieders vrijelijk aan hun afnemers leveren.

Momenteel bestaan er evenwel belemmeringen voor de verkoop van elektriciteit onder gelijke voorwaarden en zonder discriminatie of achterstelling in de Gemeenschap. Er is met name nog steeds geen sprake van een niet-discriminerende nettoegang en van een gelijk niveau van regulerend toezicht in de lidstaten.

De zekerheid van de elektriciteitsvoorziening is van vitaal belang voor de ontwikkeling van de Europese maatschappij, voor de uitvoering van een duurzaam beleid inzake klimaatverandering en voor de bevordering van het concurrentievermogen op de interne markt. Hiertoe moeten de grensoverschrijdende interconnecties verder worden uitgebouwd om de voorziening van alle energiebronnen tegen de best concurrerende prijzen veilig te stellen voor zowel de consumenten als het bedrijfsleven in de Gemeenschap.

Een goed functionerende interne markt voor elektriciteit moet producenten ertoe aanzetten te investeren in nieuwe vormen van stroomproductie, met inbegrip van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen, waarbij speciale aandacht moet uitgaan naar de meest afgelegen landen en regio's op de energiemarkt van de Gemeenschap. Een goed functionerende markt moet tevens consumenten afdoende maatregelen bieden om efficiënter gebruik te maken van energie, wat alleen kan als de zekerheid van de energievoorziening verzekerd is ».

De 33ste en de 34ste considerans bij de Derde Elektriciteitsrichtlijn luiden als volgt : « Bij Richtlijn 2003/54/EG is voor de lidstaten de eis ingevoerd om regulators met specifieke bevoegdheden op te zetten. De ervaring heeft echter uitgewezen dat de doeltreffendheid van regulering vaak wordt belemmerd door het gebrek aan onafhankelijkheid van de regulators van hun regeringen en door de ontoereikendheid van hun bevoegdheden en beslissingsmacht. Om deze reden heeft de Europese Raad in zijn bijeenkomst van 8 en 9 maart 2007 te Brussel de Commissie verzocht wetgevingsvoorstellen uit te werken om te zorgen voor een verdere harmonisering van de bevoegdheden en een grotere onafhankelijkheid van de nationale energieregulators. Deze nationale regulerende instanties kunnen bevoegd zijn voor zowel elektriciteit als gas.

Om de interne markt voor elektriciteit goed te laten functioneren, moeten de energieregulators besluiten kunnen nemen over alle relevante reguleringskwesties en moeten zij volledig onafhankelijk zijn van alle andere publieke of particuliere belangen. Dit sluit rechterlijke toetsing en parlementair toezicht overeenkomstig het constitutionele recht van de lidstaten niet uit. [...] ».

B.9.1. Artikel 23, leden 2 en 3, van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn bepaalt : « 2. De regelgevende instanties zijn verantwoordelijk voor de vaststelling of de aan de inwerkingtreding voorafgaande goedkeuring van ten minste de methoden voor het berekenen of vastleggen van de voorwaarden inzake : a) de aansluiting op en de toegang tot nationale netwerken, inclusief de transmissie- en distributietarieven.Deze tarieven of methodes maken het mogelijk dat de noodzakelijke investeringen in de netwerken op een zodanige wijze worden uitgevoerd, dat zij de rentabiliteit van de netwerken waarborgen; b) de verstrekking van balanceringsdiensten.3. Onverminderd lid 2 kunnen de lidstaten voorschrijven dat de regelgevende instanties de tarieven of ten minste de in dat lid bedoelde methoden alsook de in lid 3 bedoelde wijzigingen aan de relevante instantie in de lidstaat voorleggen met het oog op een formeel besluit.Deze tarieven, methoden of wijzigingen worden samen met het besluit inzake de formele aanneming bekendgemaakt. De relevante instantie is in een dergelijk geval bevoegd een door de regelgevende instantie voorgelegd ontwerpbesluit goed te keuren of te verwerpen. Deze tarieven, methoden of wijzigingen worden samen met het besluit inzake de formele aanneming bekendgemaakt. Elke formele verwerping van een ontwerpbesluit wordt eveneens bekendgemaakt, met inbegrip van de motivering ervan ».

B.9.2. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in een arrest van 29 oktober 2009 geoordeeld dat de Belgische regeling inzake het goedkeuren van de transport- en distributietarieven in strijd is met artikel 23, leden 2 en 3, van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn. In dat arrest overwoog het Hof van Justitie onder meer het volgende : « Er dient te worden vastgesteld dat, in zulk een context, het optreden van de Koning bij het bepalen van voor het vastleggen van de tarieven belangrijke elementen, zoals de winstmarge, de CREG de reglementeringsbevoegdheden ontneemt die haar krachtens artikel 23, lid 2, onder a), van de richtlijn zouden moeten toekomen » (eigen vertaling) (HvJ, 29 oktober 2009, C-474/08, Commissie t. België, punt 29).

B.9.3. De tariefmethoden vervat in het bekrachtigde koninklijk besluit zijn door de Koning vastgesteld krachtens de procedure bedoeld in artikel 12octies van de wet van 29 april 1999Relevante gevonden documenten type wet prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011160 bron ministerie van economische zaken Wet betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt sluiten betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt. Krachtens die bepaling dienen de tarieven voor de aansluiting op het distributienet te worden bepaald door de Koning, op voorstel van de CREG. Krachtens artikel 23, lid 3, van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn is een dergelijke procedure slechts in overeenstemming met het recht van de Europese Unie indien de Koning geen andere bevoegdheid heeft dan het integraal goedkeuren of verwerpen van het voorstel, maar schendt die procedure het recht van de Europese Unie indien de Koning over de mogelijkheid beschikt om het voorstel te wijzigen.

B.9.4. De voorstellen van de CREG die tot de artikelen 9 tot 14 van het koninklijk besluit hebben geleid, zijn door de bevoegde minister gewijzigd vooraleer zij aan de Koning ter ondertekening werden voorgelegd, zoals blijkt uit het integraal verslag van de zitting van de Commissie voor het bedrijfsleven van 27 januari 2009 (Parl. St., Kamer, 2008-2009, CRIV 52 COM 429, p. 29).

Bijgevolg heeft de Koning in strijd met artikel 23, leden 2 en 3, van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn de plaats van de CREG ingenomen.

B.9.5. Artikel 37, lid 6, onder a) van de Derde Elektriciteitsrichtlijn bepaalt : « De regulerende instanties zijn bevoegd voor de vaststelling of de voldoende ruim aan de inwerkingtreding voorafgaande goedkeuring van ten minste de methoden voor het berekenen of vastleggen van de voorwaarden inzake a) de aansluiting op en toegang tot nationale netten, inclusief de transmissie- en distributietarieven of de methode daarvoor;deze tarieven of methoden maken het mogelijk dat de noodzakelijke investeringen in de netten op een zodanige wijze worden uitgevoerd dat deze investeringen de levensvatbaarheid van de netten kunnen waarborgen ».

Ingevolge die bepaling is het niet langer mogelijk dat de Koning, op voorstel van de CREG, de distributietarieven vastlegt, aangezien die bevoegdheid thans exclusief aan de CREG toekomt. Om de in B.9.4 uiteengezette redenen is het bekrachtigde koninklijk besluit a fortiori in strijd met artikel 37, lid 6, onder a), van de Derde Elektriciteitsrichtlijn.

B.9.6. De wetgevende bekrachtiging van een koninklijk besluit dat met het recht van de Europese Unie in strijd is, dekt dat gebrek niet.

Bijgevolg schendt de bestreden bepaling, zoals de Raad van State reeds heeft opgemerkt (Parl. St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2191/001, pp. 14-15), artikel 23, leden 2 en 3, van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn, in zoverre de bekrachtiging betrekking heeft op de artikelen 9 tot 14 van het bekrachtigde koninklijk besluit.

B.9.7. Het ambtshalve opgeworpen middel is gegrond.

B.10. Het onderzoek van het eerste middel, zoals geformuleerd door de verzoekende partijen, kan niet tot een ruimere vernietiging leiden.

Om die redenen, het Hof - vernietigt artikel 41 van de wet van 15 december 2009Relevante gevonden documenten type wet prom. 15/12/2009 pub. 23/12/2009 numac 2009011529 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet houdende bekrachtiging van diverse koninklijke besluiten genomen krachtens de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt en de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen sluiten « houdende bekrachtiging van diverse koninklijke besluiten genomen krachtens de wet van 29 april 1999Relevante gevonden documenten type wet prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011160 bron ministerie van economische zaken Wet betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt sluiten betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt en de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen », in zoverre het de artikelen 9 tot 14 van het koninklijk besluit van 2 september 2008 « betreffende de regels met betrekking tot de vaststelling van en de controle op het totaal inkomen en de billijke winstmarge, de algemene tariefstructuur, het saldo tussen kosten en ontvangsten en de basisprincipes en procedures inzake het voorstel en de goedkeuring van de tarieven, van de rapportering en kostenbeheersing door de beheerders van de distributienetten voor elektriciteit » bekrachtigt; - verwerpt het beroep voor het overige.

Aldus uitgesproken in het Nederlands, het Frans en het Duits, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof, op de openbare terechtzitting van 31 mei 2011.

De griffier, P.-Y. Dutilleux.

De voorzitter, M. Bossuyt.