GRONDWETTELIJK HOF

Uittreksel uit arrest nr. 173/2011 van 10 november 2011 Rolnummer 5076 In zake : de prejudiciële vraag over artikel 15 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, gesteld door de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel.

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters M. Bossuyt en R. Henneuse, en de rechters E. De Groot, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke, J. Spreutels, T. Merckx-Van Goey, P. Nihoul en F. Daoût, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van voorzitter M. Bossuyt, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van de prejudiciële vraag en rechtspleging Bij vonnis van 23 december 2010 in zake de nv « De Meeuw » tegen de Vlaamse Gemeenschap, waarvan de expeditie ter griffie van het Hof is ingekomen op 5 januari 2011, heeft de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel de volgende prejudiciële vraag gesteld : « Schendt artikel 15 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zoverre de inschrijver aan wie de opdracht bij een openbare of beperkte aanbesteding ten onrechte niet werd toegewezen recht heeft op een forfaitaire schadeloosstelling vastgesteld op 10 pct. van het bedrag zonder belasting op de toegevoegde waarde van de offerte, terwijl de inschrijver aan wie de opdracht bij algemene of beperkte offerteaanvraag ten onrechte niet werd toegewezen het bestaan en de omvang van zijn schade moet bewijzen overeenkomstig de gemeenrechtelijke regels zoals vervat in de artikelen 1382-1383 van het Burgerlijk Wetboek ? Of, anders gesteld, is de ontstentenis van een wetsbepaling die het mogelijk maakt dat de inschrijver aan wie de opdracht bij een algemene of beperkte offerteaanvraag ten onrechte niet werd toegewezen, aanspraak maakt op een forfaitaire schadeloosstelling vastgesteld op 10 pct. van het bedrag zonder belasting op de toegevoegde waarde van de offerte, in strijd met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet ? ». (...) III. In rechte (...) B.1.1. Artikel 15 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, zoals gewijzigd bij de programmawet van 22 december 2003, bepaalt : « Indien de bevoegde overheid beslist de opdracht toe te wijzen dient deze bij openbare of beperkte aanbesteding toegewezen te worden aan de inschrijver die de laagste regelmatige offerte indiende, op straffe van een forfaitaire schadeloosstelling vastgesteld op 10 pct. van het bedrag zonder belasting op de toegevoegde waarde van deze offerte.

Deze forfaitaire schadevergoeding wordt aangevuld met een schadeloosstelling met het oog op het volledige herstel van de schade, wanneer deze voortvloeit uit een daad van corruptie in de zin van artikel 2 van het Burgerlijk Verdrag inzake corruptie, gedaan te Straatsburg op 4 november 1999.

Voor het bepalen van de laagste regelmatige offerte, houdt de bevoegde overheid rekening met de aangeboden prijzen en met de andere berekenbare gegevens die met zekerheid haar uitgaven zullen verhogen ».

Artikel 16 van dezelfde wet bepaalt : « Bij algemene of beperkte offerteaanvraag dient de opdracht toegewezen te worden aan de inschrijver die de voordeligste regelmatige offerte indient, rekening houdend met de gunningscriteria die vermeld moeten zijn in het bestek, of eventueel in de aankondiging van de opdracht. De gunningscriteria moeten betrekking hebben op het onderwerp van de opdracht, bijvoorbeeld de kwaliteit van de producten of prestaties, de prijs, de technische waarde, het esthetisch en functioneel karakter, de milieukenmerken, sociale en ethische overwegingen, de kosten van het gebruik, de rentabiliteit, de dienst naverkoop en de technische bijstand, de leveringsdatum en de termijn van levering of uitvoering. Behalve wanneer het bestek hierover anders beschikt, kan de aanbestedende overheid de eventuele vrije varianten in overweging nemen die door de inschrijvers voorgesteld werden. Deze moeten de minimumvoorwaarden vervullen die in het bestek vermeld staan en aan de voor hun indiening gestelde eisen voldoen ».

B.1.2. De in het geding zijnde bepaling voorziet in een automatische en forfaitaire schadeloosstelling voor de inschrijver die deelneemt aan een procedure van aanbesteding, hierna « de inschrijver » genoemd, en die de laagste regelmatige offerte indiende, maar aan wie de opdracht niet werd gegund.

Blijkens het voormelde artikel 16 heeft de inschrijver voor een procedure van offerteaanvraag die de voordeligste regelmatige offerte indiende, maar aan wie de opdracht niet werd gegund, daarentegen geen recht op een dergelijke forfaitaire schadeloosstelling. Op een dergelijke situatie is de gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsregeling van de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing, zodat de afgewezen inschrijver het bestaan en de omvang van de geleden schade dient te bewijzen.

B.2. Hoewel het criterium van de « laagste regelmatige offerte », in het geval van een gunningsprocedure bij wege van aanbesteding, geen enkele beoordelingsruimte laat aan de aanbestedende overheid, terwijl er wel een zekere beoordelingsvrijheid is bij de toepassing van het criterium van de « voordeligste regelmatige offerte » in het geval van een gunningsprocedure bij wege van offerteaanvraag, zijn een ten onrechte afgewezen inschrijver voor een procedure bij wege van aanbesteding en een ten onrechte afgewezen inschrijver voor een procedure bij wege van offerteaanvraag voldoende vergelijkbaar.

De gunningsregels zijn immers in beide gevallen erop gericht de vrije en eerlijke mededinging tussen en de gelijke behandeling van de deelnemers aan de gunningsprocedure te waarborgen.

B.3. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de wetgever een dubbel doel nastreefde bij het invoeren van een forfaitaire schadeloosstelling ten belope van 10 pct. van de inschrijvingsprijs voor de ten onrechte afgewezen inschrijver voor een gunningsprocedure bij wege van aanbesteding.

Ten eerste beoogde hij, in het belang van de aanbestedende overheden, te vermijden dat rechtbanken zeer belangrijke schadeloosstellingen zouden toekennen « die buiten verhouding staan met de geleden schade » (Parl. St., Senaat, 1975-1976, nr. 723-1, p. 20).

Ten tweede beoogde hij « lange, dure en ingewikkelde gerechtelijke procedures te voorkomen » (Parl. St., Senaat, 1975-1976, nr. 723-2, p. 12). Die zorg betreft zowel het vermijden van juridisch en administratief werk voor de overheid als de « vluggere betaling zonder te moeten procederen » voor de ten onrechte geweerde inschrijver (ibid., pp. 12-13).

B.4. De forfaitaire schadevergoeding ten belope van 10 pct. van de inschrijvingsprijs en de bijbehorende lichtere bewijslast gelden enkel voor de ten onrechte geweerde inschrijver voor een procedure van aanbesteding. De wetgever heeft de forfaitaire schadevergoeding niet willen uitbreiden tot de gunningsprocedures bij wege van offerteaanvraag.

De wetgever heeft die keuze in de parlementaire voorbereiding verantwoord als volgt : « Het recht op schadeloosstelling wordt slechts in één enkel geval toegekend : dit waarin in een openbare of beperkte aanbesteding, de inschrijver, die de laagste regelmatige inschrijving heeft ingediend, wordt geweerd. [...] De uitbreiding van dit recht op schadeloosstelling zou evenwel de toekenning ervan voor gevolg hebben - zoals aangetoond door de voorbeelden van de Raad van State - in de gevallen dat het niet om inschrijvers gaat, maar slechts om kandidaat-inschrijvers, die slechts de mogelijkheid tot het bekomen van de opdracht bezitten. [...] Deze restrictieve opvatting moet behouden blijven, want het is slechts in geval van aanbesteding dat er een zeker automatisme is in de toewijzing van de opdracht; in de verschillende gevallen door de Raad van State aangehaald, is het niet zeker dat de opdracht aan de eiser zou worden gegund; bijgevolg is het recht op schadeloosstelling niet gerechtvaardigd, want er is geen zekere schade » (Parl. St., Senaat, 1975-1976, nr. 723-1, pp. 6-7).

B.5.1. In een gunningsprocedure bij wege van aanbesteding moet de aanbestedende overheid één enkele rangschikking van de regelmatige offertes opstellen op basis van de voorgestelde en verbeterde prijzen (artikel 113 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 08/01/1996 pub. 29/10/2013 numac 2013000671 bron federale overheidsdienst mobiliteit en vervoer Koninklijk besluit tot regeling van de inschrijving van de commerciële kentekenplaten voor motorvoertuigen en aanhangwagens. - Officieuze coördinatie in het Duits sluiten betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken). Die bepaalt dus op louter mathematische wijze welke inschrijver de « laagste regelmatige offerte » heeft ingediend. De rechter kan in dergelijke gevallen met zekerheid vaststellen aan wie de opdracht had moeten worden gegund.

In een gunningsprocedure bij wege van offerteaanvraag beschikt de aanbestedende overheid daarentegen over een ruime beoordelingsbevoegdheid bij het kiezen van de « voordeligste regelmatige offerte » op grond van de gunningscriteria. Gelet op die beoordelingsbevoegdheid, kan de rechter in de regel niet met dezelfde zekerheid vaststellen of de opdracht had moeten worden toegewezen aan de inschrijver die meent ten onrechte te zijn geweerd.

B.5.2. De keuze van de wetgever om in een gunningsprocedure bij wege van offerteaanvraag niet in een forfaitaire schadeloosstelling te voorzien, is derhalve pertinent en redelijkerwijze verantwoord.

De prejudiciële vraag dient ontkennend te worden beantwoord.

Om die redenen, het Hof zegt voor recht : Artikel 15 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten schendt de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet.

Aldus uitgesproken in het Nederlands en het Frans, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof, op de openbare terechtzitting van 10 november 2011.

De griffier, P.-Y. Dutilleux.

De voorzitter, M. Bossuyt.